CSJ - AP1797-2022(53068)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1797-2022 Radicación No. 53068 Aprobado Acta No. 95 Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se aborda el estudio de admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA en contra de la sentencia proferida en abril 12 de 2018 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual se modificó la condena en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo. CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Los primeros fueron declarados por el ad quem, así: “CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA era el representante legal de la Sociedad P&P Standard Ltda. y en tal condición omitió en cinco oportunidades su obligación de consignar las sumas recaudadas y declaradas por retención en la fuente, entre el 18 de abril y el 9 de agosto de 2006, en un monto total de doce millones seiscientos ochenta y dos mil pesos ($12.682.000.oo); ello, aun cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo requirió en múltiples oportunidades para que atendiera su deber legal.”. 2.- En la audiencia preliminar llevada a cabo el 4 de junio de 2015 ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía le

imputó a CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA, a título de autor, la conducta de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, según los artículos 29, 31 y 402 del Código Penal, la cual no aceptó1. 3.- El 25 de septiembre siguiente, el ente investigador radicó escrito de acusación por idéntico comportamiento delictivo2, acto que luego verbalizó en la audiencia de formulación de acusación el 19 de agosto de 2016 en el Juzgado 37 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3. 1 Folio 23 de la carpeta principal. 2 Folios 24 y ss. ídem. 3 Folios 47 y ss. ídem. 2 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA 4.- Ante ese estrado judicial se desarrollaron las audiencias preparatoria, el 11 de mayo de 20174, y de juicio oral, en una única sesión efectuada el 14 de septiembre de la misma anualidad5. En esta última diligencia se anunció el sentido condenatorio del fallo. 5.- El 25 de enero de 2018, se profirió sentencia mediante la cual se declaró penalmente responsable al procesado como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo. Por consiguiente, le impuso la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de $25’364.000 pesos y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal de prisión. Así mismo, le negó la suspensión condicional de

la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria6. Contra esa determinación la fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación, pero solo la primera lo sustentó (en la misma diligencia)7, en tanto la segunda desistió posteriormente8. 6.- El 12 de abril ulterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso, modificando la pena principal de prisión y la accesoria, incrementándolas 4 Folio 64 ídem. 5 Folio 105 ídem. 6 Folios 112 y ss. ídem. 7 Folio 123 ídem. 8 Folio 125 ídem 3 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA a sesenta (60) meses cada una9. En lo demás, confirmó el fallo. 7.- Contra esta última decisión, el representante del procesado interpuso y sustentó, en tiempo, recurso extraordinario de casación10. DEMANDA DE CASACIÓN El libelista construye un cargo único fundamentado en la causal primera de casación por “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma de bloque de Constitucionalidad, Constitucional o legal, llamada a regular el caso”. Expone estar en desacuerdo con “el aumento que ha hecho el señor Magistrado Ad que (sic)”, por cuanto no estaba claro que CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA tuviera la condición de servidor público para el momento de los hechos. En ese sentido, explica que: “[S]i bien es cierto están argumentados los elementos objetivos de la norma en su articulado 14 de la ley 890 del 2004 (sic), ya que esta

decisión es basada en una decisión precedente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el cual su decir es que los agentes retenedores son Servidores Públicos, pero evidentemente es (sic) no lo dice la Ley de manera taxativa, es un argumento de la Sala Penal 9 Folios 12 y ss. de la carpeta del tribunal. 10 Folios 23 y ss. ídem. 4 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA de la Corte en una elucidación jurisprudencial, siendo el mismo un criterio auxiliar de interpretación”. Lo anterior reviste mayor importancia, si en consideración se tiene que para la época de la consumación de los hechos no estaba vigente el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 83, numeral 5, del Código Penal “dando peyorativa a los particulares que de manera temporal o transitoria ejercían funciones públicas” (sic). Además, para ese mismo momento el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el que se fundamentó el fallo no era doctrina probable, en otras palabras, no existían tres decisiones en el mismo sentido en relación a la condición de servidores públicos de los agentes retenedores. Así, no era posible aplicar agravantes, restricciones o aumentos fundamentados en “dicha actitud pública”. En ese orden, la normatividad aplicable para la época en que se consumó instantáneamente la conducta era el inciso 5 del artículo 83 del C.P., según el cual al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se le aumenta en una tercera parte.

A continuación, expone que: “Ahora si bien es cierto señor juez para la época de los hechos ya se encontraba en vigencia el artículo 14 de la Ley 890 del año 2004, que daba el aumento a los delitos que se encontraba (sic) previstos en la parte especial del código penal para la fecha, lo que significa que la pena aplicar (sic) a mi poderdante en inicio partiría de 5 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA cuarenta y ocho meses de prisión como inicialmente se atendió por el Juzgado de primera instancia, aunque el mismo partió de 36 meses, más 12 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, ahora bien señor juez.”. A ese deshilvanado aserto adiciona inmediatamente lo siguiente: “Aunado a lo anterior, y la certificación allegada por la DIAN al prenombrado procesado (sic), se la adjudican la falta de pago de los periodos que son cinco a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2006 y si nos remitimos al a (sic) fecha de la formulación de imputación, esto es el 4 de Junio (sic) del año 2015, lo que lleva a determinar que los periodos del mes de marzo, abril, mayo del año 2006, estaban prescritos (sic), lo que determina, con certeza que mi poderdante solo debe ser condenado en base a los periodos del mes de Junio y Julio (sic) del año 2006, en consecuencia, siendo válido partir de una pena de prisión de 48 meses, aumentado hasta otro tanto por el Concurso Homogenizó

(sic) en razón al periodo de Julio (sic) del año 2016”. Por consiguiente, estima que los juzgadores incurrieron en un yerro al omitir la preexistencia de las leyes que antecedieron a la conducta de su representado, concretamente en lo referente a su condición de particular y no de servidor público, con lo que se vulneró el principio de legalidad consagrado en el artículo 6 del Código Penal. De acuerdo a lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “mantener la condena de primera instancia”, por cuanto “la pena de 48 meses de prisión 6 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA debe ser la base de la misma y aumentada en otro tanto por el periodo de julio del año 2006”. CONSIDERACIONES Como lo ha venido precisando esta Sala, el recurso extraordinario de casación representa un control de legalidad y constitucionalidad de cara a la sentencia cuyo quebranto se pretende. Por ello mismo, sus requerimientos no se equiparan con la actividad de las instancias ordinarias del proceso, esto es, no es viable erigir un ataque basado en el discurso libre. Tales presupuestos, dependiendo de la causal invocada, han sido profusamente desarrollados por la jurisprudencia. Desde el ámbito legal, el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 establece que se inadmitirá la demanda de casación si el recurrente carece de interés, si se sustrae de establecer la causal o no desarrolla adecuadamente los cargos de sustentación, como también, en caso de advertirse la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso

o que no sea posible extraer de forma diáfana la pretensión y exposición de los cargos. La adecuada postulación de los motivos de inconformidad implica, como lo ha decantado la jurisprudencia, “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y 7 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles”11 (subraya fuera de texto). Es necesario entonces que los reparos en que se fundamenten las inconformidades se ciñan a las causales taxativamente previstas en la ley, debido a la naturaleza rogada del recurso y al principio de limitación. Previamente, debe dejarse en claro que aun cuando todo pareciera indicar que no le asiste interés procesal a la defensa para impugnar ante esta sede la sentencia de segunda instancia, dado que desistió del recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, desatándose la alzada exclusivamente a expensas de la fiscalía, hay dos aspectos que, aunque confusamente planteados en el libelo, como ya se ahondará, lo habilitan para su interposición. El primero de ellos relacionado con su inconformidad frente al incremento punitivo realizado por el sentenciador de segunda instancia, al punto que su pretensión final se orienta a que se mantenga el quantum fijado en la decisión de primer nivel, esto significa que el fallo impugnado, con ocasión de la apelación promovida por la fiscalía, comportó

al procesado una modificación negativa y desventajosa de su situación, lo cual lo faculta para acudir a la sede extraordinaria siempre y cuando centre la discusión en 11 CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42241. 8 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA casación sobre las razones que condujeron al ad quem a adoptar esa determinación. Y, en segundo lugar, en cuanto el demandante también pone de presente que el fallo impugnado se profirió cuando la acción penal por algunos de los delitos atribuidos estaba prescrita, circunstancia que conllevaría el decreto de nulidad de la actuación procesal desde el mismo momento en que se habría verificado y que también se constituye, como de manera pacífica lo tiene sentado la Sala, como otra excepción al no agotamiento de la instancia previa por el recurrente en casación. Diferente a lo dicho es que la demanda deba inadmitirse por no satisfacer, como se anunció, los presupuestos de claridad y precisión, a los que se hizo alusión en el exordio del acápite considerativo de esta determinación. En efecto, el recurrente anuncia que construirá un cargo único fundamentado en la causal primera de casación, referente –pese a que nunca lo dice de manera expresa— a la violación directa de la ley sustancial, porque presuntamente los juzgadores vulneraron el artículo 6 del Código Penal, concerniente al principio de legalidad. No obstante, por la forma como redactó y expuso los fundamentos de su pretensión, sin un hilo conductor definido y abarcando diversas temáticas de manera coetánea y deshilvanada, tornó

ambigua su propuesta, con lo cual, se itera, transgredió las 9 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA exigencias de claridad y precisión, dando al traste con la admisión del libelo. Así, tal como ya se advirtiera, cuestiona inicialmente la dosificación punitiva de la sentencia de segunda instancia12 pero intempestivamente cambia de asunto al atinente a la prescripción de las conductas, sin lograr entrelazar sus dos ideas. Esto resulta ilógico e inconexo bajo cualquier óptica y revela falta de cohesión y cuidado al formular el cargo. Por igual, en muchos apartes de la demanda el censor pareciera estar de acuerdo con la sentencia de primera instancia, pero luego, contradictoriamente, la ataca, acentuando la confusión. También sucede cuando el casacionista acusa a las sentencias de primer y segundo grado de haber incurrido en error en cuanto condenaron a su protegido por algunas de las conductas atribuidas que, según denuncia, estaban prescritas y, sin embargo, en su petición final solicita que se mantenga la condena emitida por el a quo, la cual precisamente se fundamentó en hallar responsable al procesado de todos los punibles imputados en la acusación. Todas estas incorrecciones, como se había pronosticado, motivan a inadmitir la demanda objeto de estudio, por cuanto perfilan el escrito evidentemente enrevesado, de manera tal que no es posible afirmar con total seguridad y facilidad, según se explicó, cuál es la 12 Folio 29 del cuaderno del Tribunal. 10 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA reclamación concreta del abogado representante de ORTEGA

ESPITIA.

Ahora bien, con laxitud se puede extraer lo que el casacionista busca principalmente en cuanto se ofrece como su argumento más repetitivo. Básicamente, que se declare la prescripción de tres de las conductas por las que fue condenado su defendido, correspondientes a las sumas recaudadas y declaradas por retención en la fuente de los meses de marzo, abril y mayo del 2006, debido a que el sentenciador de primer nivel, secundado por el ad quem, consideró que su patrocinado ostentaba la condición de servidor público y no de particular, con lo cual amplió el término de prescripción de los tres aludidos punibles, lo que a su juicio deviene reprochable, pues el fallador no debió proceder de esa manera, como quiera que para el momento de la comisión de esas conductas la condición de su representado era la de un particular y no la de un servidor público. Respecto a lo dicho por el letrado debe advertirse que la jurisprudencia ha variado con el paso de los años respecto de si el agente retenedor es un simple particular o un particular que ejerce una función pública transitoria, aspecto que desde luego incide directamente en el cómputo de la prescripción de la acción penal por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador. 11 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA En todo caso, esa polémica se mantuvo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011, pues mediante su artículo

14 se consignó que “6. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.” (subraya fuera de texto). Sin embargo, previo a dicho desarrollo legal, el aumento en la prescripción en condición del agente retenedor o recaudador fue objeto de diferentes posiciones jurisprudenciales las cuales bien está traer a colación. Una adecuada lectura de la jurisprudencia permite identificar que hasta antes de 2009 la postura fue la de que el agente retenedor actuaba como un particular y, por ello, los delitos derivados de esa condición no podían verse afectados por el incremento en su término de prescripción13. Sin embargo, a partir del año 2011, la posición jurisprudencial varió sustancialmente y así se ha mantenido a la fecha. Bajo ese enfoque, los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha 13 CSJ, 24 nov. 2008, rad. 30486; CSJ 4 feb. 2009 rad. 28880; CSJ 27 jul. 2009 rad. 31802; CSJ 6 may. 2009 rad. 30513; y CSJ 11 nov. 2009 rad. 32116. 12 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA conferido la realización transitoria de una función pública14.

Al tener tal calidad, también lo tiene decantado la Sala, se debe aplicar, dependiendo de la norma vigente para el momento en que aconteció el reato, el incremento de la pena para el conteo de la prescripción de la acción penal. Ahora bien, descendiendo al presente asunto, emerge diáfano que la primera instancia basó su decisión en esta última postura jurisprudencial, sin que le fuera menester invocar tres decisiones en el mismo sentido, como lo afirma en la demanda, apelando a la figura de la doctrina legal más probable, y ello se tradujo en un acierto atendiendo a que era la hermenéutica que la Sala dio a sus pronunciamientos en ese momento. De allí que debía aumentarse el término de prescripción de las conductas endilgadas a ORTEGA ESPITIA en una tercera parte de acuerdo al artículo 83, inciso 5, del Código Penal original, como así obró el sentenciador de primer nivel. Conforme a lo expuesto, sería reprochable la actividad del juez singular en caso de haber dado aplicación a la enunciada modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que no estaba vigente para la época de comisión de las conductas, en clara afectación al principio de legalidad –punto que de forma confusa también esboza el censor—, mas ese no es el escenario acontecido. Todo lo contrario, el 14 CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170; CSJ SP, 5 dic. 2012, rad. 38640; CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 40353; CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468; CSJ SP159-2014, 22 en.

2014, rad. 37163; CSJ AP193-2014, 29 en. 2014, rad. 41984; CSJ AP6408-2014, 22 oct. 2014, rad. 42635; CSJ SP002-2015, 14 en. 2015, rad. 37938; CSJ SP7253-2015, 10 jun. 2015, rad. 41053; CSJ SP11042-2016, 10 ag. 2016, rad. 48050; CSJ AP57082016, 31 ag. 2016, rad. 47449; CSJ AP960-2019, 13 mar. 2019, rad. 54594; CSJ AP3166-2019, 5 ag. 2019, rad. 53823; CSJ AP5389-2019, 12 dic. 2019, rad. 54532. 13 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA juez de primera instancia consignó en su sentencia que acogía la tesis jurisprudencial vigente para el momento en que emitió su pronunciamiento –y no dicho precepto– según la cual el aumento que debía aplicarse era el reseñado en el artículo 83-5 del Código Penal original, o lo que es lo mismo, en 1/3 parte15. Por consiguiente, no se concretó la violación al principio de legalidad denunciada por el actor con incidencia en el cómputo de la prescripción de la acción penal de algunas de las conductas endilgadas. En efecto, para la época de comisión de las conductas concurrentes (entre junio y octubre de 2006), estaba en vigor el artículo 402 del C.P. con la reforma introducida por la Ley

890 de 2004, cuya pena máxima era de 108 meses de prisión (tope que se ha mantenido hasta la actualidad, equivalente a 9 años), que incrementado en 1/3 parte arroja un monto de 12 años. Por consiguiente, para la más antigua de las conductas imputadas la prescripción de la acción penal, previo al acto de imputación, hubiera fenecido en junio de

2018. De esa manera, las conductas enrostradas a ORTEGA ESPITIA no estaban prescritas para el momento en que se formuló la imputación el 4 de junio del año 2015, valga decir, mucho antes de que pudiera sobrevenir dicho fenómeno extintivo de la acción penal.

En esas condiciones, ante la ausencia de claridad y precisión de la demanda, así como el inadecuado desarrollo argumentativo del motivo propuesto y su falta de 15 Páginas 10 y 11 de la sentencia de primera instancia. 14 CUI 11001600004920080156101

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CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA trascendencia, se procederá a inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS DAVID ORTEGA ESPITIA, determinación contra la cual procede el mecanismo de

insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. Presiente 15 CUI 11001600004920080156101

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18