CSJ - AP1818-2017(46145)

Republica de Colombia Cons Suprama de Jestlcla Sala da Cancldn Panal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL GUSTAVO E N R I Q UE MALO F E R N A N D EZ

Magistrado Ponente AP1818-2017 Radicacion N° 46145. A p r o b a do acta No. 9 0. Bogota, D.C., veintidos (22) de m a r zo de d os m il diecisiete (2017). V I S T OS Se decide sobre la a d m i s i on de la d e m a n da de casacion presentada p or el defensor de M A N U EL DE J E S US ASPRILLA, en c o n t ra de la sentencia proferida p or u na S a la de Decision Penal del T r i b u n al Superior de Bogota el 11 de febrero de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al se c o n i i r mo la condena i m p u e s ta a aquel c o mo determinador del delito de peculado por apropiacion, en grado de tentativa, a u n q ue introduciendole modificaciones en t o mo a l as penas impuestas. 1 Casacion No. 4614 Manuel de Jesus Asprill A N T E C E D E N T ES

1. Facticos En la sentencia i i n p u g n a da se describen los siguientes hechos j u r i d i c a m e n te relevantes: M A N U EL DE J H: S US ASPRILLA, extrabajador d el T e r m i n al M a r i t i me de Bu<;naventura pretendio fraudulentamente, apropiarse de la s u ma de $82,496,214.32, reconocida en acta de

conciliacion ( No 227) q ue suscribio a n o m b re propio el 12 de agosto de 1998 ante la Inspeccion Dieciseis de Trabajo de la Direccion Territorial de C u n d i n a m a r ca c on J O S E F I NA C A S AS R A M I R E Z, representante d el F o n do de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia en liquidacion -Foncolpuertos-, por acreencias supuestamente adeudadas al m o m e n to de t e r m i n ar la relacion laboral, sajicion e intereses moratorios, indexacion y actualizacion de la m e s a da pensional.

2. Procesales Mediante oficio del 26 de febrero de 2 0 0 8, el Ministerio de Proteccion Social - G r u po I n t e mo de Trabajo p a ra la Gestion d el Pasivo Social Puertos de Colombiadenuncio ante la Fiscalia Genersil de la Nacion las irregularidades que se p r o d u j e r on en lei conciliacion q ue d io lugar a la

suscripcion del acta No 2 27 del 12 de agosto de 1998. El 19 de septiembre siguiente, la Fiscalia decreto la a p e r t u ra de la i n s t r u c e i on en c o n t ra de M A N U EL DE J E S US A S P R I L L A, c u ya vinculacion se produjo el 15 de m a r zo de 2 0 10 mediante diligencia de indagatoria. En esta, se le i m p u to el delito de peculado por apropiacion en la condicion de determinador. Casacion No. 46145, Manuel de Jesus Asprilla

El 16 de diciembre de 2 0 0 8, se a d m i t io la d e m a n da de constitucion de parte civil presentada por un apoderado del Ministerio de Proteccion Social - G r u po I n t e mo de Trabajo p a ra la Gestion del Pasivo Social de Puertos de Colombia. El 29 de abril de 2 0 1 0, la Fiscalia decreto la c l a u s u ra de la investigacion y el 7 de j u Uo siguiente califico el m e r i to del s u m a r io con resolucion m e d i a n te la c u al acuso al procesado como determinador de peculado por apropiacion, en grado de tentativa. E s ta decision, ante los recursos formulados por la defensora, fue c o n f i r m a da t a n to en sede de reposicion como de apelacion, el 8 de septiembre de aquel m i s mo a no y el 10 de agosto de 2 0 1 1, respectivamente. U na v ez ejecutoriada la providencia calificatoria, el Juzgado 15 Penal d el Circuito de Bogota a s u m io el conocimiento del proceso y corrio el traslado previsto en el articulo 4 00 d el C.P.P./2000. Luego, celebro la audiencia preparatoria el 22 de m a yo de 2 0 12 y la publica de j u z g a m i e n to el 4 de septiembre siguiente. El 27 de abril de 2 0 1 3, el juzgado dicto sentencia condenatoria i m p o n i e n do al acusado l as siguientes penas: prision por un t e r m i no de 28 meses y 15 dias, m u l ta por un

valor de $ 3 0 , 9 3 6 , 0 8 0 . 3 7, y la accesoria de inhabilitacion de derechos y funciones publicas p or el m i s mo tiempo de la privacion de la libertad. Al tiempo, le concedio la suspension condicional de la ejecucion de la p e na de prision. 3 Casacion No. 4 6 1 4^ Manuel de Jesus Asprilla^ El 11 de febrero de 2 0 1 5, ante los recursos de apelacion promovidos por la delegada de la Fiscalia y el representante de la parte civil; el T r i b u n al Superior de Bogota confirmo la decision de c o n d e na con las siguientes modificaciones: a u m e n to el t e r m i no de la p r i s i on a 38 meses, revoco la sancion de m u l ta y la s u s p e n s i on condicional de la ejecucion de la p e na privativa de la libertad, y nego la p r i s i on domiciliaria. El defensor, en la o p o r t u n i d ad legal, i n t e r p u so y sustento el recurso exixaordinario de casacion en c o n t ra de la sentencia de segunda instancia. LA D E M A N DA Luego de relatar algunos aspectos del proceso seguido c o n t ra M A N U EL DE J E S US A S P R I L LA (vinculacion, a c u s a c i on y sentencia); bajo el acapite de «demanda», alega que la a c t u a c i on de este en los hechos investigados se limito a reclamar, en su condicion de extrabajador de la

e x t i n ta e m p r e sa P u e r l os de C o l o m b ia - T e r m i n al M a r i t i mo de B u e n a v e n t u r a, u n os pagos laborales que se le a d e u d a b a n. E sa sitiaacion, e s t i m a, no debia generar indicios en c o n t ra dt; aquel y m e n os un proceso p e n al porque se estaria castigando el ejercicio de derechos de los cuales s on t i t u l a r es los trabajadores. 4 Casacion No. 46 Manuel de Jesus Asp Se a r g u m e n t a, luego, q ue debio reconocerse q ue el acusado «obro (sic) con error invencible de que su conducta no constituida (sic) un hecho constitutivo de la descripcion tipica o que concurrian supuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad penal;...». A r e n g l on seguido refiere que, s e g un la j u r i s p r u d e n c i a, debe entenderse p or (dndicio grave» a q u el «creado por la dependencia inmediata con el fenomeno principal o por una cadena causal fuertemente acentuada o por exterioridad reveladora de su composicion probable», a p a r t ir de lo c u al deduce q u e, c o n f o r me al «Art. 36 del Codigo penah, debio eximirse de responsabilidad a su defendido por a u s e n c ia de dolo. El r e c u r r e n te m a n i f i e s ta que cree en la inculpabilidad de su poderdante, especialmente por la proscripcion de la responsabilidad objetiva consagrada en el a r t i c u lo 5 d el

Decreto 100 de 1 9 80 y el 12 de la «Ley 594 de 2000K A m as de ello, por las siguientes razones: el acusado siempre creyo que su a c t u a c i on e ra licita, t a n to a si q ue acudio a la conciliacion s in apoderado j u d i c i a l; que es «poco creible» que h a ya tenido la capacidad o la v o l u n t ad p a ra conocer l os elementos objetivos d el tipo penal; y q ue es requisite esencial saber el m o n to de dinero de lo apropiado, pero «eso no se logro comprobar que mi pupilo alcarvzara a apropiarse de alguna suma de dinero», a efectos de lo c u al reitera el caracter i n s t a n t a n eo del delito de peculado. A d e m a s, considera que es improcedente la decision de s e g u n da i n s t a n c ia q ue a u m e n to la p e na de p r i s i on i m p u e s ta y nego la concesion de l os m e c a n i s m os de 5 Casacion No. 46 Manuel de Jesus Asp s u s t i t u c i on de la m i s m a, dado que, c o n t i n u a, el acusado no es un delincuente, carece de antecedentes penales, no es un peligro p a ra la sociedad y que, por el contrario, es un padre de f a m i l ia ejemplar que goza de ((gran aceptacion en el seno de la comunidad donde reside», t al y c o mo lo a f i r m an s us vecinos y amigos (anc:xa h i s t o r ia clinica y certificaciones).

A u n a do a ello, advierte, aquel p r e s e n ta graves p r o b l e m as de s a l ud (hipertension y u n as q u e m a d u r as recientes), por lo que requiere t r a t a m i e n to y operaciones. P or todas esas razones, alega q ue no es necesaria la privacion de la libertad. Por u l t i m o, solicita que se ((de una oportunidad de vida» al acusado revocando la sentencia de s e g u n da instancia, en particular el a u m e n to de las penas decretadas y la negativa a conceder la suspensiion condicional de la ejecucion de la p e na o, en su defecto, la p r i s i on domiciliaria.

CONSIDERACIONES

I. De conformidad con lo previsto en el articulo 2 13 del Codigo de Procedimiento Penal de 2 0 00 ( en adelante C.P.P./2000), la Corte e x a m i na la d e m a n da de casacion i n s t a u r a da por el defensor con el objeto de d e t e r m i n ar si es admisible o n o, lo c u al dependera de la p e na m i n i ma del delito por el c u al se adelanto el proceso, de la existencia de interes p a ra r e c u r r ir y d el c u m p l i m i e n to de l os d e m as requisites exigidos p or la l ey procesal, entre l os q ue se destacan da enunciacion de la causal y la formulacion del

6 Casacion No. 461451^/) Manuel de Jesus Aspril^yj

cargo, indicando en forma clara y precisa sus Jundamentos y las normas que el demandante estime infringidas». IL Naturaleza del delito. T al y c o mo lo dispone el articulo 2 0 5, inciso 1°, d el C . R P . / 2 0 0 0, el recurso extraordinario de casacion -por regla generales procedente contra las sentencias proferidas en s e g u n da i n s t a n c ia por los tribunales superiores de distrito j u d i c i al -y por el T r i b u n al Penal Militar-, en los procesos adelantados por deHtos c u ya p e na s ea de p r i s i on c on un limite m a x i mo i m p o n i b le q ue exceda de 8 anos. En el caso bajo e x a m e n, la sentencia decidio la responsabilidad p e n al por la c o n d u c ta de peculado por apropiacion (agravado por cuantia superior a 2 00 s.m.l.m.v.), la cual es sancionada t a n to por el Decreto 100 de 1 9 80 (art. 133, modificado el articulo 19 de la Ley 190 de 1995) vigente al m o m e n to de los hechos, c o mo por la posterior Ley 5 99 de 2 0 00 (art. 397), c on p e na m a x i ma de p r i s i on de 22 ahos y 6 meses. A si pues, es evidente que la d e m a n da c u m p le con este p r i m er requisite de procedencia.

III. Finalidad del recurso. S e g un el articulo 2 06 d el

estatuto procesal, la casacion b u s ca la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de l as garantias de l os intervinientes, la unificacion de la j u r i s p r u d e n c ia y la reparacion de los agravios inferidos a las partes. En el a s u n to analizado, el d e m a n d a n te no expuso un solo a r g u m e n to tendiente a d e m o s t r ar la necesidad de la casacion a p a r t ir de u no de los taxativos fines antes sefialados, c on lo cual, desde ya, se avizora que la s u s t e n t a c i on del recurso es insuficiente. A d e m a s, la Corte t a m p o co observa violacion a l g u na de 7 Casacion No. 4614 Manuel de Jesus Asprilla garantias fundamentaLes, p or la c u al deba intervenir de m a n e ra oficiosa (art. 2 16 C P . P . / 2 0 0 0 ). I V. Interes para recurrir, De e n t r a da se advierte la carencia de interes p a ra i m p u g n a r, por parte del defensor, la declaratoria de responsabilidad penal de M A N U EL DE J E S US ASPRILLA, decision que se cuestiona con la alegacion de causales eximentes como s on el error de tipo, el error de prohibicion y el legitimo ejercicio de un derecho (art. 32-5,10 y 11 C P . ), las que, valga advertir, se utilizsm en el discurso de m a n e ra indistinta, sm el rigor propio de la n a t u r a l e za de

cada u na de ellas y afirmadas como peticiones de principio. E sa ausencia de interes se evidencio desde que, en p r i m e ra instancia, se profirio sentencia condenatoria, s in q ue l os titulares de la defensa p l a n t e a r an inconformidad a l g u na contra ella, de m a n e r ti que m al podria admitirse un debate en casacion sobre el c u al ni los d e m as sujetos procesales ni el j u ez de segunda instancia t u v i e r on o p o r t u n i d ad de pronunciarse. En relacion con el interes juridico como condicion de admisibilidad de la d e m a n da de casacion, se ha explicado que: El articulo 2 13 de la Ley 6 00 de 2 0 00 preve expresamente que "[s]i el d e m a n d a n te carece de interes o la d e m a n da no r e u ne los requisitos se i n a d mi tira y se devolvera el expediente al despacho de origen. (...)". D i c ha legitimacion o interes juridico p a ra recurrir en casacion se deriva d el comprobado ejercicio d el derecho de defensa en s us componentes de contradiccion y doble instancia, materializado en trv.s hipotesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelacion contra la sentencia de primer nivel, ii) 8 Casacion No, 461 Manuel de Jesus Aspri la correspondencia o sincronia tematica entre el m o t i vo de i m p u g n a c i on elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamacion en sede extraordinaria y, iii) la limitacion

del t e ma de disenso a la dosificacion de la pena, los m e c a n i s m os sustitutivos de la p e na privativa de la libertad, la extincion del derecho de d o m i n io sobre bienes (articulo 40 de la ley 6 00 de 2000) y la v u l n e r a c i on de garemtias esenciales, c u a n do el procesado se acoge a sentencia anticipada. La ausencia de controversia frente a la decision que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, segun sea el caso, c u a n do ha estado en posibilidad de hacerlo, c o m p o r ta la conformid ad del m i s mo con el p r o n u n c i a m i e n to j u d i c i al adoptado e impide por virtud del principio de preclusion la posibilidad de habilitar o t ra o p o r t u n i d ad p a ra i n t e n t ar que se reexamine su situacion. i (Negritas fuera del texto original) En el a s u n t o, se recordara que f u e r on la delegada de la Fiscalia y el apoderado de la parte civil quienes i n t e r p u s i e r on recurso de apelacion en c o n t ra de la sentencia de p r i m e ra instancia. A h o ra bien, c o mo consecuencia de la peticion del segundo de tales recurrentes, es cierto que el T r i b u n al adopto algunas determinaciones lesivas de los intereses del acusado, estas son: (i) a u m e n to de 28 m e s es y 15 dias a 38 m e s es el m o n to de la p r i s i on i m p u e s t a, (ii) revoco la

s u s p e n s i on condicional de la ejecucion de esa p e na que h a b ia concedido el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia y (iii) nego la prision domiciliaria. F r e n te a estas decisiones, obviamente, la defensa no t u vo o p o r t u n i d ad anterior de controversia en las instancias porque, c o mo se indico, f u e r on decretadas por la u l t i ma de ellas, r a z on por la c u al m al puede exigirse u na previa legitimacion; claro esta, ello no lo exime del deber de c u m p l ir los requisitos legates p a ra su debida postulacion. ' C SJ SP, ene.l6 de 2012, Rad. 35438, reiterado en AP, Jul. 30 de 2014, rad. 44134. Casacion No. 46145 Manuel de Jesus Asprill

V. Causales y cargos. S e g un el articulo 2 07 del codigo de procedimiento, el juicio de legalidad de u na sentencia a m p a r a da por la p r e s u n c i on de acierto y legalidad precede exclusivamente por los motives especificos aUi descritos, esto es, p or la violacion directa e indirecta de la l ey sustancial

(causal 1^), p or la incongruencia de la sentencia c on la acusacion (causal 2^) y por la n u l i d ad del proceso (causal 3^). A h o ra bien, el interesado debera d e m o s t r ar c u al f ue el sentido de la infraccion a la l ey o, en otras palabras, el

concrete vicio -de juicio o de procedimientoque contendria la sentencia «indicando en forma clara y precisa sus Jundamentos y las normas que el demandante estime infringidas» (art, 2 1 2 -3 C.P.P./2000). C on s u ma facilidad, se observa q ue la d e m a n da presentada por el defensor de M A N U EL DE J E S US A S P R I L LA no contiene la e n u n c i a c i on de u na sola causal de casacion ni la f o r m u l a c i on de un cargo; asi, ni siquiera sefialo el m o t i vo generico de la ilegalidad de la sentencia que h a r ia procedente la casacion y m e n os el concrete error j u d i c i al q ue se estudiaria. C o mo antes se a n u n c i o, al cuestionar la decision de condena se limito a a l i r m ar la concurrencia de un n u m e ro p l u r al de causales de ausencia de responsabilidad, s in aportar r a z on a l g u na de sus aseveraciones y s in reparar en la distinta n a t u r a l e za de cada u na de ellas: error de tipo, error de prohibicion, ejercicio legitimo de un derecho, y en otras partes se refirio a u n as m as genericas c o mo ausencia de dolo y de culpabilidad. De e sa m a n e r a, f ue un escrito de libre confeccion, c on a r g u m e n t os i n f u n d a d os e incoherentes, en los que dejo traslucir simples opiniones o creencias c o mo la 10 Casacion No. 4614

Manuel de Jesiis Aspri siguiente: «Cr€0 si (sic) lugar a equivocarme que hubo inculpabilidad por parte de mi pupilo..,K'^ En igual sentido procedio el d e m a n d a n te al cuestionar las decisiones adoptadas en la sentencia de segunda instancia, en particular l as relativas (i) al incremento d el t e r m i no de la p e na privativa de la libertad y (ii) a la negativa de sustituir la m i s ma p or la s u s p e n s i on condicional o la prision domiciliaria. Frente a a m b os aspectos, se limito a expresar que el acusado carece de antecedentes penales, q ue su conducta familiar y social es ejemplar, y q ue padece de problemas de salud; razones p or l as cuales e s t i ma q ue es innecesario privarlo de su libertad solicitando q ue se le «de una oportunidad de vidaK E s t os a r g u m e n t os no acreditan, ni expresa ni tacitamente, la existencia de un error demandable en casacion; a m as de ello, s on impertinentes p a ra rebatir lo concemiente al a u m e n to de la p e na de prision, la cual, vale advertir, obedecio al reconocimiento indebido de la p r i m e ra instancia de la rebaja p u n i t i va aplicable al «interviniente» (art. 30, ultimo inciso, CP.). En lo restante, simplemente, p o s t u la el recurrente u na o p i n i on distinta al criterio fijado por el juzgador con relacion a la valoracion de los antecedentes del acusado, con m i r as a

negar la s u s p e n s i on condicional de la ejecucion de la p e na de prision. Ello supone la pretension de enjuiciar la legalidad de la sentencia, no a p a r t ir de un especifico error de juicio o de procedimiento sino de la m e ra o p i n i on d el defensor sobre u na decision q ue le es m a n i f i e s t a m e n te inconveniente a su ^ Pdgina 6 de la demanda 11 Casacion No. 46145^ Manuel de Jesus AsprillW protegido. E sa clase de ejercicio a r g u m e n t a t i vo es inadecuado en sede de casacion porque supone u na prolongacion del debate; de las instancias, s in configurar u na de l as hipotesis taxativas q ue habilita la intervencion d el t r i b u n al extraordinario. Es m a s, el criterio interpretativo reiterado de la Corte^, contrario al expuesto c;n la sentencia de s e g u n da instancia, es que la s u s p e n s i on condicional de la ejecucion de la p e na -y la p r i s i on domiciliariaes improcedente p a ra quienes sean condenados por los delitos enlistados en el inciso 2° del articulo 6 8A del Codigo Penal, entre los cuales aparecen los «dolosos contra la Administracion Publica», u na de cuyas especies es el peculado por apropiacion por el c u al se dicto sentencia. Entonces, a m as de l as razones de i n a d m i s i on antes expuestas, el debate q ue plantea el defensor c on relacion a la correccion de la valoracion de los antecedentes

personates, familiares o sociales d el acusado, es impertinente, como t a m b i en lo es el relative a los problemas de s a l ud que padece, pues este supuesto factico no g u a r da relacion con los previstos en los articulos 63 ((Suspension de la ejecucion de la perux» y 3 8B ((Requisitos para conceder la prision domiciliaria» del estatuto sustantivo.

VI. Conclusion. Se i n a d m i t i ra la d e m a n da i n s t a u r a da por el defensor de M A N U EL DE J E S US A S P R I L LA teniendo en c u e n ta que no justified la necesidad de la casacion ni la Corte la observa de oficio, carece de interes p a ra recurrir lo 3 Al efecto, pueden consultarse las siguientes providencias: C SJ AP3358~ 2015, j u n. 17, rad. 46031; S Pl 1235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP44982016, abr. 13, rad. 44718.

12 Casacion No. 4614 Manuel de Jesus Aspril relacionado c on la decision de condena, no eniincio u na causal de casacion ni f o r m u lo un cargo. En m e r i to de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, R B S U E L VE Inadmitir la d e m a n da de casacion p r e s e n t a da por el defensor de M A N U EL DE J E S US A S P R I L L A. Copiese, notifiquese y c u m p l a s e.

A

EUGKNIO^ERNA^NDEZ C A I ^ ER

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

13 EYDER PATINO CABRERA N u b ia Y o l a n da N o va Garcia Secretaria 14