CSJ - AP1850-2017(48905)

Republica de Colombia Cone Suprema da Jutlcla Salarii Cataclrio Ponal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1850-2017 Radicacidn No. 48905 (Aprobado A c ta No. 090) Bogota, D.C., m a r zo veintidos (22) de dos m il diecisiete (2017). La S a la decide sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casacion p r e s e n t a da p or el defensor de Y O HN F R E DY M O R E NO J I M E N E Z, c o n t ra la sentencia del 5 de j u l io de 2 0 16 dictada por el T r i b u n al S u p e r i or de T u n j a, m e d i a n te la c u al c o n f i r mo la proferida por el J u z g a do Q u i n to Penal de Circuito c on F u n c i on de C o n o c i m i e n to de la m i s ma ciudad, que c o n d e no al a c u s a do c o mo a u t or d el delito de h u r to agravado, cometido en la m o d a l i d ad de c o n t i n u a d o. H E C H OS Y ACTUACI6N P R O C E S AL R E L E V A N T E S: Los p r i m e r os f u e r on resefiados en el fallo de p r i m e ra instancia, en los siguientes t e r m i n o s: Casacion 48905 ^ YoHN FREDY MORENO JIM6NEZ / Se desarrollaron desde mayo de 2005 hasta mayo de 2007,

cuando YOHN FREDY MORENO JIMENEZ se desempeno como administrador de la bodega N° 2 perteneciente al establecimiento de comercio agricola "El Trebol" con sede en el municipio de Toca, quien aprovechando la confianza depositada por los esposos Jose Antonio Bayona Jimenez y Maria Elizabeth Espejo Alvarez, socios del anterior almacen, por cuenta de las relaciones de familiaridad y cercania decidio apoderarse de varios productos entre los que se encuentran fertilizantes, pesticidas y otros elementos relacionados con actividades agricolas, cuya cuantia asciende a la suma de $505.190.074. C on f u n d a m e n to en esos hechos en a u d i e n c ia del 20 de septiembre de 2 0 1 0^ previa declaratoria de p e r s o na ausente, la Fiscalia i m p u to al procesado Y O HN F R E DY M O R E NO J I M E N EZ el delito de h u r to agravado, en concurso h o m o g e n eo sucesivo. Presentado el escrito de acusacidn^ la audiencia respectiva se realize el 31 de m a yo de 2 0 11 a n te el Juzgado Q u i n to P e n al de C i r c u i to con F u n c i on de Conocimiento^, en la c u al la Fiscalia le f o r m u lo cargos al i m p u t a do c o mo a u t or del delito de h u r to agravado, conforme a los articulos 2 39 y 2 4 1, n u m e r al 2°, y 2 6 7, n u m e r al 1°, d el Codigo Penal,

cometido en c o n c u r so homogeneo sucesivo. En sesiones del 16 de abril y el 25 de m a yo de 2 0 12 se llevo a cabo la a u d i e n c ia preparatoria'. 1 Folio 60, carpeta N" 1. 2 Folio 76, carpeta N° 1. 3 Folio 107, carpeta N° 1. 4 Folio 173 y 188, carpeta N^l. 2 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ E l j u i c io o r al se desarroUo entre el 10 de j u n io de 2 0 14 y el 25 de m a yo de 2 0 1 5, en esta u l t i ma sesion el despacho a n u n c io el sentido condenatorio d el fallo^ c o n f o r me a l os cargos p or los que se acuso al implicado. El 17 de j u n io de 2 0 1 5^ el juzgado, t r as considerar que los h e c h os no c o n f i g u r a b an un c o n c u r so ho mo ge neo sucesivo sino delito c o n t i n u a do y q ue e sa modificacion dejaba i n d e m ne el c o m p o n e n te factico p or lo c u al no desconocia el principio de congruencia ni afectaba garantias f u n d a m e n t a l es d el procesado, dicta el fallo en el q ue le i m p o ne la p e na p r i n c i p al de 86 m e s es de p r i s i o n, la accesoria

de i n h a b i l i t a c i on p a ra el ejercicio de derechos y funciones publicas por ese m i s mo lapso y le nego los subrogados. La decision fue r e c u r r i da por el defensor del acusado y c o n f i r m a da por el T r i b u n al S u p e r i or de T u n ja en sentencia del 5 de j u l io de 2 0 1 6 ^. C o n t ra esta decision el apoderado de Y O HN F R E DY M O R E NO J I M E N EZ i n t e r p u so y s u s t e n to el recurso de casacion. LA DEMANDA El d e m a n d a n t e, luego de identificar a l as partes, la sentencia objeto d el recurso, resehar l os hechos y la 5 Folio 87, carpeta N° 2. 6 Folios 100-125, capeta N" 2. ' Folios 162-214, carpeta 2. Casacion 48905YOHN FREDY MORENO JIMENEZ^V a c t u a c i on procesal, p o s t u la un cargo al a m p a ro de la c a u s al tercera del a r t i c u lo 1 81 d el Codigo de Procedimiento Penal, por aplicacion i n d e b i da de l os articulos 2 3 9, 2 4 1, n u m e r al 2'', y 2 6 7, n u m e r al 1°, del E s t a t u to P u n i t i v o. En o r d en a d e m o s t r ar la c e n s u r a, el defensor alega que

el delito de h u r to no se e s t r u c t u ra en l os hechos objeto de j u z g a m i e n t o, debido a q ue el acusado «estaba en el negocio de... [ M a r ia Isabel Espejo Alvarez] como facton^ por m e d io de un c o n t r a to de preposicion, condicion q ue lo facultaba a d e t e r m i n ar el destine q ue le d a ba a l os bienes de

F U T U R A G R O.

A f i i ma que la calidad en la c u al trabaj a ba el implicado p a ra la e m p r e sa se d e m o s t ro a traves de l os recibos incorporados c on el investigador de la defensa y reconocidos por Isabel Espejo Alvarez en el juicio, «qae indican que FREDY MORENO entregaba a diario y en forma permanente todos los dineros recepcionados en el negocio en el cual el actuaba como administrador, que lo convierte en virtud de la ley en factor... y lo hacia a nombre de ALMAC&N FUTURAGRO», donde p e r m a n e c io e n t re los a h os 2 0 05 y 2 0 07 «bajo la tutela de un contrato de preposicidn», no c o mo empleado, en la f o r ma que lo entendid el T r i b u n a l. S e g un a f i r ma el recurrente, siendo q ue «el condenado nunca estuvo en [ese] negocio sin el consentimiento del dueno», el concepto de cosa m u e b le ajena no tiene aplicacion respecto l os bienes q ue a d m i n i s t r a b a, p u es u n i c a m e n te

p o d r i an serlo si q u i en se l os apodera mo tiene sobre... [los 4 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ m i s m o s] facultad legal o contractual alguna que le permita detentarlo[s] total o parcialmente a titulo de propietario, poseedor o tenedor», y las p r u e b as m u e s t r an que el acusado a s u m ia la totalidad de l as gestiones propias de la a d m i n i s t r a c i on desde el m o m e n to en que se le h a c ia entrega de la mercancia. Por eso, el censor sehala, este a s u n to debio regirse por la n o r m a t i v i d ad comercial y la d o c t r i na en la m a t e r i a, segun las cuales el proponente confiere al factor la facultad de a d m i n i s t r ar en su n o m b re y p or su c u e n ta un establecimiento de comercio o u na parte o r a mo de la actividad del m i s m o, s in que a esa relacion s c an ajenas la s u b o r d i n a c i on p e r m a n e n te y la r e m u n e r a c i o n, caracteristicas del c o n t r a to de trabajo. A d e m a s, el d e m a n d a n te indica que sobre ese aspecto la p r o p ia d e n u n c i a n te m a n i f e s to que el acusado «tenia plena autonomia sobre el establecimiento, sobre las cosas que se le entrega[han] para administran, luego existia un contrato de trabajo u n i do a un m a n d a to representativo q ue no se

e x c l u y en en la preposicion, la c u al otorga al m a n d a t a r io u na tenencia precaria de los bienes, de acuerdo c on los articulos 7 75 del Codigo Civil y 1 2 62 del C6digo del Comercio. A si m i s m o, que en el j u i c io se probo que Y O HN F R E DY M O R E NO J I M E N EZ asiomia todas l as funciones de un a d m i n i s t r a d o r: <iabria el negocio, recibia mercancia, contaba, recibia dinero, colocaba precios, vigilaba las mercancias, controlaba, llevaba registros, daba creditos, cobraba cartera. Casacion 48905 • YOHN FREDY MORENO JIMENEZ^ pagaba recibos, bajo su responsabilidad estaba el inventario, etc.». En consecuencia, alega el d e m a n d a n t e, el acusado no era un s i m p le vendedor, c o m i s i o n i s ta o empleado, c o mo se a f i r ma en la sentencia, a d e m as de que el c o n t r a to de trabajo y el de preposicion s on coexistentes, de acuerdo c on el articulo 1 3 33 del Codigo de Comercio. C o n c l u ye solicitando a la S a la casar la sentencia i m p u g n a da y absolver a su procurado. CONSIDBRACIONES DE LA SALA La Corte, previo a exponer l as razones p or l as q ue e n c u e n t ra q ue la d e m a n da c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n da

i n s t a n c ia no e s ta logicamente f o r m u l a da ni debidamente s u s t e n t a d a, r e i t e r a ra las p a u t as genereiles fijadas por la ley y desarroUadas p or la j u r i s p r u d e n c ia en relacion c on la n a t u r a l e za y fines d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casacion, diferenciandolo de las discusiones que p u e d en darse en las instancias o r d i n a r i as c on el proposito de p r o p o n er a l os juzgadores un enfoque p a r t i c u l ar de la s i t u a c i on factica y j u r i d i ca y la expectativa de s er acogido en la decision definitiva. Asi, en p r i m er lugar, se ha dicho q ue el m e d io extraordinario de i m p u g n a c i on no tiene el caracter de un i n s t r u m e n to adicional a l os m e c a n i s m os c o m u n es p r e v i a m e n te agotados p a ra extender el debate a traves de un escrito de libre composicion, s i no q ue la d e m a n da debe 6 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ desarroUar u na a r g u m e n t a c i on logica desde el p u n to de vista f o r m al y m a t e r i a l, que supere las discusiones propias de las instancias. Lo a n t e r i or obedece, i g u a l m e n t e, a q ue el fallo de

segundo grado a r r i ba a este estadio dotado de la p r e s u n c i on de acierto y de legalidad, por lo que el e x a m en de fondo sobre su correccion y legitimidad d e m a n d an la c o m p r o b a c i on de la existencia de un error determinante q ue obligue su invalidacion. C on esa fmalidad, el libelo debe ajustarse a los principios de no contradiccion, sustentacion suficiente, critica vinculante y coherencia, ademas de la correccion material, en cuanto consulte la realidad de la actuacion procesal y de la sentencia, en f o r ma t al que la argumentacion se baste por si m i s ma para propiciar el d e r r u m b a m i e n to de la a n u n c i a da doble presuncion. En concreto, los articulos 182, 183 y 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, sefialan q ue la admisibilidad de la d e m a n da depende d el c u m p l i m i e n to de requisites como: la d e m o s t r a c i dn d el interes j u r i d i co p a ra reciirrir, el s e h a l a m i e n to especifico de la c a u s al o causales invocadas, la suficiencia de la f u n d a m e n t a c i on de los cargos y la tecnica en su desarroUo, asi c o mo la d e m o s t r a c i dn de la necesidad de i n t e r v e n c i on de la Corte, en pos de la legalidad en c u a n to

a la declaracidn de justicia, p a ra c u m p l ir a l g u no de los fines de la casacion, es decir, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantias de los intervinientes, la reparacion 7 Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENE^^ de l os agravios inferidos a estos y la u n i f i c a c i on de la j u r i s p r u d e n c i a, s e g un el a r t i c u lo 1 80 i b i d e m. En consecuencia, c u a n do el escrito no c u m p le a l g u no de los p r e s u p u e s t os que se s e h a l a n, no sera seleccionado, si, a d e m a s, ^de su contexto se adinert[e] fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso», en t a n to que, si b i en en principio no es dado a la Corte p r o n u n c i a r se por causales d i s t i n t as de las alegadas por el d e m a n d a n t e, s e g un el inciso s e g u n do de a r t i c u lo 184 t e n d ra el deber de s u p e r ar los defectos de la d e m a n da p a ra decidir de fondo, en c u a n to resulte necesario actualizar a l g u no de l os fines m e n c i o n a d o s, a t e n d i e n do a su f u n d a m e n t a c i o n, la posicion d el i m p u g n a n te d e n t ro d el

proceso y la indole de la controversia. A h o ra bien, la S a la debe advertir que c u a n do el ataque c o n t ra la sentencia se e n c a m i na por la v ia de la violacion directa de la l ey s u s t a n c i a l, c o mo es la p r o p u e s ta d el d e m a n d a n te en este a s u n t o, haciendo r e f e r e n da a l os articulos 2 39 y 2 4 1, n u m e r al 2°, y 2 6 7, n u m e r al 1°, de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, no se p u e d en cuestionar los s u p u e s t os facticos declarados en la sentencia, ni los criterios de p o n d e r a c i on de las p r u e b as en la f o r ma c o mo q u e d a r on planteados por los juzgadores, t o da v ez q ue el debate tiene un caracter rigurosamente juridico, en o r d en a d e m o s t r ar por que l as n o r m as aplicadas no a b a r c an la s i t u a c i on sefialada en el fallo. 8 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ- / A pesar de la observacion anterior, es preciso indicar que esa m a r g i n a c i on de discusiones en t o mo de lo factico y probatorio, no i m p l i ca que el censor no deba referirse a estos aspectos, pues es m e d i a n te la expresion de su contenido como

se evidenciara la aplicacion equivocada d el precepto n o r m a t i v o, so p e na de la fragmentacion en el desarroUo del cargo, en c u a n to el d e m a n d a n te no puede sustraerse a la demostracion de que los hechos declarados en la sentencia y la p m e ba en la que se respaldan los m i s m o s, con el alcance suasorio que l es otorgo el juez, no caracterizan la situacion tipificada en la n o r ma aplicada, esto es, q ue el yerro se produjo en el proceso de adecuacion del caso en los supuestos de la ley sustancial seleccionada p a ra resolverlo. De o t ra parte, es cleiro que la atipicidad de la c o n d u c ta c o mo m o t i vo de casacion — q ue es lo q ue se p r o p u so el i m p u g n a n t e— puede plantearse por c u a l q u i e ra de las d os vias de violacion de la ley s u s t a n c i al — d i r e c ta o indirecta—. S in embargo, al r e c u r r e n te no le es dado optar libremente por a l g u na de estas, pues la seleccionada dependera de la fuente d el error, esto es, si se trato de incorreccion de caracter exclusivamente j u r i d i co o p or desacierto en la valoracion p r o b a t o r ia que llevo al q u e b r a n t a m i e n to mediato de la ley. En cualquier caso, el desarroUo d el cargo debe atenerse a l os l i n e a m i e n t os trazados p a ra cada f o r ma de

censura. Por tanto, c o mo el censor en este a s u n to eUgio la v ia de la violacion directa de la l ey sustancial, t e n ia el deber de sujetarse a lo q ue se declaro probado en el faUo, pero 9 Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENEZ e q u i v o c a d a m e n te pretende d ar su p a r t i c u l ar enfoque a la situacion factica y a las p r u e b a s, p l a n t e a n do un inadecuado debate que t o ma i n a d m i s i b le la d e m a n da p or el cargo que se e n u n c i a, en la m e d i da en que el reproche se h a ce recaer en f o r ma i n m e d i a ta en la a p r o p i a da p o n d e r a c i on de l os e l e m e n t os probatorios, q ue s u s t e n t an u na infraccion indirecta de la ley s u s t a n c i a l. Asi, s e g un el defensor fue equivocada la apreciacion de los juzgadores acerca de la relacion e n t re el a c u s a do y la empresa, al i g u al q ue la de a q u el c on las m e r c a n c i as d el establecimiento, de acuerdo c on lo que, en su o p i n i o n, l as p r u e b as i n d i c a b a n, p u es a estas no se l es d io el e n t e n d i m i e n to q ue s u m i n i s t r a b a n, de c a ra a la legislacion

civil y comercial. Por consiguiente, es claro q ue e sa critica no se circunscribe a u na c u e s t i on e s t r i c t a m e n te j u r i d i c a, en c u a n to al proceso de ajuste d el c o m p o n e n te factico y probatorio en la ley, s i no que t r a s l a da el debate al c a m po de la apreciacion a n t a g o n i ca de l os e l e m e n t os de p r u e b a, p r o p o n i e n d o se p or el i m p u g n a n te un enfoque diverso sobre los h e c h os a t r i b u i d os al acusado, l os cuales, desde la perspectiva d el defensor s on irrelevantes frente a la l ey penal, en t a n to que p a ra los juzgadores r e p r e s e n t a r on cada u no de l os e l e m e n t os e s t r u c t u r a l es de a p o d e r a m i e n to consecutive de bienes m u e b l es ajenos, m e d i a n te el a p r o v e c h a m i e n to de e se v i n c u lo de l os empleadores c on el empleado, que le facilito la t e n e n c ia m a t e r i al de la m e r c a n c ia objeto de s u s t r a c c i o n. 10 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ La S a la advierte c o mo en t o mo del m i l l o n a r io faltante

que se a t r i b u ye al procesado por h a b er recaido sobre l os bienes a su cargo, el defensor no p l a n t ea n i n g un debate distinto a a f i r m ar que no e n t ro en contacto c on los m i s m os s u b r e p t i c i a m e n t e, sino c on el c o n s e n t i m i e n to de l os propietarios y que t e n ia sobre t o da la m e r c a n c ia la libertad de negociarla o a d m i n i s t r a r la a su antojo, s in que n i n g u na de estas circunstancias tenga la v i r t u a l i d ad de probar la atipicidad. A h o r a, c u a n do la a r g u m e n t a c i on en el desarroUo d el cargo evidencia, ademas, u na escueta discrepancia con los r a z o n a m i e n t os p l a s m a d os p or el juzgador, la d e m a n da soporta la m i s ma consecuencia de fracaso, en c u a n to no satisface l as exigencias de logica y adecuada f u n d a m e n t a c i o n, que i m p o n en s u p e r ar el caracter de simple alegato de instancia. Pues bien, c o mo se ha dicho, e x a m i n a do el contenido de la d e m a n d a, p a ra la S a la es i n d u d a b le que no c u m p le los requisitos tecnicos a los que se viene aludiendo, en la m e d i da

en q ue se evidencia especialmente la infraccion a l os principios de no contradiccion y de a u t o n o m ia de l as causales, lo c u al ocurre, entre otros m o t i v o s, c u a n do en el desarroUo d el cargo e n u n c i a do p or la v ia de la violacion directa el d e m a n d a n te deja de lado el a r g u m e n to juridico y traslada el debate a la apreciacion de las p m e b as como fuente de la Uegalidad de la sentencia. 11 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ Asi, en el caso bajo e x a m en el i m p u g n a n te cuestiona que lo juzgadores h a y an i m p u e s to c o mo requisito d el c o n t r a to de preposicion la f o r m a l i d ad del registro m e r c a n t i l, por considerar que es u na «situaci6n... absolutamente errada dado que en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia — q ue no i d e n t i f i c a— ha indicado que no es necesario, [dado que] el contrato de preposicion se da por si solo de acuerdo con la relacion comerciab. De lo a n t e r i or se sigue que el defensor no se atiene a los h e c h os declarados en la sentencia, c o mo se c o n s t a ta en la decision i m p u g n a d a, en la c u al los juzgadores n e g a r on la existencia de la especie de negocio j u r i d i co q ue desde la

perspectiva del i m p u g n a n te s u p u e s t a m e n te se demostro, al sehalar el T r i b u n a l, respaldando la tesis de la p r i m e ra instancia: Del c o n t r a to de preposicion. ...no era la intendon de los duenos de la Agricola realizar este tipo de contrato con YOHN FREDY MORENO ni otorgar facultades al procesado, de manera que solo al divisar la entelequia de la inscripcion en el registro mercantil se tiene por probada la inexistencia de este tipo de contrato, por ende el sentenciado no obtuvo las facultades que de haberse realizado lo cobijarian. Este era simplemente un empleado del establecimiento de comercio "El Trebol" de propiedad de Jose Antonio Bayona y Maria Elizabeth Espejo Alvarez y en tal virtud, por la confianza depositada entro en relacion directa con los bienes que administraba y de los que sin discusion se apodero. 12 r Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENEZ S e g un el i m p u g n a n t e, en cambio, el procesado trabajo en el a l m a c en FUTURAGRO entre los a h os 2 0 05 y 2 0 07 «bajo la tutela de un contrato de preposicidm, no c o mo empleado, en la f o r ma que lo interpreto el T r i b u n a l, agregando que asi i n v a r i a b l e m e n te lo dijeron los testigos en el j u i c io al indicar que <(todo estaba a... cargo [ Y O HN F R E DY M O R E NO J I M E N E Z ], es decir, lo relacionado con ventas, recibo de

mercancia, entrega de mercancia... nada se hacia sin orden de el... bajo su responsabilidad estaba el inventario... y por ese inventario el respondla». Por esos m o t i v os indicados el defensor considera que: La sentencia desconocio la existencia de un contrato de preposicion y de trabajo y ademas desconocio que tanto la d e n u n c i a n te como su conyuge, i g u a l m e n te los testigos afirmaron que Fredy Moreno era a d m i n i s t r a d or de FUTURAGRO, la sentencia desconocio p or completo esta d r c u n s t a n c i a, se refirio a FREDY MORENO como un simple empleado que tenia sueldo minimo y con el cual no podia comprar carros, tractores, compahias de papa, lanzarse al concejo de Toca, circunstancias que ademas nunca se probaron dentro del Juicio, la sentencia determino que FREDY MORENO habia cambiado de vida, sin embargo no se presento ninguna prueba dentro del juicio que permitiera concluir al Tribunal lo consignado en la sentencia, respecto de estas circunstancias, por el contrario... (Negrilla fuera de texto). Los anteriores p l a n t e a m i e n t o s, c o mo viene de advertirse, se e n c a m i n an a u na f o r ma de reproche d i s t i n ta de la p r o p u e s ta en el cargo como violacion directa de la ley de contenido s u s t a n c i a l, en c u a n to a d e m as de revelar la 13 Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENEZOpinion p a r t i c u l ar del d e m a n d a n te sobre la clase de trabajo que c u m p l ia el acusado en el establecimiento, se refieren a aspectos de valoracion probatoria que el T r i b u n al no h a b r ia tenido en c u e n ta o a la c u al d io un alcance distinto al revelado en la prueba, o declarando d e m o s t r a do lo que no t e n ia respaldo. De o t ra parte, en la sentencia de s e g u n da instancia^, en relacion c on la c o n d u c ta tipica de h u r t o, se sehala que: [S]e cuenta con un nutrido material probatorio que sin lugar a duda senala a YOHN FREDY MORENO como trasgresor de la norma penal en la comision del delito de hurto agravado en razon de la confianza y cuantia, lo que resulta no solo de los inventarios realizados a la bodega 2, informes contables y actas de entrega que arrojaron cuantiosas sumas faltantes, sino tambien de los testimonios que dan cuenta del cambio radical en el estilo de vida del procesado que coincide con que el faltante se presentd desde el momento en que YOHN FREDY MORENO asumio la administracion de la bodega 2. Ademas, notese que era el unico responsable de su administracion y manejo... De ahi que aprovechando la confianza que le fue depositada para el manejo y administracion de la bodega 2 YOHN FREDY MORENO desarrolld el punible mediante el apoderamiento de grandes cantidades de abono, insecUcidas, pesticidas y mercancia en general, o de su valor, de manera paulatina y

continuada durante los dos ahos que se desempeno en dicha sede, incrementando su peculio personal para la adquisicidn de BFolios 163 a 179, carpeta N" 2. 14 Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENEZ bienes y la realizadon de negocios comerciales y sodedades en cultivos agricolas. La Sala predsa que la administraddn de la bodega no estaba exenta de controles, pues el procesado, aunque gozaba de cierta autonomia debido a la confianza en el depositada por los duenos, debia diligenciar un kardex del movimiento de inventarios en el que se registraban los movimientos y ventas de mercancias a su cargo, debiendo entregar el produddo con soporte en los recibos de caja o talonarios que el elaboraba al encargado de la caja de la Bodega Prindpal de Toca conocida como Futuragro Toca N^l en razon de su condicion de empleado de Agricola El TYebol En contraposicion al criterio d el T r i b u n a l, el d e m a n d a n te aifirma que: Si el juzgador de segunda instanda hubiese tornado en consideradon que la reladon de la denunciante con FREDY MORENO estaba sujeto (sic) al contrato de preposidon, no habria caido en la falsa conclusion de hollar responsable penalmente a mi cliente por el delito que se le condeno y por ende no hubiese dado una aplicadon indebida a los articulos 239, 241, numeral 2, y 267, numeral 1, del Cddigo Penal. (...) Segun las pruebas recaudadas, presentadas y discutidas

en el juido de manera inequivoca se concluye que no existid en los hechos investigados el delito por el cual se condeno a mi cliente, toda vez que la reladon entre la denundante y el condenado se desarrolld bajo el contrato de preposicion. En ese m i s mo orden, c u a n do el defensor insiste en que la p r u e ba d o c u m e n t al — c o mo el acta de entrega del 30 de m a yo de 2 0 0 7— acredito que F R E DY M O R E NO J I M E N EZ era 15 Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENEZJ el a d m i n i s t r a d or y p e r m i t io d e t e r m i n ar q ue su actividad correspondia a la de u n / a c t o r, m as no c o n f i r mo la c o n d u c ta de a p o d e r a m i e n to de bienes ajenos, evidencia un criterio peirticular y antagonico c on lo declarado en la sentencia recurrida, respecto de lo que correspondia extractar de l os elementos probatorios p a ra deducir, s e g un el recurrente, la existencia de un c o n t r a to de preposicion, tesis rechazada por los juzgadores. E s os r a z o n a m i e n t os expuestos por el d e m a n d a n te lejos estan de evidenciar un s u p u e s to de violacion directa por aplicacion i n d e b i da de la ley sustancial, en la m e d i da en que se refieren a la f o r ma como, desde la perspectiva del censor,

el j u z g a d or debio valorar la relacion c o n t r a c t u al existente entre el procesado y l os propietarios d el establecimiento F U T U G R A G R O, s e g un lo declarado en l as pruebas d o c u m e n t al y t e s t i m o n i a l, p a ra concluir que no se tipifica el delito de h u r t o, p u es en calidad de factor el procesado estaba facultado p a ra d e t e r m i n ar el destino de la mercancia. El r e c u r r e n te insiste en el caracter no excluyente del contrato de preposicion con el v i n c u lo laboral, agregando que sobre ese aspecto la propia d e n u n c i a n te M a r ia EHzabeth Espejo reconocio la «plena autonomia [del procesado] sobre el establecimiento, sobre las cosas que se le entrega[han] para administran, luego que a d e m as del c o n t r a to de trabajo h a b ia un m a n d a to representativo, agregando que: (...) las caracteristicas bdsicas de esta clase de contratadon comercial —preposicion— son la representadon del preponente 16 Casacion 48905 YOHN FREDY MORENO JIMENEZ por parte del factor, quien le confiere a... [este] la facultad de administracion en su nombre y por su cuenta de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo; pero es incuestionable que esta contrataddn implica una reladon de dependenda permanente a cambio de una remuneradon, que son predsamente las caracteristicas del contrato de trabajo.

Lo anterior, sehala el defensor, p o r q ue la preposicion es u na f o r ma de m a n d a to comercial que otorga al m a n d a t a r io la m e ra t e n e n c ia de los bienes, de acuerdo c on los articulos 7 75 d el Codigo Civil y 1 2 62 d el Codigo d el Comercio, s i t u a c i on q u e, s e g un a f i r m a, f ue la d e m o s t r a da en el desarroUo d el j u i c io oral, en c u a n to q ue Y O HN F R E DY M O R E NO J I M E N EZ a s u m ia todas l as funciones de un a d m i n i s t r a d o r: «abna el negocio, recibia mercancia, contaba, recibia dinero, colocaba precios, vigilaba las mercancias, controlaba, llevaba registros, daba creditos, cobraba cartera, pagaba recibos, bajo su responsabilidad estaba el inventario, etc.». L u e go no e ra un simple vendedor, c o m i s i o n i s ta o empleado, c o mo se a f i r ma en la sentencia; ademas, porque la relacion l a b o r al y la comercial p or la preposicion s on coexistentes, de acuerdo c on el a r t i c u lo 1 3 33 del Codigo de Comercio. La S a la h a b ia precisado sobre esa p a r t i c u l ar f o r ma de r a z o n ar el d e m e m d a n te que la i m p o s i b i l i d ad de debatir las p r u e b as no se e q u i p a ra a la o m i s i dn de r e f e r e n da al

contenido real de las m i s m a s, c on el proposito de evidenciar que d e n t ro de un contexto identico al valorado p or l os 17 Casacion 48905 YoHN FREDY MORENO JIMENEZ juzgadores, estos h i c i e r on u na e r r a da seleccion de la n o r ma aplicable, por c u a n to los s u p u e s t os facticos no se a j u s t an al contenido de la ley aplicada. E sa labor exigida al i m p u g n a n te no se c u m p le en este caso, p u es a d e m as de cuestionar que el sentenciador no acogio la p r u e ba en su real sentido, no acredita por que, t r a t a n d o se del factor, el faltante i m p u t a do al acusado no es un h e c ho p e n a l m e n te relevante y su c o n d u c ta es atipica. Asi, el defensor a f i r ma que a traves de su investigador incorporo recibos c on los cuales d e m o s t ro que el procesado entregaba d i a r i a m e n te los dineros recaudados m e d i a n te su gestion c o mo a d m i n i s t r a d o r, agregando que asi fue entre 2 0 05 y 2 0 07 «bajo la tutela de un contrato de preposiciom, no c o mo empleado, en la f o r ma que lo i n t e r p r e to el T r i b u n a l. No obstante, de la p r u e ba a la c u al alude el defensor no se extrae la c o m p r o b a c i on de e sa f o r ma de negocio

comercial, es decir de la preposicion, luego el p l a n t e a m i e n t o, a m as de s er incomplete, n u e v a m e n te h a ce evidente la i n t e n c i on de c o n t r a p o n er a la tesis del j u z g a d or el p u n to de vista del censor, s in que la d e m a n da se baste a si m i s ma p a ra acreditar, a partir de c u a n to se declaro probado, que la relacion entre el acusado, los d u e n os del