CSJ - AP1858-2022(58823)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1858-2022 Radicación N° 58823 Acta No. 101. Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de MARCO AURELIO ROMERO MOYANO, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de esta ciudad, en la que fue condenado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

CUI N° 11001600001920180594701

Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. En Bogotá, en horas de la mañana del 16 de agosto de 2018, MARCO AURELIO ROMERO MOYANO (de 59 años de edad) aprovechó la evidente discapacidad cognitiva de Yeimy Rivas Cuervo (de 23 años de edad) para atraerla a su establecimiento de comercio cuando ella caminaba hacia el instituto —“Fundación MI Sol”— en el que recibía atención especializada, so pretexto de ayudarle a mover una vitrina, y una vez en el interior del inmueble la llevó a una habitación contigua donde había una cama, le hizo retirar las prendas de vestir de la cintura para abajo, le practicó sexo oral y la accedió vía vaginal con su pene, luego de lo cual le entregó quince mil pesos y le solicitó guardar

silencio sobre lo ocurrido. La víctima Rivas Cuervo salió del lugar y continuó su camino hacia el centro educativo, donde de inmediato comentó a sus formadores lo acaecido, y estos, tras comunicarse con la progenitora de la joven, instauraron la respectiva noticia criminal, lo cual conllevó la captura del agresor la misma fecha1.

2. Con base en los relatados sucesos la Fiscalía General de la Nación, al día siguiente, ante un juez con función de control de garantías, llevó a cabo la legalización de la captura de ROMERO MOYANO y en la misma diligencia le formuló 1 Hechos extractados de la acusación y los fallos de primero y segundo grado.

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano imputación como autor de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, cargo frente al cual no se allanó el indiciado y por el cual, a solicitud del instructor, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva2.

3. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 16 de octubre de 2018, cuya formalización, tras varios aplazamientos por no remisión del imputado y la inasistencia de su defensor, se llevó a cabo el 16 de enero de 2019 en el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, audiencia en la que, con base en la misma situación fáctica, la Fiscalía corrigió la calificación jurídica para precisar que la conducta punible configurada era la de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir descrita en el artículo 210 del Código Penal3.

4. Tras llevar a cabo la audiencia preparatoria (el 20 de marzo de 2019) y el respectivo debate oral y público (en sesiones de 15 de mayo y 5 de agosto de 2019), el titular del juzgado de conocimiento, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 12 de diciembre de 2019 dictó sentencia en la que declaró al procesado ROMERO MOYANO autor penalmente responsable del delito atribuido en el acto de acusación, y en tal virtud le impuso como castigo principal ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, así como la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 2 Cuaderno principal, folios 5, 6 y 11. 3 Ídem, folios 12-14 y 34.

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano sesenta (60) meses, y le negó cualquier subrogado penal por ausencia de requisitos para tales efectos4.

5. Contra la referida providencia el condenado interpuso y sustentó recurso de apelación5, decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2020, en el sentido de impartirle confirmación integral, sentencia de segunda instancia respecto de la cual la misma parte, en la oportunidad de ley, formuló el recurso extraordinario de casación, sustentado a través de un abogado asignado por la

Defensoría del Pueblo6.

II. LA DEMANDA

6. El representante judicial de ROMERO MOYANO formuló un solo cargo con apoyo en la causal prevista en el artículo 181,

numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, bajo cuyo amparo alegó la violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 32, numeral 10, del Código Penal. Para demostrar esa queja el censor, tras hacer énfasis en que no discute la discapacidad mental de la joven ni el efectivo encuentro íntimo ocurrido entre ella y sus representado, 4 Ídem, folios 45, 49-53, 63, 63 y 81-82. 5 Ídem, folios 83-92. 6 Cuaderno del Tribunal, folios 3-9, 12 y 18-30. 4

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano advierte que la discusión se contrae a que “no existe prueba sobre el conocimiento” por parte del acusado de la condición de minusvalía psíquica de Rivas Cuervo para consentir la relación sexual. Sobre el particular destacó la ausencia de prueba técnica o testimonial que permita determinar que el procesado sabía la discapacidad cognitiva de la presunta agraviada, y resaltó que las consideraciones del Tribunal acerca de ese aspecto devienen equivocadas y “tampoco prueban” el dolo que se requiere del sujeto activo en el tipo penal atribuido a su representado. De acuerdo con lo anterior solicitó casar el fallo censurado y en su lugar absolver al procesado del delito endilgado.

III. CONSIDERACIONES

7. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación

es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. 5

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano Para el cumplimiento de esos objetivos, el mencionado régimen procesal dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión, lo ameriten. Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias, para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de

persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho. De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial 6

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano violación de garantías; y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Desde ahora la Corte advierte que el libelo no será admitido con base en la norma citada pues la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia de manera objetiva la irregularidad denunciada, ni desatinos en la intelección, selección o aplicación del derecho, como tampoco yerros en el ejercicio de ponderación probatoria, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario.

8. En efecto, para empezar, en su única queja el censor acudió a la causal primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo

181-1) relativa a la violación directa de la ley sustancial, senda de cuestionamiento en la que es obligación perentoria para quien acude a la misma, aceptar los hechos tal cual fueron declarados en los fallos y abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de debate probatorio, pues la discusión debe ser de estricto orden jurídico y en caminada a demostrar que frente al supuesto fáctico reconocido en la sentencia y con apego a la valoración de 7

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano los elementos de juicio allí plasmada, el sentenciador incurrió en alguno de los siguientes desaciertos: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene,

asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

9. En el escrito que hace las veces de demanda el recurrente no llevó a cabo un ejercicio argumental que se

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano asemeje al anterior, pues, a pesar de las citas de doctrina y de jurisprudencia acerca de la causal de ausencia de responsabilidad que reclama (Ley 599 de 2000, artículo 32, numeral 10), conocida como error de tipo, en las expresas alegaciones que fundamente su queja es ostensible que la inconformidad es de estricto orden probatorio. A propósito de la senda de ataque invocada, violación directa, y el expreso sentido de vulneración alegado, falta de aplicación, el demandante estaba en el deber de evidenciar de manera objetiva cómo las precisiones fácticas de los juzgadores de primero y segundo grado, y la respectiva estimación probatoria consignada en los fallos, dejaban sentado de manera clara la acreditación de los presupuestos condicionantes del motivo exculpatorio reclamado, pese a lo cual los falladores, contrariando esa realidad reconocida por ellos, habrían dejado de activar o aplicar la norma que consagra la eximente de responsabilidad. Contrario a ello, el demandante reprochó o se dolió de la supuesta ausencia de medios de pruebas técnicos o testimoniales para acreditar el dolo con el que obró su prohijado y, de manera simultánea, contrariando tal planteamiento, con el que de por sí se distanciaba de la senda

de ataque seleccionada, calificó de equivocada o insuficiente la estimación de los medios de conocimiento a partir de los cuales el fallador de segundo grado infirió el conocimiento exento de error del acusado sobre la discapacidad cognitiva 9

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano de la víctima y la voluntad de llevar a cabo el atentado a la sexualidad de la agraviada. Desde tal perspectiva no solo es claro que el recurrente no acató las exigencias de lógica y argumentación propias de la violación directa, sino que tampoco, si pudiera la Corte desatender el carácter rogado y el principio de limitación que gobierna este mecanismo de impugnación extraordinario, acertó a insinuar una probable violación indirecta de la ley sustancial por vicios de estimación probatoria, dado que la alegación sobre una presunta ausencia de pruebas sobre el dolo, equiparable, en gracia de discusión, a un falso juicio de existencia, correlativamente termina siendo negada en la disertación con las apreciaciones del censor sobre su inconformidad con la estimación de los elementos de conocimiento de los que justamente el Tribunal dedujo la tipicidad subjetiva. Y sobre este último aspecto no está demás señalar que el ejercicio de refutación, en sede de violación indirecta, no se limitaba a la simple expresión de desacuerdo con la conclusión, sino que era necesario demostrar un yerro típico de esa modalidad de cuestionamiento, por ejemplo, un falso juicio de identidad por cercenamiento, adición o distorsión

de los respectivos medios de prueba o, en su defecto, aceptando expresamente su fidedigna contemplación, invocar un falso raciocinio por pretermisión de alguno de los postulados que informan la sana crítica, valga decir, las leyes 10

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano de la ciencia, las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, construcción argumentativa ausente en todo el desarrollo del escrito que hace las veces de demanda.

10. En suma, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, al coincidir en el mismo sentido, forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación

24322). Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado MARCO AURELIO ROMERO MOYANO con ocasión del

procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. 11

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Casación N° 58823 Marco Aurelio Romero Moyano En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de MARCO AURELIO ROMERO MOYANO por las razones plasmadas en la anterior motivación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase.

PRESIDENTE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14