CSJ - AP1859-2022(60215)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1859-2022 Radicación 60215 Aprobado mediante Acta No. 101. Bogotá, D.C, once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó la defensa de DARY CONSUELO MUÑOZ; contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juez 16 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual la condenó como determinadora del delito de peculado por apropiación en grado de tentativa. Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ HECHOS Da cuenta la actuación que el 12 de agosto de 1998, DARY CONSUELO MUÑOZ, en nombre propio y en representación de 38 antiguos empleados de Puertos de ColombiaTerminal Marítimo y Fluvial de Buenaventura, celebró conciliación con la apoderada de Foncolpuertos, Josefina Casas Ramírez, ante la Inspección Dieciséis del Ministerio de Trabajo y Seguridad SocialRegional Cundinamarca, por lo que suscribió el acta N°249, en la que se acordó el reconocimiento y pago de factores salariales y prestacionales a favor de sus representados1, por valor de $2.574.384.377, a los que no tenían derecho los trabajadores. En esa forma, DARY CONSUELO MUÑOZ prevalida de los poderes otorgados por los ex trabajadores de Foncolpuertos y a

sabiendas de la ilicitud, determinó a los funcionarios de la entidad para lograr el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales no debidas. Pese a tal reconocimiento, Foncolpuertos no efectuó el desembolso de lo acordado, en tanto que la solicitud de pago se encontraba en turno de revisión, por lo que DARY CONSUELO MUÑOZ en reiteradas oportunidades promovió acciones de tutela y elevó peticiones con el fin de lograr tal pago, siendo la 1 Factores como: diferencia de prima de antigüedad, sanción o salarios moratorios, intereses por mora, recargo por nocivo, reclasificación, transporte, salario en especie, casa fiscal, vacaciones compensadas, indexación primera mesada, recargo de winchero, mes de huelga, descansos compensatorios, horas de espera, porcentajes de la pensión, fuero sindical, vacaciones compensadas, directivos sindicales, indemnización por pérdida de capacidad laboral, ayuda mutua, refrigerio, cena y descanso, Ley 4° o año muerto, aumento del año 1983, 5% sobre productividad neta, carbón 5%, incremento del 80% al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio, uniforme y calzado. 2 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ última de ellas, la suscrita el 30 de noviembre de 2005, sin que obtuviera resultados positivos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de diciembre de 2008, el Coordinador General del Ministerio de la Protección Social instauró denuncia en contra de la abogada DARY CONSUELO MUÑOZ2, por lo que la

Fiscalía 7° Especializada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá avocó conocimiento y, el 4 de agosto de 2011 dio apertura formal a la investigación3.

2. El 14 de noviembre de 2013, DARY CONSUELO MUÑOZ fue vinculada mediante indagatoria4 y, el 31 de enero de 2014 la Fiscalía declaró cerrada la investigación5.

3. El 30 de enero de 2015, la Fiscalía 7° Especializada de Bogotá profirió resolución de acusación en contra de DARY CONSUELO MUÑOZ, como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.

La Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento6. 2 Fl. 1-22 C. 1 Fiscalía (C. 12 digital) 3 Fls. 27 a 29 C. 1 Fiscalía (C. 12 digital) 4 Fls. 238 a 250 C. 1 Fiscalía (C. 12 digital) 5 Fl. 273 C. 1 Fiscalía (C. 12 digital) 6 Fl. 9 a 34 C. 2 Fiscalía (C. 13 digital) 3 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701

DARY CONSUELO MUÑOZ

4. Contra dicha resolución, la defensa interpuso el recurso de apelación, por lo que el 19 de octubre de 20157, la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la emitida en primera instancia, pero con modificaciones, en tanto que precisó que el llamamiento a

juicio que se hacía a la procesada como determinadora del ilícito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en grado de tentativa.

5. El 14 de diciembre de 2015, el Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá avocó conocimiento de la actuación y ordenó correr el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20008.

6. El 4 de marzo de 2016 el juzgado celebró la audiencia preparatoria9 y el 27 de junio de 2017 la audiencia pública, en la que DARY CONSUELO MUÑOZ amplió su injurada10.

7. El 19 de noviembre de 2020 el Juez profirió sentencia, mediante la cual DARY CONSUELO MUÑOZ fue condenada como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado (en razón de la cuantía) en grado de tentativa, a 50 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y a 4 años y 7 meses de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, sin que fuera 7 Fl. 2 a 20 C. F. Delegada (C. 10 digital) 8 Fl. 4 C. 1 Juzgado (C. 4 digital) 9 Fls. 8 a 12 C. 1 Juzgado (C. 4 digital) 10 Fls. 74 y 75 C. 1 Juzgado (C. 4 digital)

4 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ impuesta la pena de multa. El Juez negó la suspensión

condicional de la ejecución de la pena11.

8. Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, el 11 de mayo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primer grado12.

9. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa interpuso y sustentó el recurso de casación13.

DEMANDAS DE CASACIÓN Al amparo de la causal 1° prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, esto es, por cuanto la sentencia recurrida violó una norma del derecho sustancial; el demandante alegó que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 1°14, 2°15, 3°16, 6°17, 7°18, 2019 y13320 del Decreto Ley 100 de 1980 y la 11 Fls. 117 a 144v C. 1 Juzgado (C. 4 digital) 12 Fls. 4 a 18 C. Original Tribunal 13 Fls. 43 a 76 C. Original Tribunal 14 Principio de legalidad. 15 Hecho Punible. Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. 16 Tipicidad. 17 Favorabilidad 18 Exclusión de analogía. Salvo las excepciones legales, queda proscrita toda forma de aplicación analógica de la ley penal. 19 Tiempo del hecho punible. El hecho punible se considera realizado en el momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el del resultado. (…) 20 Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos

parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. 5 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ consecuente indebida aplicación de los artículos 3021 y 39722 de la Ley 599 de 2000. Adujo que el Tribunal desconoció los principios de tipicidad y legalidad, y de contera vulneró el debido proceso, pues le otorgó a la conducta desplegada por su defendida una tipificación errónea. Expuso que el Tribunal se equivocó en la selección de la norma llamada a regular el caso, en tanto que sostuvo la condena por el delito de peculado por apropiación, de acuerdo con las previsiones del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y desatendió de manera arbitraria que el precepto contenido en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, era el que se encontraba vigente para la fecha de los hechos. Resaltó que, contrario a lo afirmado por las instancias, el

artículo 397 del Código Penal del 2000 no era más favorable que el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, por lo que era imperativo aplicar esta norma. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). 21 Partícipes. 22 Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. 6 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ Advirtió que al ser el Decreto Ley 100 de 1980 la norma

llamada a regular el caso, no era posible que se emitiera condena en contra de su defendida por el delito de peculado por apropiación, pues, el artículo 133 ibídem exigía un autor cualificado, esto es, que ostentara la calidad de servidor público, tener la tenencia o custodia del bien público y cumplir con el deber especial de protección; condiciones de las que no gozaba su defendida. Aunado a ello, expuso que, al no tener la calidad de servidora pública exigida por el legislador para ser considerada como autora, tampoco era procedente que fuera condenada como determinadora, pues esa forma de participación no estaba consagrada en el Decreto Ley 100 de 1980. Aclaró que aun cuando el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 consagra la figura del interviniente, a diferencia del Código de 1980, no era esa la norma llamada a regular el caso, pues no estaba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos ni resultaba más favorable, como lo consideró el Tribunal, de suerte que la conducta atribuida a la procesada resultaba «atípica» y no podía emitirse condena en su contra. Expuso que erró el Tribunal al adecuar la conducta de la procesada a un tipo penal que no correspondía al supuesto de hecho probado, pues en calidad de extraneus se le endilgó a título de determinadora una conducta como si se tratara de una servidora pública, cuando en casos como éste, la doctrina ha considerado que el extraneus incurre en el punible de «hurto», el que no exige del autor calidad alguna. 7 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701

DARY CONSUELO MUÑOZ Corolario de lo anterior solicitó casar el fallo de condena y en consecuencia que se profiera fallo de reemplazo en el que se absuelva a su defendida del delito de peculado por apropiación.

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite a quienes obren con interés, debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se verifica en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. 1.1 Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquélla que logra superar racionalmente a la crítica. Y ésta será intrascendente cuando no refuta la providencia; es decir, si no establece, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración, la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. 1.2 De allí que, el actor está obligado a identificar de manera clara y precisa el yerro en que incurrió el juzgador, postular y desarrollar los cargos que fundan la demanda y 8 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ demostrar su trascendencia, pues no cualquier error impone la variación del sentido del fallo. Así las cosas, de incumplir con tales presupuestos o de no precisar la Corte del fallo de fondo para alcanzar alguno

de los propósitos de la casación, el libelo no será seleccionado.

2. En este caso, el demandante no se ajustó a los principios que rigen el recurso de casación, razón por la cual se inadmitirá la demanda. 2.1. En efecto, bajo un único cargo, formulado al amparo de la causal 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 -norma que rige la presente actuación-, denunció el actor que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, derivada de la indebida aplicación de los artículos 3023 y 39724 de la Ley 599 de 2000, lo que a su juicio trastocó la imputación atribuida a su defendida; pues, de ser valorada su conducta a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del Decreto Ley 100 de 1980, no hubiese sido condenada en calidad de determinadora del ilícito de peculado por apropiación, ya que, en su entender, esa forma de participación no estaba prevista en dicho estatuto. 2.2 Frente a ello impera resaltar que por la senda del cargo invocado no son admisibles las controversias acerca de los hechos, ni las reglas de producción y valoración probatoria, dado que es obligación del recurrente aceptar que tanto la 23 Partícipes 24 Peculado por apropiación

9 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ situación fáctica declarada en la sentencia como el ejercicio de apreciación fueron acertados25, de suerte que la discusión debe ser de estricto orden jurídico y su propósito está encaminado a acreditar que en relación con ese acontecer los juzgadores

incurrieron en: i) falta de aplicación o exclusión evidente de la norma, ii) aplicación indebida o iii) interpretación errónea. 2.2.1 Cuando se alega como sentido de la violación, la indebida aplicación de la norma, como ocurre en este caso, compete al demandante demostrar que el funcionario adecuó de manera equivocada sucesos reconocidos en el proceso con la respectiva hipótesis normativa. 2.2.2 Contrario a estas exigencias, el demandante discrepa de las conclusiones probatorias de los falladores y desconoce la realidad fáctica asumida por ellos, e insiste en negar los presupuestos de la participación y la responsabilidad de DARY CONSUELO MUÑOZ en el delito de peculado por apropiación, por el que fue condenada; pues, a pesar de suscitar un alegato de esencia jurídica, lo cierto es que su pretensión principal está dirigida a cuestionar las razones por las cuales los juzgadores la hallaron responsable de dicha ilicitud en calidad de determinadora. 2.2.3 Si bien, alegó el demandante que la primera instancia analizó la conducta de su asistida al amparo de la Ley 599 de 2000 y no bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980, lo cierto es que el Tribunal Superior de Bogotá corrigió tal desatino 25 Cfr. CSJ AP2490-2020, 30 Sep. 2020, rad. 52510. 10 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ y al referirse a la tipicidad de la conducta de peculado por

apropiación precisó: «[I]ncurre en peculado por apropiación, al tenor del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 – que en esencia reprodujo el artículo 188 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, vigente este último para la época de los hechosel servidor público que se apropia en “provecho suyo o de terceros de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”»26 Precepto que orientó la valoración efectuada por el Tribunal en todo el fallo, pues al referirse a la forma de participación endilgada a DARY CONSUELO MUÑOZ -como determinadoraexpuso: «Aunque la norma alude a un sujeto activo en quien debe concurrir la categoría de servidor estatal, no implica que el particular no pueda por acción propia amenazar o lesionar el bien jurídico tutelado la administración pública, en tanto, es incuestionable que a la luz de nuestro sistema penal, éste puede promover en el agente que tenga funciones de custodia, administración o tenencia de bienes del Estado la realización del injusto. En lo que interesa al asunto de debate, esta modalidad de participación atañe a aquel que sin ejecutar materialmente el actuar descrito en la norma ni ostentar un control objetivo y 26 Fl. 7 C. Tribunal 11 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ positivo el hecho, instiga al agente a actuar de manera

antijurídica, “hace nacer en otro la idea delictiva que finalmente se actualiza”27 cometido que logra “mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo”28, figura que consagraba en los mismos términos el código de 1980 -artículo 23bajo cuya égida acontecieron los hechos materia de juzgamiento»29 2.2.4 Precisión que resulta más que razonable, pues una simple confrontación normativa evidencia que la descripción típica del delito de peculado por apropiación y las consecuencias punitivas contenida en el artículo 188 del Decreto Ley 100 de 1980, fueron íntegramente reproducidas en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, salvo en el límite máximo de la imposición de la pena de multa, lo que en todo caso no afectó lo aquí considerado, pues las instancias no impusieron la sanción pecuniaria a DARY CONSUELO MUÑOZ. 2.3 Aunado a ello, contrario a lo alegado por el demandante, la forma de participación endilgada a la procesada, esto es, como determinadora, fue contemplada tanto en el Estatuto de 1980 como en el del año 2000, el primero en su artículo 23 y el segundo en el artículo 30. Situación que ha sido resaltada por esta Corporación y que fue acogida por el Tribunal. Al respecto se ha sostenido la Sala que: 27 Cfr, CSJ SP 24 jun. 2020, Rad. 50294 28 Cfr. CSJ SP 1° jul. 2020, Rad.51444 29 Fl. 7 C. Tribunal

12 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ «[P]ara la configuración del peculado por apropiación, no era necesario que el determinador tuviese la disponibilidad material o jurídica de los bienes estatales puesto que la misma recaía en los funcionarios determinados, siendo indiferente tal situación para efectos de imposición de pena considerando que el artículo 23 del Decreto-Ley 100 de 1980, en términos similares a los del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, consagra para ambos idéntica sanción sin condicionamientos de ningún tipo, bien se trate de un delito con o sin sujeto activo calificado conforme se examinó en precedencia. A lo que se suma que la jurisprudencia, también de antaño, ha admitido la posibilidad de que un particular funja como instigador en delitos especiales por cuanto en estos casos, “aquella condición sólo se exige para quien materialmente realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del autor es de quien debe exigirse la calidad” (CSJ SP, 03 Jun 1983, Rad. 27264).»30 2.3.1 En ese sentido, aun si el análisis de la conducta y la forma de participación hubiese sido abordado de cara a lo preceptuado en la Ley 599 de 2000, ello, no demeritaría la responsabilidad de la procesada en el ilícito, como lo pretende el recurrente; y, por el contrario, evidencia la intrascendencia del yerro denunciado, pues la emisión de la condena, en los términos ya precisados, se cimentó en el adecuado examen de

los hechos, de la prueba practicada, de los preceptos normativos ya indicados y de la línea jurisprudencial establecida. 30Al respecto, CSJ AP6324-2015, Rad. 46196 13 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ No se puede pasar por alto que el Tribunal argumentó que la condición de determinadora de la procesada surgió del hecho de haber sido ella quien, prevalida de los poderes otorgados por ex trabajadores de Foncolpuertos y a sabiendas de la ilicitud, reclamó ante la entidad estatal el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales no debidas, por lo que precisó el ad quem: «Ahora bien, en respuesta al recurrente, la acusada participó en la comisión del injusto en calidad de determinadora, pues el no tener a su cargo la administración, tenencia ni custodia del patrimonio de la nación no fue óbice para incitar a la ejecución del delito a aquellos que sí contaban con su disponibilidad jurídica y material, institución que se concretó cuando como titular de unos supuestos derechos y acreencias laborales y de poderes otorgados por antiguos compañeros del terminal marítimo, pidió el acrecentamiento de prestaciones sociales no debidas con el único propósito de defraudar el haber estatal al que accedió la apoderada de la entidad, facultada por el representante legal, mediante la firma del aludido acuerdo, sin oposición de ninguna naturaleza. Circunstancia que acredita la relación de causalidad entre el comportamiento desarrollado por la enjuiciada y el de la

servidora pública, ya que el actuar de aquella resultó indispensable para la suscripción del pacto, lo que explica, además, que sin justificación normativa o convencional alguna y, en desmedro del peculio de la entidad, se conviniera en los arbitrarios ajustes, pese al conocimiento del pacto laboral y de la ley, y a que era posible revisar los archivos laborales a efectos de notar la iniquidad de las pretensiones, lo que evidencia 14 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ además, que la representante de Foncolpuertos, sin duda, abandonó dolosamente la obligación de defender el erario y consintió la reclamación de la acusada, actitud propia de quienes a un fin ilícito responden.»31 2.4 Así las cosas, es evidente, que la pretensión del demandante no es otra que cuestionar las conclusiones probatorias a las que arribaron los juzgadores, con el propósito de obtener la absolución de su defendida, lo que permite colegir que el reproche en cuestión no está adecuadamente postulado y no responde a los fines previstos para el recurso extraordinario de casación. 2.5 Además, no se observa en el curso de la actuación o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala para asegurar su protección, razón por la cual, el cargo será inadmitido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

31 Fl. 14v C. Tribunal 15 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701 DARY CONSUELO MUÑOZ RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de DARY CONSUELO MUÑOZ, por los motivos expuestos en esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente 16 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701

DARY CONSUELO MUÑOZ

17 Casación 60215 CUI 11001310401620150007701

DARY CONSUELO MUÑOZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18