CSJ - AP1871-2019(53635)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1871-2019 Radicación No. 53635 (Aprobado Acta No. 118) Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la víctima, contra la decisión proferida el 4 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual decretó la preclusión de la indagación a favor de DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y prolongación ilícita de privación de la libertad.

ANTECEDENTES

1. El 6 de julio de 2016, dentro del radicado No. 201100277 que cursaba en el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA, en su condición de Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad,Segunda Instancia nº 53635

Dairo Danith Díaz Molina 2 conoció de una solicitud de libertad por vencimiento de los términos descritos en el parágrafo 1º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004 y en el numeral 6º del artículo 317 de la misma codificación, la cual fue presentada por José Luis

Castro Machuca, defensor de Javier Alberto Rodríguez Ojeda, acusado por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En la referida audiencia preliminar, luego de escuchar los argumentos propuestos por las partes, DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA negó la libertad solicitada y la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, decisión contra la cual el defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El juez no repuso su decisión, y por lo tanto concedió el recurso de apelación.

2. El 8 de julio de 2016, José Luis Castro Machuca presentó denuncia contra DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA, tras considerar que la decisión a través de la cual negó sus pretensiones fue manifiestamente contraria a la ley.

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En audiencia del 15 de marzo de 2018, la Fiscalía 1º delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar solicitó la preclusión de la indagación con fundamento en el contenidoSegunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 3 del numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, en este caso la denominada error de tipo descrita en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal. A efecto de sustentar su pretensión, el delegado de la Fiscalía hizo una reseña de lo sucedido en la audiencia

responsabilidad, en este caso la denominada error de tipo descrita en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal. A efecto de sustentar su pretensión, el delegado de la Fiscalía hizo una reseña de lo sucedido en la audiencia preliminar que se llevó a cabo el 6 de julio de 2016, de la denuncia instaurada por José Luis Castro Machuca y de la actuación adelantada contra Javier Alberto Rodríguez Ojeda por las conductas de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Afirmó que el 12 de abril de 2012, por solicitud de la Fiscalía, se impuso a Javier Alberto Rodríguez Ojeda medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y que, descontado el término atribuible a la defensa por maniobras dilatorias, Javier Alberto Rodríguez Ojeda llevaría privado de la libertad 3 años y 5 meses aproximadamente, tiempo que se le puede adjudicar al Estado. Refirió que en ese caso no operaba el contenido del numeral 6º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, toda vez que no habían transcurrido más 150 días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio sin que se hubiese celebrado audiencia de lectura de fallo o su equivalente, ya que los términos de los que habla dicha norma se debían contar a partir del 1º de julio de 2016 (fechaSegunda Instancia nº 53635

equivalente, ya que los términos de los que habla dicha norma se debían contar a partir del 1º de julio de 2016 (fechaSegunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 4 en la que entró en vigencia la Ley 1786 de 2016). Por lo que, en sentir del delegado de la Fiscalía la decisión adoptada por DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA frente a tal aspecto se ciñó al contenido de la ley. De otro lado, destacó que ya se había vencido el término descrito en el parágrafo del artículo 307 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, pues Javier Alberto Rodríguez Ojeda había permanecido más de 1 año privado de la libertad, por lo que procedía la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad. Señaló que, al no dársele aplicación a la norma precitada, la decisión adoptada por el hoy encartado fue manifiestamente contraria a la ley. Sin embargo, expuso que en este caso existió error de tipo, dado que la norma aplicable (artículo 1º de la Ley 1786 de 2016) era novedosa, el encartado no contaba con una amplia experiencia para ejercer el cargo de juez de control de garantías y la jurisprudencia en ese momento no se había pronunciado al respecto. Además, afirmó que dicha determinación no afectaba la condición de detenido en la que se encontraba Javier Alberto Rodríguez Ojeda, toda vez que éste continuaría en

jurisprudencia en ese momento no se había pronunciado al respecto. Además, afirmó que dicha determinación no afectaba la condición de detenido en la que se encontraba Javier Alberto Rodríguez Ojeda, toda vez que éste continuaría en circunstancias de aprehensión a cargo del juzgado que lo tenía a su disposición, es decir, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 5 Bajo ese presupuesto, expuso que el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad no se tipifica, toda vez que el abogado José Luis Castro Machuca hizo la petición de libertad dentro de un proceso por el cual no estaba privado de la misma su defendido. Así, trajo a colación la decisión adoptada el 5 de agosto de 2016 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, a través de la cual negó el amparo de habeas corpus que fuere solicitado a favor de Javier Alberto Rodríguez Ojeda, decisión en la que se indicó que este último no estaba detenido por cuenta del proceso con radicado No. 2011-00277 sino por el No. 201100042 que se adelantaba por el delito de concierto para delinquir agravado en el Juzgado Penal del Circuito

Especializado de Valledupar.1 DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Valledupar, mediante auto del 4 de mayo de 2018, decretó la preclusión de la indagación seguida contra DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA. Indicó que, aunque la decisión adoptada por el precitado podía considerarse contraria a la ley, percibe que no hubo intención de transgredirla, sino que DÍAZ MOLINA simplemente la profirió conforme al planteamiento realizado por la Fiscalía y la incompleta información que se aportó al momento de presentarse la solicitud.

1 Minuto 00:05:48 y ss., audiencia del 15 de marzo de 2018.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 6 Consideró que si bien la providencia proferida por DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA puede considerarse contraria a lo descrito en el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, aquello fue producto de una errada convicción interpretativa fruto de la novedad legislativa, la poca trayectoria que se le demostró al indiciado en el ejercicio específico del cargo para el cual ostentaba en ese momento y el escaso desarrollo jurisprudencial existente. Además, advirtió sobre la incompleta información que se introdujo a la audiencia preliminar desarrollada el 6 de julio de 2016, en la que no se hizo ninguna referencia

respecto a que Javier Alberto Rodríguez Ojeda se encontraba privado de la libertad por otra causa penal que cursaba en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar por el delito de concierto para delinquir, lo que habría evitado que DÍAZ MOLINA se hubiese pronunciado de fondo respecto de la solicitud de libertad por vencimiento de términos propuesta2. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El denunciante, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, solicitó revocar el auto en el sentido de no precluir la indagación penal seguida contra DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA. Para sustentar su pretensión, señaló que no existía duda que la decisión cuestionada es manifiestamente contraria a la ley.

2 Minuto 00:06:03 y ss., audiencia del 4 de mayo de 2018.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 7 Explicó que la complejidad del asunto, lo novedoso de la ley a aplicar y la poca experiencia del funcionario en el cargo no constituyen exculpaciones a la hora de determinar si se cometió el delito de prevaricato por acción. Advirtió además que el dolo se encuentra acreditado por el hecho de que DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA no repuso su propia decisión, aun cuando en la sustentación del recurso se le indicó que la misma no se ceñía a lo descrito en la ley. De otro lado, afirmó que se había prolongado de manera ilícita la privación de la libertad de Javier Alberto Rodríguez Ojeda al no haber resuelto de manera favorable la solicitud de libertad o sustitución de la medida de aseguramiento, conducta que también fue cometida de manera dolosa.

ilícita la privación de la libertad de Javier Alberto Rodríguez Ojeda al no haber resuelto de manera favorable la solicitud de libertad o sustitución de la medida de aseguramiento, conducta que también fue cometida de manera dolosa. Por otra parte, expuso que no era cierto que la información ofrecida en la audiencia preliminar haya sido incompleta, toda vez que al momento en que se sustentó la solicitud de libertad por vencimiento de términos, se pusieron de presente las actas de las audiencias, entre ellas la que da cuenta de la diligencia de imposición de medida de aseguramiento, la cual se aportó a efecto de establecer desde cuándo operó dicha restricción contra Javier Alberto Rodríguez Ojeda3.

NO RECURRENTE

3 Minuto 00:05:56 y ss., audiencia del 7 de mayo de 2018.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 8 La Fiscalía indicó que, contrario a lo referido por el apelante, las normas a aplicar en el caso concreto sí eran novedosas, aunado a que se acreditó que DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA no contaba con experiencia específica para el cargo de juez penal municipal con función de control de garantías, dado que hasta ese entonces no se había desempeñado en tal cargo. Expuso que en ningún momento se dijo que el encartado no estuviese afectado por una medida de aseguramiento de detención preventiva sino que, conforme lo estableció el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar

Expuso que en ningún momento se dijo que el encartado no estuviese afectado por una medida de aseguramiento de detención preventiva sino que, conforme lo estableció el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar cuando negó el amparo invocado a través de la acción de habeas corpus, Javier Alberto Rodríguez Ojeda no se encontraba a disposición del juzgado en el que se elevó la solicitud de libertad por vencimiento de términos. Advirtió que no se pretendía desconocer que en el proceso que cursaba en el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar no existiere una medida de aseguramiento vigente, sino que a pesar de que se pudo sustituir por una no privativa de la libertad, Javier Alberto Rodríguez Ojeda no habría podido salir del centro de reclusión porque continuaría en vigor la medida de aseguramiento que le fue impuesta dentro del proceso que se surte en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad. Concluyó entonces que la información con la que contó el encartado al momento de proferir la decisión cuestionadaSegunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 9 fue incompleta y que gracias al Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar se aclaró lo referente al juzgado que tenía a su disposición a DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA4.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. El delito de prevaricato por acción El tipo de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes

términos:

Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio

4 Minuto 00:33:27 y ss., audiencia del 7 de mayo de 2018.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 10 de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses5. En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)6. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (ídem).

3. El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad

5 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 6 Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.Segunda Instancia nº 53635

Dairo Danith Díaz Molina 11 El tipo de prolongación ilícita de privación de la libertad se encuentra definido en el artículo 175 del Código Penal, en los siguientes términos: Prolongación ilícita de privación de la libertad. El servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses y pérdida del empleo o cargo público7. Como lo ha indicado esta Sala, dicho punible sanciona el atentado contra la libertad de locomoción individual de las personas, y se configura cuando a pesar de que una persona es aprehendida legalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia, no se cumplen los presupuestos formales y sustanciales posteriores tendientes a mantener ese estado de legalidad, o cuando habiendo concluido las causas que dieron lugar a la privación lícita de la libertad, se mantiene el estado de reclusión, no permitiendo que se recupere dicha libertad (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 33149). Es decir que el desvalor de la conducta a la que se hace referencia surge cuando se prolonga la privación de la libertad más allá de los límites legalmente permitidos. En la misma providencia se precisó lo concerniente al

elemento subjetivo del tipo, en los siguientes términos: El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, es esencialmente doloso. Conforme ya se ha dicho por la Corte, “El dolo en esta conducta, se concreta entonces en el conocimiento

7 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 12 que tiene el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la prolongación de la detención originariamente legítima de una persona, sin justificación legal, y la conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la libertad, sin que sea menester demostrar el móvil que guío la acción del funcionario.8

4. Caso Concreto Analizada la evidencia aportada por la Fiscalía, encuentra la Sala que no hay discusión en cuanto a la condición de funcionario público de DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA, quien el 6 de julio de 2016 se desempeñaba como Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de

Garantías9. Se tiene que mientras fungió en tal cargo, DÍAZ MOLINA conoció de una solicitud de libertad por vencimiento de términos elevada por José Luis Castro Machuca, defensor técnico de Javier Alberto Rodríguez Ojeda, dentro del proceso con número radicado 2011-00277 el cual se surtía en el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar. En la referida audiencia preliminar, luego de escuchar

con número radicado 2011-00277 el cual se surtía en el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar. En la referida audiencia preliminar, luego de escuchar los argumentos propuestos por las partes, DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA decidió negar la libertad propuesta por la defensa.

8 Reiterado en CSJ SP, 14 sep. 2016, rad. 43726, entre otras. 9 De conformidad con el Acta de Posesión suscrita el 5 de julio de 2016 por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Valledupar. (Folio 77 del cuaderno No. 6 de Fiscalía).Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 13 Posteriormente, en virtud de una acción constitucional de habeas corpus interpuesta por José Luis Castro Machuca, en favor de Javier Alberto Rodríguez Ojeda, se conoció que este último se encontraba privado de la libertad en virtud de otro proceso penal que se surtía en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar bajo el radicado No. 2011-00042 por el delito de concierto para delinquir agravado. Lo anterior atendiendo lo informado por el Juez 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar al momento de brindar la información correspondiente en virtud de la acción de habeas corpus a la que se le vinculó, quien expuso: No obstante, también es preciso destacar que al consultar detenidamente el expediente del proceso penal radicado bajo el

virtud de la acción de habeas corpus a la que se le vinculó, quien expuso: No obstante, también es preciso destacar que al consultar detenidamente el expediente del proceso penal radicado bajo el No. 220001-60-01231-2011-00277, con ocasión del requerimiento realizado por la acción de habeas corpus, este Despacho pudo percatarse que JAVIER ALBERTO RODRÍGUEZ

OJEDA NO SE ENCUENTRA PRIVADO DE LA LIBERTAD CON

OCASIÓN DEL REFERENCIADO CASO PENAL.

En efecto, el análisis detenido de la carpeta y la verificación de las distintas actas emitidas en el asunto por las diligencias que se han desarrollado permiten determinar que si bien el día 12 de abril de 2012, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Valledupar se desarrollaron audiencias de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, para esa fecha, JAVIER ALBERTO RODRÍGUEZ OJEDA ya venía privado de la libertad, pero dentro del proceso penal radicado bajo el No. 20001-6001231-2010-00613, que luego, ante una ruptura de la unidad procesal pasó a tener el radicado No. 20001-60-000002011-00042, y que se tramita ante el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE VALLEDUPAR, por el presunto delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO . Por tal razón, es evidente que no se llevó a cabo audiencia de

CIRCUITO ESPECIALIZADO DE VALLEDUPAR, por el presunto delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO . Por tal razón, es evidente que no se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y la medida de aseguramiento decretada quedó en suspenso hasta tanto JAVIER ALBERTO RODRÍGUEZSegunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 14 OJEDA recuperara la libertad dentro del último de los procesos referenciados. (Se anexa copia del acta de las audiencias de legalización de captura y de imposición de medida de aseguramiento) Además de lo anterior, el escrito de acusación presentado el día 2 de mayo de 2012 por parte de la Fiscalía 23 Seccional de Valledupar, en su página indica que en contra de JAVIER ALBERTO RODRÍGUEZ OJEDA ya pesaba con anterioridad a ese caso, otra medida de aseguramiento que lo mantenía privado de la libertad en establecimiento carcelario y que le había sido decretada desde el 29 de julio de 2011, dentro del proceso penal que se le sigue por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO. Por tal razón, la efectividad de la medida de aseguramiento decretada por el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Valledupar el día 12 de abril de 2012, quedaba sujeta a que se le otorgara la libertad a JAVIER

Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Valledupar el día 12 de abril de 2012, quedaba sujeta a que se le otorgara la libertad a JAVIER ALBERTO RODRÍGUEZ OJEDA dentro del proceso en el que realmente estaba detenido, circunstancia que hasta el momento no ha ocurrido.10 En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar refirió: Finalmente, y aunado a las consideraciones expuestas, resulta indispensable resaltar que de acuerdo al escrito de contestación presentado por el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE VALLEDUPAR, se informó que el señor JAVIER RODRÍGUEZ OJEDA no se encuentra privado de la libertad con ocasión del proceso penal que cursa bajo el radicado 2011-00277-00, por los delitos de homicidio doloso en concurso de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, ya que cuando se realizó la audiencia de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, el señor RODRÍGUEZ OJEDA ya se encontraba privado de la libertad por orden judicial proferida en otro proceso penal. La anterior situación, se constató con el oficio presentado por el

INPEC, obrante a folio 81 del expediente, en el que se estableció: “Cordial saludo, Atendiendo su solicitud, me permito informarle que señor interno RODRÍGUEZ OJADA JAVIER ALBERTO con cedula

10 Folios 29 y 30 del cuaderno No. 8 de Fiscalía.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 15 Nro. 77090321 de Valledupar, TD 5296, UN 401714, presenta la siguiente Situación Jurídica: Fecha de captura: 29/07/2011,

Fecha de ingreso: 15/12/2011 Orden De Detención Por

Parte Del Juzgado Segundo Municipal Con Funciones De

Control de Garantías Rad: 20001-60-01231-2010-00613.

Por el delito de concierto para delinquir agravado. Actualmente Por Cuenta Del Juzgado Penal Del circuito Especializado De Valledupar Rad: 20001-60-00000-201100042-00, se encuentra en Etapa De Juicio (…)”11 Observa la Sala que dentro del proceso seguido contra Javier Alberto Rodríguez Ojeda en el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, no resultaba procedente otorgarle la libertad por vencimiento de términos o sustituir la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad. Lo anterior, en atención a que la medida de aseguramiento impuesta dentro de dicho radicado no se había hecho efectiva, pues como se pudo entrever, el precitado se encontraba privado de la libertad por orden

aseguramiento impuesta dentro de dicho radicado no se había hecho efectiva, pues como se pudo entrever, el precitado se encontraba privado de la libertad por orden judicial proferida dentro de un proceso que cursaba en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar dentro del radicado No. 2011-00042. Es decir que la contabilización de los términos no se debió solicitar en el proceso que se seguía en el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, sino dentro de la actuación con número radicado 2011-00042 que conocía el Juzgado Penal del Circuito

11 Folios 61 y 62 del cuaderno No. 8 de Fiscalía.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 16 Especializado de la misma ciudad, pues era la medida de aseguramiento allí impuesta la que estaba vigente hasta ese entonces. En consecuencia, resultaba imposible que DAIRO DANITH DÍAZ MOLINA cometiere el punible de prevaricato por acción al negar la libertad o la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa, pues de entrada la petición era improcedente, circunstancia que desconocía el aquí indiciado. De antaño se ha estimado que el delito imposible no es punible, y que puede presentarse por la inidoneidad de los medios que resultan ineficaces para producir el resultado o por falta de algún elemento del tipo objetivo. Al respecto, en decisión CSJ SP, 5 feb. 2007, rad. 22164, esta Corporación expuso:

medios que resultan ineficaces para producir el resultado o por falta de algún elemento del tipo objetivo. Al respecto, en decisión CSJ SP, 5 feb. 2007, rad. 22164, esta Corporación expuso: Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidónea se presentan por falta de idoneidad respecto del objeto, los medios o del sujeto y el criterio para su punición se encuentra en la concepción subjetiva del derecho penal en la que resulta suficiente la lesión de los valores ético-sociales 12, bien por la creación de un peligro abstracto con ella o por la peligrosidad del agente. […] Aun cuando la disposición mencionada no definía al delito imposible, en la doctrina se señalaba que era aquel comportamiento voluntario emprendido por el autor que no alcanzaba la consumación del hecho propuesto, por inidoneidad de los medios o por ausencia del objeto material del delito. Ejemplos clásicos como los de la utilización de sustancias inofensivas para envenenar a una persona, o el disparo mediante

12 Velásquez V, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, pág. 531Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 17 arma de fuego contra un cadáver creyendo viva a la persona o sobre el lecho donde erróneamente se cree que duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidónea. […] En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor

17 arma de fuego contra un cadáver creyendo viva a la persona o sobre el lecho donde erróneamente se cree que duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidónea. […] En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la figura del delito imposible conocida en la doctrina como tentativa inidónea, de ahí que la propuesta para su eliminación se haya justificado –entre otras razonesporque si su punición se sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal en donde la responsabilidad penal se funda en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. […] La mayoría de autores colombianos coinciden en señalar que en la forma en que se redactó la disposición que contempla la tentativa no cabe el delito imposible, porque la no consumación del hecho se debe “a inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o a inexistencia de su objeto material o jurídico13, supuestos que no encuadran en la descripción típica de una determinada conducta y que por tanto son causales de atipicidad. Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en el derecho penal colombiano no solo por los antecedentes de la norma que pune la tentativa, sino porque al seguir las tendencias modernas de un derecho penal de acto y de un

derecho penal de la culpabilidad, se eliminó cualquier posibilidad de atribución de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de lo que realmente ha hecho. Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de los medios –acciónque resultan ineficaces para causar el resultado o porque falta algún elemento del tipo objetivo –esencialmente el objeto material-, conforme a la descripción legal de la tentativa ninguna situación problemática se presenta en ambos casos, dado que la idoneidad de los actos y la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo penal son los presupuestos esenciales para su estructuración, si se mira que el dispositivo amplificador se vincula con una determinada conducta típica. De manera que las dificultades aparentes frente a la fórmula de la tentativa -en el supuesto de la carencia de objeto materialque llevó a la confusión que se le reprocha a los juzgadores de instancia, obedecen a que la ausencia de algún elemento del tipo objetivo deviene en que la conducta sea atípica, esto es, que

13 Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, Décima primera edición, Temis, pág. 126.Segunda Instancia nº 53635 Dairo Danith Díaz Molina 18 habrá una imposibilidad de delito. (Subrayas por fuera del texto original). Esta postura ha sido reiterada en decisión CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34282, en el sentido de considerar que en nuestro sistema jurídico no resulta punible el delito imposible, toda vez que contraviene las bases fundamentales

oct. 2014, rad. 34282, en el sentido de considerar que en nuestro sistema jurídico no resulta punible el delito imposible, toda vez que contraviene las bases fundamentales de la dogmática acogida por el Código Penal (Ley 599 de 2000). En providencia CSJ AP, 16 dic. 2017, rad. 48419, esta Corporación señaló que el delito imposible se presenta por falta de idoneidad de los medios desplegados o por ausencia del objeto material del delito. Teniendo en cuenta