CSJ - AP1878-2016(47431)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP1878-2016 Radicación N° 47431 Aprobado mediante Acta No. 105 Bogotá, D. C, a b r il seis (06) de dos m il dieciséis (2016).

ASUNTO: El T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de R i o h a c h a, m e d i a n te a u to proferido el 1° de d i c i e m b re de 2 0 1 5, resolvió no decretar la c o n e x i d ad de d os investigaciones q ue se s i g u en s e p a r a d a m e n te c o n t ra ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO, exfiscal S e c c i o n al de F o n s e ca (La G u a j i r a ), p or su p r e s u n ta participación en los Segunda instancia 47431

A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA R O S A D ^ J \ /^ delitos de concusión, p r e v a r i c a to p or acción y p r e v a r i c a to p or omisión. El a b o g a do defensor del a c u s a do i n c o n f o r me c on e sa decisión, presentó r e c u r so de apelación en su c o n t r a.

HECHOS: De a c u e r do c on el escrito de acusación, los siguientes s on l os s u p u e s t os tácticos objeto de investigación en el

p r o c e so s ub e x a m i n e: «La Fiscalía I" Especializada de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado de Bogotá, también conocida como Unidad contra Bandas Criminales, adelanta el ejercicio de la acción penal en contra de probables miembros de la organización criminal liderada por la persona conocida como alias "Marquitos Figueroa", Marcos de Jesús Figueroa García, que delinque en el departamento de la Guajira. En informe de investigador de campo, se presentó como hipótesis la probable vinculación de servidores públicos, entre ellos el Dr. Alcides Elias Pimienta Rosado en su condición de Fiscal 1° Seccional de Fonseca Guajira, con la organización criminal liderada por "Marquitos Figueroa"... Esto porque se menciona en interceptación de comunicaciones de miembros de dicha organización, a una persona con el alias de "Chidy", apelativo con el que se le conoce. El nombre del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado aparece vinculado por su amistad con el Dr. Diego Luis Parody Peralta, esta persona es un abogado que litiga en el circuito de Fonseca Guajira y atiende asuntos de miembros de la organización de "Marquitos Figueroa", Marcos de Jesús Figueroa García. En conversaciones interceptadas, el Dr. Diego Luis Parody Peralta, abogado, y el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado, se comunican entre sí, usando los números telefónicos 3002023893 y 3003992027; se tiene que, el abogado Parody, tiene la misión de avisar a miembros de la organización de diligencias o

actividades de la fuerza pública o judicial, tales como allanamientos, capturas, audiencias, etc. (...) 2 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS P I M I E N TA R O S A DO La investigación penal por el homicidio de Henni Ustariz Guerra u Wilfredo Fonseca Peñaranda, atribuida a los miembros de la organización de "Marquitos Figueroa", Marcos de Jesús Figueroa García, fue enviada a la Fiscalía 1 ° Seccional de Fonseca Guajira y éste Despacho produce una resolución de archivo el día 28 de enero de 2013, siendo titular de éste Despacho el Dr. Alcides Elias Pimienta Rosado; eran indiciados los señores Paul Daimier Corrales Figueroa, Marco de Jesús Figueroa García, Arles Johan Amaya Brito, Rider Hernán Vivero Ercuzo y Yesid Alfonso Molina Martínez; miembros de la organización "Marquitos Figueroa". Revisados los eventos penales a cargo de la Fiscalía 1 ° Seccional de Fonseca donde se había producido resolución u orden de archivo, respecto de probables miembros de la organización "Marquitos Figueroa", Marcos de Jesús Figueroa García, se encontró gue el señor Pedro Enrique Ospina Cobo tenía allí radicadas cinco (5) indagaciones por las conductas punibles de violencia contra servidor público 442796001083201100287, amenazas 4427960019É3201300844, concierto para delinquir 44001600878820140021, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 442796001083201400163, también

aparece el radicado 44279600183201000278. En la carpeta con el radicado 442796001083201100287 se emitió orden de archivo fechada 23 de julio de 2012 aduciendo que el dictamen de medicina legal no establece las decisiones y en que parte del cuerpo, sin saber si son antiguas o recientes, las secuelas; se afirma que no hay elementos para hacer una imputación. En la indagación con el radicado 442796001083201000278, se emitió orden de archivo el 25 de julio de 2011. El señor Pedro Enrique Ospina Cobo, alias "Bálacho", aparece vinculado a investigación penal como miembro de la organización de "Marquitos Figueroa", que opera en el Departamento de la Guajira. Capturado en Venezuela en el mes de Febrero de 2015. Vinculado a la conducta punible de concierto para delinquir, a cargo de la Fiscalía 1 ° Especializada contra Bandas Criminales, junto con el señor Juan Carlos Vega Figueroa, alias "Pirin". El señor José Carlos García Cataño sostiene gue el Doctor Alcides Pimienta, Fiscal 1° Seccional de Fonseca Guajira, le solicitó a Pedro Enrique Ospina Cobo, alias Bálacho, la suma de diez millones de pesos ($10.000. 000) para gue no le llegara una orden de captura por una denuncia gue le puso un policía, gue además él lo borraba de allí de la Fiscalía para que no le aparecieran registros; que eso ocurrió entre los últimos días del mes de marzo o los primeros del mes de abril de 2014 en la ciudad de FonsecaGuajira, en las horas de la mañana, frente a la casa de Juan 3 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA R O S A DO I]/ Carlos Vega Figueroa, alias "Pirin", que él fue testigo presencial del hecho; gue el Dr. Alcides Pimienta, conocido como Fiscal en Fonseca, llegó en un vehículo en compañía de Diego Luis Parody Peralta, que al vehículo se llamó a José Carlos García Cataño y éste lo llarrpó a él y a "Pirin"; gue habían quedado finalmente en que Pedro Enrique Ospina Cobo entregaría la suma de Cinco Millones de Pesos, a Diego Peralta, ese mismo día a la hora de las tres de la tarde, entrega que se llevó a cabo. Que incluso él le prestó la suma de $5007000 pesos para completar. José Carlos García Cataño... aparece como uno de los miembros de la organización conocida como "Los Caladriles", alias "José papa" y quien tiene anotaciones por la probable comisión de conducta punibles. Dice gue tiene conocimiento que Diego Parody llamaba a "Pirin" y a "Bálacho" y a "Johan Amaya", para suministrar información gue el Fiscal Alcides Pimienta tenía, así para ponerles en conocimiento la realización de allanamientos, si iban a salir ordenes de captura y el Dr. Alcides hacía eso porgue recibía dinero de ellos. Se tiene que la indagación por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de amias de fuego o municiones con el radicado #442796001083201400163, está radicada en la Fiscalía 1"

Seccional de Fonseca Guajira, despacha a cargo del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado... que se limita a ordenar identificar e individualizar a los indiciados y a entrevistar a los testigos para establecer circunstancias. Sin más actuación. Además está la indagación por la coriducta punible de concierto para delinquir con el radicado #44001600878820140021, está radicada en la Fiscalía 1°' Seccional de Fonseca Guajira, despacha a cargo del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado... Esta in(jagación aparece sin actividad alguna por parte del Fiscal Seccional, tiene un oficio dirigido al Jefe de la Unidad CTI para nombraran investigador.J{Subrayas fuera del texto principal).

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

1. En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar celebrada el 15 de m a yo de 2 0 15 a n te el J u z g a do 31 P e n al M u n i c i p al c on Folios 2 y s.s.

4 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA R O S A DO Función de C o n t r ol de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO c o mo a u t or d el delito de p r e v a r i c a to p or acción, concusión y p r e v a r i c a to p or omisión.

2. El 9 de j u l io siguiente, la Fiscalía reiteró la referida imputación fáctica y jurídica en escrito radicado a n te

el T r i b u n al S u p e r i or de R i o h a c h a. El día 29 de e se m i s mo m es y año, se llevó a c a bo la a u d i e n c ia de formulación de la acusación.

3. El p a s a do 1° de diciembre, se instaló la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, o p o r t u n i d ad en la q ue el a b o g a do defensor del a c u s a do solicitó al T r i b u n al decretar la c o n e x i d ad de la p r e s e n te investigacióntramitada c on el número de radicación 44001-60-0000-2015-00923-00y el p r o c e so p e n al q ue se le sigue a a q u el p or l os delitos de p r e v a r i c a to p or acción y p r e v a r i c a to p or omisión, «bajo el radicado 2015-0013, ante esa misma Corporación», a r g u m e n t a n do q ue l os h e c h os objeto de investigación en a q u e l la y ésta actuación, t u v i e r on o c u r r e n c ia en el lapso c o m p r e n d i do e n t re l os años 2 0 11 y 2 0 1 4, c u a n do PIMIENTA ROSADO ejercía el cargo de F i s c al 1° Seccional de F o n s e ca (Guajira).

A d u jo q ue en esa s e g u n da investigación, la c u al se

a d e l a n ta en trámite separado (radicado 2015-0013), la Fiscalía solicitó se «conexaran las indagaciones que se venían adelantando [ c o n t ra su defendido] bajo los radicados 2011000287 y 2015-0019», c on s i m i l a r es a r g u m e n t os a los p or él i n v o c a d os en ésta o p o r t u n i d a d, esto e s, p or existir Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA R O S A D O, h o m o g e n e i d ad en el m o do de a c t u ar del p r e s u n to a u t or de las c o n d u c t as p r e v a r i c a d o r as y p r e s e n t a r se u na relación r a z o n a b le de l u g ar y t i e m p o. S e g u i d a m e n t e, afirmó q ue el m a t e r i al p r o b a t o r io es común, en b u e na m e d i d a, a los dos procesos, q ue a m b os se e n c u e n t r an en la m i s ma fase procesal, esto e s, p a ra llevarse a c a bo la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia d el j u i c io oral, encontrándose satisfecha la c a u s al de c o n e x i d ad de q ue t r a ta el n u m e r al 4° del artículo 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

DECISIÓN IMPUGNADA: El T r i b u n al no accedió a la s o l i c i t ud i m p e t r a da por la defensa, t r as c o n s i d e r ar q ue al p e t i c i o n a r io le faltó acreditar la h o m o g e n e i d ad de l as c o n d u c t as q ue se p r o c e s an en l as investigaciones c on radicados 2 0 1 5 - 0 0 0 1 3 - 00 y 2 0 1 50 0 9 2 3 - 0 0, t o da v ez q ue m i e n t r as en a q u e l la se i n d a ga a p or «las decisiones profeñdas el 27

A L C I D ES P I M I E N TA R O S A DO de septiembre de 2012, 24 y 27 de septiembre de 2014... ligadas por identidad del sujeto activo y pasivo... [, con] una relación razonable del lugar y fechas en que se produjeron las decisiones que [se señalan c o m o] prei;arica[doras]»; en ésta se le j u z ga p or las s u p u e s t as exigencias d i n e r a r i as q ue le hizo al c i u d a d a no P E D RO E N R I Q UE OSPINO C O B O, alias «Bálacho» (concusión); s u m a d o, a la o r d en de a r c h i vo de la indagación q ue «llevara su despacho con ocasión a los homicidios de HENRY USTARIZ y WILFRIDO FONSECA PEÑARANDA», e m i t i da el

6 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS P I M I E N TA R O S A DO 28 de e n e ro de 2 0 13 (prevaricato p or acción), y p or la c o n d u c ta o m i s i va t r a n s c u r r i da e n t re e n e ro de 2 0 12 a e n e ro de 2 0 1 3, en e sa m i s ma actuación (prevaricato p or omisión). S e g u i d a m e n t e, concluyó q ue el s o l i c i t a n te no logró p r o b ar cómo «la evidencia aportada en una [ de esas investigaciones] pueda influir o ser decisiva en la otra, [toda vez q ue no se observa] esfuerzo argumentativo alguno [, tendiente a establecer esa necesaria relación razonable de lugar y tiempo en las decisiones, y menos aún un modus operandis a partir de lo cuál se puede establecer la homogeneidad en el modo de actuar de autores o participes»'^.

LA IMPUGNACIÓN: La p r o v i d e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c ia fue a p e l a da p or la defensa, quién p or e sa vía pide su r e v o c a t o r ia y, en c o n s e c u e n c i a, q ue se decrete la c o n e x i d ad deprecada.

A f i r ma q ue la obligación de la Fiscalía G e n e r al de la Nación de d e m o s t r ar más allá de t o da d u da la m a t e r i a l i d ad

de los delitos objeto de investigación se podría c u m p l ir c on m a y or facilidad y eficacia si l os d os procesos se l l e v a r an a d e l a n te en un único trámite, p or c u a n to éstos t u v i e r on «origen... en una primera labor de investigación, esto es, en unas interceptaciones telefónicas... exisí[iendo] u na relación razonable de tiempo y lugar, pues las conductas delictivas se desarrollaron. ^Consideró el tribunal en el auto del 1° de diciembre de 2015. 7 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA R O S A DO presuntamente, en los municipios de influencia funcional del doctor PIMIENTA ROSADO». Precisó al respecto: «Los fines de la justicia hacen conveniente que se reúnan en un solo proceso los elementos materiales de prueba, y aquí es cuando debemos recurrir, entonces, a los principios como los de economía procesal, pues se va a presentar un desgaste en la administración de justicia con la práctica de un sin número de pruebas solicitadas por la Fiscalía, las cuales hacen referencia todas y cada una de ellas, en los diferentes procesos que nos ocupan, a la hoja de vida de mi representado, la única diferencia en cada uno de estos expedientes es la carpeta que se adelantaba al interior de la Fiscalía, de la cual era su titular y era visible el doctor PIMIENTA ROSADA... bastaba darle una mirada a ese gran cúmulo probatorio para darse cuenta que sí se presentaría un desgaste innecesario a la administración de justicia. (...) Contrario a lo considerado por el Tribunal, sí existe una unidad de espacio y tiempo en este caso, pues todas las conductas

delictivas reprochadas al doctor PIMIENTA ROSADO ocurren entre los años 2011 y 2014, cuando él precisamente fungía como Fiscal Primero seccional de Fonseca y tenía... que asistir o acudir a las distintas diligencia en los diferentes municipios que se le habían asignado.»^ C o n c l u ye q u e, c o n t r a r i a m e n te a la intelección d el T r i b u n a l, la c o n e x i d ad r e c l a m a da sí es f u n d a d a.

NO RECURRENTES: La Fiscalía se o p u so a la pretensión de la defensa y pidió q ue el a u to r e c u r r i do se m a n t e n ga en su i n t e g r i d ad ( m i n u to 3 Minutos 52:02 a 1:05:05 de los registros de audio de la audiencia del 1° de diciembre de 2015.

8 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, / 1:14:02 y siguientes), a f i r m a n do q ue a un c u a n do en l os escritos de acusación de l as d os a c t u a c i o n es q ue se a d e l a n t an a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, se d e s c u b r i e r on c o mo e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i o s: «el reporte de la estadística de la Fiscalía 1 Seccional de FonseccbA y los d o c u m e n t os a t i n e n t es a la «hoja de vida» del

aquí a c u s a d o, no existe «más relación» e n t re esos procesos; t o da vez q ue «eZ ente acusador tiene teorías del caso disímiles en cada uno de ellos». El r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público, solicitó se c o n f i r m a ra la decisión objeto de c e n s u r a, señalando q ue en las investigaciones q ue se t r a m i t an c o n t ra el exfiscal 1° Seccional de F o n s e ca es palpable la d i s p a r i d ad de su m o do de a c t u ar delictivo, s in a s o mo a l g u no de evidencia común e n t re u na y o t ra actuación q ue a m e r i te el decreto de la c o n e x i d ad d e p r e c a da p or la defensa^.

CONSIDERACIONES: La S a l a, al t e n or de lo d i s p u e s to en el artículo 3 2, n u m e r al 3°, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es c o m p e t e n te p a ra 4 «no existe esa relación en lo con que tiene que ver con que la evidencia aportada al radicado 2015-00923-00 pudiese influir en la que tiene que ver con los acumulados con radicado 2015-00013-00, por la siguiente razón: si se reiñsa el escrito de acusación de éstas encontramos que en lo que tiene que ver entre el numeral doce (12) al setenta y

uno (71), solamente hay una relación con el numeral veintinueve (29) que tiene que ver con la estadística de la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca. A partir del numeral 12, incluyendo el numeral 12, ninguno más tiene que ver con la investigación con radicado 2015-00013-00, basta con hace una comparación de los escritos.» (1:18:14 a 1:20:15). 5 Minuto 1:26:01 y s.s. 9 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS P I M I E N TA ROSADO, resolver las apelaciones i n t e r p u e s t a s, p u es el a u to r e c u r r i do fue p r o f e r i do p or un T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i a l. El artículo 50 de la L ey 9 06 de 2 0 04 dispone, en c u a n to i n t e r e sa r e s a l t ar p a ra resolver el p r e s e n te a s u n t o, q ue «los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente». En e se s e n t i d o, la S a la t i e ne d i c ho q ue la c o n e x i d ad e x i s t e n te e n t re d i s t i n t as c o n d u c t as p u n i b l es p u e de ser de índole s u s t a n c i al o procesal, al t i e m po q ue la p r i m e ra p u e de a su v ez clasificarse c o mo ideológica,

c o n s e c u e n c i al u ocasional^. C o r r e s p o n de h a c er referencia y precisión de la c o n e x i d ad procesal, p u es es ésta la q ue según la defensa se c o n f i g u ra en el p r e s e n te a s u n t o, t o da vez q ue se p r e d i ca de aquéllas c o n d u c t as p u n i b l es respecto de l as cuales se o b s e r va «una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal^. De la e s c a sa información q ue b r i n da la c a r p e ta d el caso concreto^, c o mo de las alegaciones p r e s e n t a d as p or las 6 CSJ SP, 21 Mar. 2012, radicado 33101. 7 Ibídem. 3 A la cual no se anexó información o documento eilguno de la investigación que se adelanta bajo el radicado 11001600092201500013000. Echándose de menos el escrito de acusación presentado en ésta actuación, para poder cotejar debidamente las evidencias que recolectó y descubrió la Fiscalía como fundamento de su teoría del caso. 10 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELÍAS PIMIENTA R O S AD p a r t es p r o c e s a l es (Fiscalía y D e f e n sa técnica) e

i n t e r v i n i e n t es ( M i n i s t e r io Público) d u r a n te el c u r so de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, es posible inferir q ue e n t re l as c o n d u c t as p u n i b l es investigadas en l os r a d i c a d os 2 0 1 50 0 9 2 3 - 00 (concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión) y 2 0 1 50 0 0 1 3 - 00 (prevaricatos p or acción y prevaricatos por omisión) no existe u na relación de c o n e x i d ad s u s t a n c i a l^ ni procesal q ue aconseje u n i r l a s, p u es l os c o m p o r t a m i e n t os allí endilgados a A L C I D ES ELÍAS PIMIENTO R O S A DO f u e r on c o m e t i d os en diferentes c o n t e x t o s, m e d i a n do i n c l u so un lapso de dieciséis (16) m e s es e n t re l os h e c h os objeto de investigación en u na y o t ra actuación; s in q ue se v i s l u m b re h o m o g e n e i d ad en su modus operandi, en razón a q ue disímiles e r an s us fines y diferentes las p e r s o n as a las q ue s u p u e s t a m e n te benefició b i en s ea c on s us decisiones

amañadas o c on su falta de actuación. A u n a do a q ue l as únicas evidencias en común s on las relativas a la «hoja de vida del acusado y las estadísticas de la Fiscalía 1 ° Seccional de Fonseca»^^, e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os q ue p u e d en i n c o r p o r a r se en u no y o ro un p r o c e so s in q ue ello i m p l i q ue m a y or desgaste p a ra la administración de j u s t i c i a. De o t ra p a r t e, a un c u a n do el defensor repite c on i n s i s t e n c ia q ue en c o n t ra de su r e p r e s e n t a do c u r s an v a r i as investigaciones, t o d as las cuales h an d e b i do t r a m i t a r se bajo u na m i s ma c u e r da procesal, d e s c o n o ce q ue el m a n d a to legal va dirigido p or regla g e n e r al a la u n i d ad p r o c e s al de q ue t r a ta 9 Teleológica, paratáctica, ocasional, ideológica o consecuencial. 10 Afirmó la Fiscalía al minuto 1:14:16 y s.s. de la audiencia preparatoria. 11 Segunda instancia 47431 A L C I D ES ELIAS P I M I E N TA R O S A DO el referido precepto (axt. 50 del C-P-P.) y q ue p r e d i ca q ue «por

cada delito se adelantará una sola actuación procesal». Así l as cosas, i m p r o c e d e n te c o mo es la unificación procesal d e p r e c a da p or la defensa técnica, no q u e da solución d i s t i n ta q ue la confirmación del a u to c e n s u r a d o. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE: CONFIRMAR íntegramente el a u to objeto impugnación. C o n t ra e s ta p r o v i d e n c ia no p r o c e de ningún r e c u r s o. Cópiese y cúmplase. 3^ 12 13