CSJ - AP1878-2022(60696)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP1878-2022 Radicación n° 60696 Acta Nro. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA MINERVA BORJA PALACIO, contra el fallo de 23 de julio de 2021 del Tribunal Superior de Antioquia, mediante el cual confirma la sentencia proferida el 2 de febrero de 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre, que la condenó junto con Camilo Mena Serna como interviniente y autor respectivamente del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

CUI: 05001600071820160030401

N.I.: 60696

Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio HECHOS El día 24 de junio de 2015 Camilo Mena Serna, alcalde de Zaragoza-Antioquia, y María Minerva Borja Palacio, representante legal de la Fundación Corporación de mujeres de Zaragoza (CORMUZA), suscribieron el convenio solidario No. 018-2015, cuyo objeto era la adecuación de la cancha Santa Elena de ese municipio por valor de $144.346.600. La Contraloría de Antioquia en auditoría realizada al ente territorial, en relación con el citado convenio observó que, por tratarse de la ejecución de una obra pública, debió sujetarse al trámite contractual de la licitación pública o la selección abreviada, de acuerdo con su cuantía. En él,

tampoco fue incluida la exigencia del Gobierno Nacional impuesta a los contratistas del Estado de cumplir las obligaciones con el sistema general de Seguridad Social en Salud, toda vez que únicamente certificó el pago de los aportes legales de la representante legal de CORMUZA. Adicionalmente como costo indirecto convinieron 5% de utilidades, improcedentes para la modalidad contractual escogida. La contratación desconoció el principio de selección objetiva, debido a que el objeto social no le permitía a CORMUZA ejecutar tareas de construcción o reparación de una obra pública; no tuvo en cuenta que la ley excluyó de tal modalidad de convenio los contratos que generan 2

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio contraprestación directa a favor del ente territorial; y, el municipio no valoró la idoneidad del contratista. ANTECEDENTES El 23 de marzo de 2017, en audiencia concentrada ante el Juez Promiscuo Municipal de El Bagre con funciones de control de garantías, el fiscal 83 Seccional le imputó a Camilo Mena Serna el delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), cargo que no aceptó. Así mismo, la fiscalía solicitó medida de aseguramiento no privativa de la libertad, siéndole impuesta la prevista en el artículo 307 literal B, numerales 3 y 4 de la Ley 906 de 2004. El 21 de junio del citado año, el fiscal radicó el escrito de acusación. El 1º de agosto de 2017, en audiencia ante el Juez Promiscuo Municipal de El Bagre con funciones de control de

garantías, el fiscal 83 Seccional le formuló imputación a MARÍA MINERVA BORJA PALACIO, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, arts. 397, 409 y 410 del Código Penal, cargos que no aceptó. Igualmente adicionó la imputación formulada a Camilo Mena Serna, atribuyéndole los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, arts. 397 y 409 del Código Penal, cargos a los cuales no se allanó. La fiscalía declinó la solicitud de medida de aseguramiento. 3

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio El mismo 1º de agosto, la fiscalía radicó la adición al escrito de acusación, al incluir la nueva imputación de Mena Serna y la acusación contra BORJA PALACIO. El 6 de octubre de 2017, en audiencia ante la Juez Promiscuo del Circuito de la misma población, la acusación contra los dos imputados fue verbalizada. El 12 de febrero de 2021 en consonancia con el sentido del fallo, la Juez los condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. A Camilo Mena Serna le impuso sesenta y cuatro (64) meses de prisión como autor; y, a MARÍA MINERVA BORJA PALACIO cuarenta y ocho (48) meses de prisión en calidad de interviniente. Los absolvió de los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en

la celebración de contratos. Al negarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria, ordenó su captura para el cumplimiento de la condena impuesta. El 23 de julio de 2021 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al decidir la apelación interpuesta por el defensor de los acusados, confirmó el fallo integralmente. Contra esta decisión, el defensor de BORJA PALACIO acude en casación, siendo declarado desierto el interpuesto por el apoderado de Mena Serna. 4

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al juez de segunda instancia de infringir indirectamente la ley, al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad por adición, que derivó en la falta de aplicación de los artículos 12 y 21 del Código Penal y en la interpretación errónea del artículo 410 de la Ley 599 de 2000. A juicio del recurrente, a la acusada se le condenó por una conducta “cuya tipicidad exige el dolo como elemento de la culpabilidad”, sin que el elemento subjetivo fuera probado. Agrega que la jurisprudencia de la Corte enseña que debido a la dificultad de acreditar con prueba directa el dolo en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe probarse mediante inferencias.

Aduce que como la condena se sustenta en la violación del principio de selección objetiva, cuya observancia está en cabeza del contratante, en este recae la obligación de evaluar la idoneidad del contratista, quien a su vez no podrá ser sujeto del delito por no podérsele reprochar pasividad alguna cuando valora su propia capacidad.

CONSIDERACIONES

1. Violación indirecta de la ley sustancial

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio 1.1 La infracción de la ley obedece a un error de hecho por falso juicio de identidad. 1.2 La especie de error alegada por el demandante recae en la contemplación material de la prueba. En él, incurre el juzgador cuando adiciona, altera o mutila su contenido. En su demostración, al libelista le compete confrontar la literalidad del fallo con la de la prueba que se dice falseada o tergiversada, y la incidencia del error en el fallo, es decir que de no incurrir en el falso juicio de identidad su sentido sería distinto al definido en él. 1.3 En la demostración del cargo en vez de proceder según lo indicado, el impugnante expresa que no se probó el dolo con el que actúo la acusada, reproduciendo de manera parcial una decisión de la Sala que aborda dicha temática. Con sustento en la ley y el contrato, añade que la acusada no estaba obligada a vigilar y garantizar el principio de selección objetiva, de modo que el “discurrir contractual, ninguna inferencia reporta, sobre su actuar doloso”.

Así mismo advierte que la existencia de dos sujetos, con roles distintos, pasó inadvertida para el tribunal, quien al ocuparse de la responsabilidad del contratante creyó que “aludía inexorablemente al contratista”. 6

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio 1.4 A continuación reproduce el artículo 5 de la Ley 1150 de 2017 sobre el principio de selección objetiva, para indicar que por su redacción su observación es obligación del contratante y no del contratista. Expresa que el contratista que conozca su falta de idoneidad y no la confiesa no vulnera tal principio. 1.5 El discurso del libelista no está dirigido a mostrar el falso juicio de identidad como vicio probatorio, sino la interpretación errónea de uno de los principios que orientan la contratación estatal, en cuyo caso el reparo obedece a otra clase de infracción de la ley sustancial, ya que en su demostración no controvierte fundamento probatorio alguno. 1.6 Enseguida alude a las consideraciones del fallo impugnado, señalando el impugnante “la ausencia absoluta de pronunciamiento sobre la responsabilidad penal” de la acusada, a la que “no le inculpó falta alguna”, y cuya motivación, según su opinión, comprende únicamente la situación de uno solo de los procesados. Para demostrarlo, reproduce el párrafo de la sentencia, en el que el tribunal manifiesta que el motivo de discusión gira en torno a establecer si en la celebración del convenio solidario 018-2015 se desconoció el principio de selección objetiva, dado que la parte contratista no era una entidad

idónea para desarrollar el objeto del contrato. 7

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio 1.7 Refiere entonces un problema de motivación que ha debido encauzar, proponer y desarrollar al amparo de la causal 2ª de casación como motivo de nulidad, en un cargo distinto, con sujeción a las pautas trazadas por la Sala. La jurisprudencia señala que los defectos en la motivación de las providencias judiciales que la invalidan son aquellos en las que hay i) ausencia absoluta de motivación, o esta es ii) incompleta o iii) anfibológica. 1.8 Bajo el título de la prueba, el casacionista procede a relacionar las estipulaciones probatorias que prueban la existencia del convenio. Así mismo enuncia los testimonios de Albeiro Menoyos, Hermes José Durango López, Beatriz Elena Galvis, Arley de la Cruz Viloria Petro, José María Romero Arroyo, y Camilo Mena Serna, para señalar su pertinencia en relación con el contrato, pero no frente a la responsabilidad de la acusada. Y la documental, señalando que la Resolución 574 de 2015 expedida por la alcaldía de Zaragoza reconociendo idoneidad a CORMUZA y el certificado de existencia y representación de esta persona jurídica, son las únicas que sirven de fundamento para acreditar la culpabilidad de María Minerva Borja Palacio. 1.9 El discurso del libelista hasta ahora no enseña en qué consiste el falseamiento de la prueba y cuál ha sido 8

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio objeto de ella. Centrado en hacer cuestionamientos generales a la sentencia, es un alegato de instancia que desconoce la doble presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado, inadmisible en sede de casación. 1.10 En opinión del demandante, el error por falso juicio de identidad por adición, consiste en que mientras la prueba habla de la existencia del convenio solidario en el que no se observó el principio de selección objetiva, sobre ella no puede construirse inferencia alguna para deducir el dolo del contratista. 1.11 El recurrente vuelve a reproducir las partes de la sentencia, en las que el tribunal da por establecida la vulneración del citado principio contractual, para señalar que la decisión judicial es una vía de hecho “por falta de motivación”, toda vez que en ese discurrir no menciona a la acusada. En este sentido precisa, que los motivos para acudir a la casación es la falta de motivación respecto de la actuación de María Minerva Borja, porque no se argumenta en qué consiste su participación dolosa, en tanto entiende que “algún acto irregular sería apenas propio de la imprudencia o del descuido”. 1.12 Tal manera de argumentar hace evidente las falencias del libelo, toda vez que el casacionista sin rigor metodológico y fundamentación lógica, indistintamente bajo un mismo cargo alega la existencia de irregularidades y vicios 9

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio que ha debido postular al amparo de causales distintas de

casación o de otras modalidades de errores probatorios, lo que impide identificar los reproches juzgables en sede de casación. No basta la extensión de la demanda ni los múltiples reproches a la sentencia, para dar trámite al escrito que de manera abierta y ostensible se aparta de las reglas de la casación. 1.13 Ese errático proceder es evidente, al criticar al tribunal por condenar a la acusada sin señalar cuál fue su proceder anómalo. “De la misma manera, la señora Borja Palacio, no debió suscribir el referido convenio con la alcaldía de Zaragoza por carecer de la idoneidad para el efecto y por ello, debe responder como interviniente del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”1. En el párrafo transcrito que es el mismo reproducido en la demanda, el juzgador reprocha a la acusada la suscripción del convenio conociendo que carecía de idoneidad y señala su participación en el delito a título de interviniente. En consecuencia, carece de fundamento el reproche que el impugnante hace a la segunda instancia. 1 Página 17 del fallo del tribunal. 10

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio 1.14 Apunta el discurso a señalar que el tribunal no podía condenar a María Minerva Borja Palacio por constatar la vulneración del principio de selección objetiva, acudiendo a un compartimento de la acción, a la manera de estancos, en la que la acusada sería ajena a su desconocimiento, no

obstante admitir el casacionista que el alcalde y ella conocían que la persona jurídica carecía de idoneidad para cumplir el objeto del contrato, criterio que el tribunal consideró esencial y habilitante para la celebración del convenio 018-2015. Así lo indicó el ad quem “Contrario a lo que afirma la defensa, la idoneidad del contratista como requisito habilitante para la celebración del convenio solidario, se relaciona directamente con el principio de selección objetiva de acuerdo con la Ley 1150 de 2007, la que específicamente resalta como factor de escogencia en la contratación estatal las condiciones de experiencia del contratista”2. 1.15 Agrega el demandante que además de verificarse un incumplimiento propio para considerar a la acusada como participe en el delito, debió tenerse en cuenta que la persona jurídica transgredía su objeto misional, ya que a su juicio este no descarta para el que fue contrada. Sin embargo, frente al tipo penal del artículo 410 del Código Penal no expone razón distinta, por la cual la acusada 2 Folio 14 de la sentencia de segunda instancia. 11

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio no pueda incurrir en el delito por tratarse de una contratista, ni explica que su condena a título de interviniente exija la calidad de sujeto cualificado para que su conducta se adecue a la descripción típica del contrato sin cumplimiento de requisitos legales por violación del principio de selección objetiva. 1.16 El recurrente en un discurso circular, insiste en

que la selección objetiva es un obligación del contratante al corresponderle evaluar la idoneidad del contratista, sin mencionar cuál es la prueba que el tribunal tergiversó por adición, para llegar a la conclusión de la cual discrepa. Todo obedece a su afán de hacer prevalecer en sede de casación su criterio jurídico sobre el del juzgador, sin ceñirse a las pautas que lo obligan a precisar con claridad el error y exponer los fundamentos que sustentan la causal seleccionada. 1.17 Señalar confusamente que el errático proceder del tribunal no se suple con otro medio probatorio debidamente valorado, insistir en que la misión de la persona jurídica no es contraria a la labor realizada en el contrato y aludir a la inculpabilidad de la acusada por no ser la encargada de evaluar su propia idoneidad, mediante un discurso repetitivo en el que vuelve a reiterar las críticas formuladas desde el inicio al fallo impugnado, no deja de ser un cúmulo de consideraciones que no prueban el error propuesto. 12

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio 1.18 Las falencias advertidas que impiden dar trámite a la demanda, sin embargo, como lo destacaron los jueces de instancia, permiten advertir que la legalidad de la sentencia se edifica en prueba demostrativa de la participación de la acusada, quien como representante de la persona jurídica CORMUZA contrató con el municipio de Zaragoza la adecuación de la cancha de futbol, sin que el objeto del

contrato se adecuara a su labor misional. A pesar de ello, el alcalde mediante resolución reconoció la idoneidad del contratista para celebrar el convenio, de ahí que el juzgador concluyera “que el desconocimiento del principio de selección objetiva que configuró el compromiso penal de los acusados en este asunto, se relaciona íntimamente con la falta de idoneidad de la contratista CORMUZA, criterio esencial y habilitante para la celebración del convenio 018-2015”. Adicionalmente encontró que no se acreditó en el juicio la experiencia en relación con el tipo de obras que exigía el contrato, ya que el certificado de la Cámara de Comercio no contempla dentro de su objeto misional la realización de obras públicas ni la prestación de mano de obra con tal fin. Finalmente reprochó a la acusada la suscripción del convenio con el conocimiento, como representante legal de la persona jurídica, que esta carecía de idoneidad para el cumplimiento del objeto contractual, al punto que el a quo advirtió “que tuvo el ente municipal que impartir instrucciones 13

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio permanentes en lo que a las condiciones de la realización del objeto del convenio se refería”. 1.19 En las circunstancias anteriores, la Sala se abstendrá de dar trámite a la demanda, al incumplir los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que el recurrente desconoce los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de

la Ley 906 de 2004, en la postulación del cargo. 1.20 Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la acusada MARÍA MINERVA BORJA PALACIO. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 14

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Casación Camilo Mena Serna María Minerva Borja Palacio Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente 15

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16