CSJ - AP1894-2023(63731)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP1894-2023 Radicado n.° 63731 Acta No. 119 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la impugnación especial interpuesta por la defensa de FRANKI SALAS MESA contra la decisión proferida el 21 de febrero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en la que fue condenado por primera vez por el delito de tentativa de homicidio.

1. HECHOS El 30 de abril de 2016 en un establecimiento ubicado en la

calle 53 con carrera 17 de Bucaramanga, Sherman Moreno Villabona y FRANKI SALAS MESA, quienes se encontraban C.U.I.: 68001600015920160526001 Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa tomando cerveza, de manera inesperada iniciaron un enfrentamiento en el que este atacó con una navaja a su compañero, provocándole una herida de 5 cm en el ángulo mandibular derecho que se profundizó en la zona 3, parótida, ocasionando sangrado de vasos profundos con riesgo de shock hipovolémico. De acuerdo con el dictamen médico legista la lesión causó incapacidad de 55 días, deformidad física que afectó el rostro, así como perturbación funcional del órgano de la deglución y masticación de carácter permanente.

2. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. El 1º de mayo de 2016 Juzgado 3º Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga declaró ilegal la

captura en flagrancia de FRANKI SALAS MESA, tras considerar que de los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía no se demostraba el delito de homicidio, sino el de lesiones personales, motivo por el que dispuso su libertad inmediata.

2. El 24 de febrero de 2020 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías de la misma ciudad la fiscalía imputó al procesado la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa (arts. 103 y 27 del C.P.) en calidad de autor, cargo que este no aceptó.

3. El 2 de julio siguiente la fiscalía radicó el escrito de acusación. El 23 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa audiencia de formulación de acusación por el mismo delito imputado. 4. la audiencia preparatoria se realizó el 8 de noviembre de 2021.

5. En sesiones del 11 de julio de 2022 y 1º de febrero de 2023 se llevó a cabo el juicio oral. En esta última se anunció sentido del fallo condenatorio por el delito de lesiones personales dolosas.

6. En decisión del 6 de febrero de 2023, el Juzgado 10º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bucaramanga resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado inclusive desde la audiencia de formulación de imputación, “dado que ante la variación de la calificación jurídica por un delito querellable la

agencia fiscal omitió dar cumplimiento al requisito de procedibilidad contenido en el artículo 522 del C.P.P., esto es, el referido a la conciliación pre procesal”. Asimismo, dispuso levantar todas las medidas cautelares y personales que se hubieren interpuesto en contra de FRANKI

SALAS MESA.

7. En la audiencia de lectura, la fiscalía interpuso recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, sí logró demostrar que el acusado cometió el delito de tentativa de homicidio. Asimismo, agregó que en la decisión cuestionada el juez de primera instancia prácticamente condenó al procesado por el delito de lesiones personales, pero habiendo declarado la nulidad de lo

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa actuado desde la formulación de imputación por la ausencia del requisito de conciliación de que trata el artículo 522 del C.P.P., impidió a las partes controvertir la condena.

8. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia del 21 de febrero de 2023 resolvió “revocar el fallo proferido el 6 de febrero de 2023 por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, mediante el cual decretó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, dentro del proceso penal adelantado en contra de Franki Salas Mesa.” En su lugar, condenó al procesado como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de ciento

cuatro (104) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Tras otras disposiciones relativas a la ejecución de la sentencia, precisó que contra esa providencia procedía el recurso de impugnación especial, a partir de lo dispuesto en decisión AP1263 del 3 de abril de 2019, así como el recurso extraordinario de casación.

9. La defensora de FRANKI SALAS MESA interpuso y sustentó recurso de impugnación especial, el cual fue concedido en auto del 2 de mayo del año en curso.

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3. DE LAS DECISIONES 3.1. De primera instancia Tras destacar la importancia de los hechos jurídicamente relevantes de cara al debido proceso y al principio de congruencia, concluyó que la Corte ha trazado una línea jurisprudencial pacífica para declarar la nulidad de la imputación o acusación a causa de problemas en la adecuada circunstanciación de estos.

A continuación, luego de referir el contenido de las pruebas practicadas en juicio, así como el significado de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, consideró que la fiscalía no circunstanció en debida forma los hechos jurídicamente relevantes con respecto a la calificación jurídica del homicidio tentado, a partir de lo consignado en el acta de la audiencia de formulación de acusación que tuvo lugar el 23 de noviembre de

2020. En ese sentido, el a quo acotó que según el ente acusador el procesado causó una herida a Sherman Moreno Villabona, lo que le generó una serie de lesiones y consecuencias para su integridad personal. Por consiguiente, estimó que de estos hechos no era posible adecuar la tentativa endilgada, pues aun cuando la fiscalía agregó que la lesión afectó vasos profundos al punto de causar en la víctima un shock hipovolémico, esto no sucedió ni fue impedido por la intervención médica, de manera que, en realidad, consistió en una expectativa o posibilidad. 5

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa Desestimó la precisión que la fiscalía hiciera en los alegatos de conclusión al indicar que la apreciación del lugar donde fue asestada la herida, la gravedad de la lesión y la pronta atención médica darían por acreditado que el acusado obró con la intención de terminar la vida de la víctima. En su lugar, concluyó que esta clase de acotaciones eran desacertadas desde el punto de vista procesal y sustancial, al atentar contra el derecho de defensa y debido proceso, toda vez que se sorprende al acusado con aspectos fácticos no aducidos desde la acusación. En todo caso, adujó que la herida no era idónea para causar la muerte de la víctima en apoyo de la tesis defensiva pues, aunque afectó la arteria facial y la tardía o nula atención en salud podía provocar un shock hipovolémico por la pérdida permanente

de sangre, lo cierto es que la intervención quirúrgica surgió por la imposibilidad de ligar la arteria en el sitio de urgencias del centro médico, mas no por la necesidad de detener la hemorragia para evitar una muerte inminente. Con fundamento en lo expuesto, el juzgado varió la calificación jurídica de homicidio tentado a lesiones personales. Como solo tuvo por demostrado en el juicio una incapacidad de 55 días, acudió al artículo 112 del C.P., tras precisar que aun cuando la fiscalía expuso la presencia de deformidad física que afectó el rostro, así como perturbación funcional del órgano de masticación de carácter permanente, estas secuelas no fueron acreditadas. A continuación, señaló que revisados los requisitos de procedibilidad de la acción penal encontró acreditado el 6

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa presupuesto de la querella con la noticia criminal y la entrevista rendida por la víctima el 30 de abril de 2016. No obstante, tuvo por incumplido el presupuesto de conciliación pre procesal de que trata el artículo 522 del C.P.P. y descartó la aplicación de la excepción prevista en el artículo 74 del mismo estatuto, modificado por la Ley 1826 de 2017, en casos de flagrancia, dado que no se encontraba vigente para el momento de los hechos. En consecuencia, concluyó que aun cuando sería del caso proferir sentencia condenatoria contra FRANKI SALAS MESA por el delito de lesiones personales, a causa del incumplimiento del

requisito de procedibilidad de la conciliación, declaró la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive. 3.2. De segunda instancia. Comenzó el Tribunal por establecer si, efectivamente, hubo indeterminación en los hechos jurídicamente relevantes, como lo expuso el a quo, en punto a la ausencia de sustento fáctico para la tentativa. En esa labor, rememoró la imputación fáctica y jurídica expuesta por la Fiscalía desde la audiencia de formulación de imputación realizada el 24 de febrero de 2020, en el escrito de acusación y en la audiencia de acusación que tuvo lugar el 23 de noviembre siguiente, para concluir que la congruencia fáctica se ha mantenido inalterada desde las audiencias preliminares, toda vez que, según el ente acusador la herida causada por el acusado a la víctima, de acuerdo a su ubicación y gravedad, requirió de la 7

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa intervención médica para evitar la consumación de la muerte, consistente en una cervicotomía. De esa precisión, consideró que sí se imputó fácticamente a FRANKI SALAS MESA la tentativa de homicidio en perjuicio de Sherman Moreno Villabona. De ahí que, contrario a lo sostenido por la primera instancia, no se sorprendió con hechos nuevos al procesado quien, además, contó con la oportunidad de defenderse del delito atribuido, por medio del contrainterrogatorio a los testigos de cargo y las alegaciones de conclusión, toda vez que optó por no solicitar pruebas.

Superado dicho escollo, apreció las pruebas practicadas en juicio y tuvo por demostrado que el acusado hirió con navaja el ángulo mandibular derecho del rostro de superficialidad arterial, afectando las estructuras internas del cuello, en la zona 3, y generando un sangrado profuso que, de no ser por la oportuna intervención médica, habría comprometido su vida. Aunque no encontró acreditada la inequívoca finalidad en el procesado de querer causar la muerte de la víctima, con fundamento en la jurisprudencia, la infirió del comportamiento desplegado por el autor, en atención a que no consistió en una herida superficial, sino al uso de un elemento corto punzante al que se le aplicó la fuerza suficiente para atravesar la piel y afectar las estructuras vitales internas del cuello, de manera impulsiva, pese a que no existiese entre los involucrados disputa o enemistad. 8

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa Corolario de lo expuesto, el Tribunal resolvió revocar “el fallo” mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado para, en su lugar, condenar a FRANKI SALAS MESA como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de ciento cuatro (104) meses de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Aclaró que contra la providencia procedía el recurso de impugnación especial de que trata la sentencia C-792 de 2014, de acuerdo con los lineamientos señalados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia AP1263 del 3 de abril de 2019.

4. DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL Tras resumir brevemente el contenido de las decisiones de instancia la recurrente manifestó: “la defensa solicita a Ustedes que después del debido análisis de las decisiones anteriores se deje sin efecto lo decidido por el Tribunal de esta ciudad y en su lugar se confirme la decisión de primera instancia de acuerdo con los fundamentos planteados por el a quo”.

5. CONSIDERACIONES Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la impugnación especial promovida en favor de FRANKI SALAS MESA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa el 21 de febrero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, sino fuera porque se advierte una grave irregularidad en el trámite que afecta las garantías fundamentales del procesado. Al respecto, surge pertinente realizar las siguientes precisiones: El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El inciso segundo de la disposición precisa que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas

propias de cada juicio”. La expresión «formas propias de cada juicio», de acuerdo con la Corte Constitucional, se refiere a la previa definición legal de los procedimientos por parte del legislador1, como garantía de la efectividad del debido proceso, en tanto permite a las partes conocer de antemano las pautas en los procesos judiciales o administrativos, a fin de que el ejercicio de la función jurisdiccional se ciña a la legalidad, no a la arbitrariedad o capricho del funcionario encargado de su conocimiento. En ese sentido, claro es que también la administración de justicia está sujeta a la ley, como mandato que vincula positiva o negativamente a los servidores judiciales, al punto que les está vedado realizar cualquier acción para la que no estén habilitados

1 CC, SU-429/98.

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa expresamente por la norma, siendo esta la que define y atribuye su competencia2. Según el artículo 161 del C.P.P., las providencias judiciales son sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia o en virtud de la casación o de la acción de revisión, es decir, son decisiones que resuelven la cuestión problemática que se somete a la consideración del juez y por ello, culminan el juicio o proceso. En tanto que son autos las decisiones en las que el funcionario judicial decide algún incidente o aspecto sustancial pero accesorio, que surge en el curso del proceso y cuya decisión se requiere para continuar el trámite. Entre ellos, se encuentran los que disponen la ineficacia de los actos procesales cuando el

juez advierte la inobservancia del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, bien a petición de parte ora de oficio, con el fin de restablecer el cauce normal del proceso. Por supuesto, ciertos autos interlocutorios pueden conllevar la terminación de la actuación procesal, sin que se haya dirimido el tema nuclear planteado, v. gr., el que declara la prescripción de la acción penal o la caducidad de la querella, mientras que otros autos no solo finalizan el trámite procesal, también surten efectos similares a los de la sentencia, por ejemplo, el que declara la preclusión, como decisión que hace tránsito a cosa juzgada.

2 CC, ST-001/1993.

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa Para controvertir las decisiones del juez, el ordenamiento ha diseñado una serie de herramientas o medios de impugnación para que la parte o interviniente con legitimidad e interés pueda provocar un nuevo estudio de la cuestión decidida, con el fin de que la misma autoridad judicial u otra de superior jerarquía realice el respectivo control de legalidad encaminado a corregir los errores en los que se haya podido incurrir al emitir la providencia. Frente al caso concreto, advierte la Sala que en decisión del 6 de febrero de 2023 el Juzgado 10º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bucaramanga resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado inclusive desde la audiencia de formulación de imputación. En la denotada providencia el a quo expuso las razones por

las cuales estimaba conducente variar la calificación jurídica, así como los argumentos -sustentados en las pruebas practicadas en juicioque lo llevaron a concluir que la conducta endilgada a FRANKI SALAS MESA contra Sherman Moreno Villabona se adecuaba típicamente al ilícito de lesiones personales. No obstante, en lugar de emitir una sentencia, como decisión de fondo en punto a la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado en este, profirió un auto interlocutorio en el que dispuso invalidar lo actuado, tras verificar que no se había agotado el requisito de procedibilidad de conciliación para ese delito querellable. Proceder que, vale aclarar, es desacertado, toda vez que el anuncio del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, ha sostenido la Corte, es un “acto procesal que forma parte de la 12

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescindible”3, sujetando al funcionario judicial cuando es el mismo quien profiere los dos actos procesales. Por consiguiente, como en sesión de juicio oral del 1º de febrero de 2023, el juez de primera instancia anunció sentido del fallo condenatorio por el delito de lesiones personales dolosas contra FRANKI SALAS MESA, lo que se le imponía era la consecuente emisión del fallo, en lugar de disponer la invalidación del trámite. Pese a esto, la providencia fue apelada por la Fiscalía quien

esgrimió varios argumentos encaminados a insistir en que se profiriera condena contra el acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, pasando por alto los conceptos de la teoría general del proceso, asimiló la declaratoria de nulidad recurrida a una sentencia judicial. A continuación, apreció las pruebas practicadas en juicio y adujo las motivaciones por las cuales tuvo por demostrada la comisión del homicidio tentado, para luego “revocar el fallo proferido el 6 de febrero de 2023” y condenar a FRANKI SALAS MESA a ciento cuatro (104) meses de prisión. De lo expuesto, se aprecia con claridad que la competencia del Tribunal como superior funcional y jerárquico se activó con ocasión del recurso de apelación promovido por el ente acusador, pero para ejercer el control de legalidad del auto mediante el cual 3 CSJ SP, sep. 17 de 2007, rad. 27336; CSJ SP, 23 sep. 2015, rad. 40694, CSJ SP, 27 jul. 2022, rad. 55313; CSJ AP, 7 dic. 2022, rad. 62411, entre otras. 13

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa el juez de primera instancia declaró la nulidad de lo actuado, desde la formulación de imputación, inclusive. Por consiguiente, correspondía al ad quem entrar a definir si la decisión cuestionada era acertada en cuanto varió la calificación jurídica al delito de lesiones personales –como premisa

que sustenta la invalidación del trámiteo, por el contrario, si la imputación jurídica dispuesta por la Fiscalía desde los albores del proceso era la llamada a regular el asunto y, por ello, debía el a quo continuar con la emisión de la respectiva sentencia resolviendo sobre la materialidad del delito de homicidio en grado de tentativa y la responsabilidad de FRANKI SALAS MESA en su comisión. Este proceder habría permitido que la primera instancia hubiese proferido fallo judicial, absolutorio o condenatorio para el acusado, pudiendo las partes ejercer, sobre esta providencia las garantías propias del debido proceso y derecho de defensa, en particular, la doble instancia y, para el procesado, la doble conformidad como protección reforzada al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como el único remedio que procede aplicar en este caso para la superación de los errores advertidos es la nulidad, la Sala invalidará la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de febrero de 2023, para que esa colegiatura se pronuncie sobre la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el auto interlocutorio emitido el 6 de febrero de este año por el Juzgado 10º Penal del Circuito con función de conocimiento de esa ciudad, mediante el cual declaró la nulidad 14

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa del proceso penal seguido contra FRANKI SALAS MESA desde la formulación de imputación, inclusive. Importante es precisar que si el Tribunal decide revocar el

auto invalidatorio de primera instancia, tras considerar que no existe la incorrección procesal denotada por el a quo, deberá éste proferir la sentencia que en derecho corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de febrero de 2023, para que esa colegiatura se pronuncie sobre la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el auto interlocutorio emitido el 6 de febrero de este año por el Juzgado 10º Penal del Circuito con función de conocimiento de esa ciudad, mediante el cual declaró la ineficacia del proceso penal seguido contra FRANKI SALAS MESA desde la formulación de imputación, inclusive. Precisar que si el Tribunal decide revocar el auto invalidatorio de primera instancia, tras considerar que no existe la incorrección procesal denotada por el a quo, deberá éste proferir la sentencia que en derecho corresponda. 15

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente 16

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Impugnación Especial N.I. 63731 Franki Salas Mesa Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17