CSJ - AP190-2020(56248)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP190-2020 Radicación n. 562 Acta 009 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020) Vistos: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de Wilmer de Jesús Curiel Fernández.

Hechos: Después de haber compartido largas horas tomando licor, a eso de la 1:30 de la mañana del 28 de marzo de 2009, Vivian Andrea Bohórquez Ríos salió desde un bar ubicado en

la calle 140 con carrera 13 de esta ciudad, acompañada de Darly Daniela Zuleta Burgos, Fredy Adolfo Peña Avila, Esteban Martín Guañarita y Andrés Mauricio Guerrero Rincón, hacia el apartamento de Wilmer de Jesús Curiel Fernández, quien los invitó a continuar la reunión de la cual hizo parte desde el principio. Cen EZAS MUMER DE JESUS CURIEL FERNÁNDEZ y otros, En la casa de Wilmer de Jesús Curiel Fernández ordenaron una botella de aguardiente. Vivian Andrea alcanzó a tomar dos tragos de ella antes de quedar dormida. Al despertar estaba desnuda, y al preguntar por esa situación, Wilmer de Jesús Curiel Fernández le dijo que era una broma, facilitándole de inmediato unas prendas para cubrir su cuerpo. Días después una amiga le comentó que en las redes sociales circulaban unas fotografías en las que Vivian Andrea

aparecia desnuda, rodeada de personas que la tocaban y le introducían sus dedos en sus genitales.

Actuación Procesal: 1.- El 12 de junio de 2009, la fiscalía imputó a Wilmer de Jesús Curiel Fernández, Andrés Mauricio Guerrero Rincón y Fredy Adolfo Peña Avila, la comisión del delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir, agravado por haber ejecutado la conducta en concurso de personas (artículos 201 y 211 numeral 1 del Código Penal).

El Juez 14 penal Municipal, ante quien se realizó la diligencia, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Casación WILMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZ y tíos" El 25 del mismo mes y año, se le imputó la misma conducta a Esteban Marín Guañarita, a quien igualmente se le impuso la medida restrictiva de la libertad. 2.- El 10 de julio siguiente, la fiscalía radicó el escrito de acusación. El trámite le fue asignado al Juzgado Octavo Penal del Circuito de descongestión de Bogotá. 3.- El 11 de septiembre de 2009, el Juzgado 27 Penal Municipal se pronunció favorablemente frente al principio de oportunidad que suscribió Fredy Adolfo Peña Avila, con el compromiso de servir de testigo de cargo en el juicio (artículo 324 numeral 5 de la Ley 906 de 2004). En la misma fecha, el Juzgado negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento interpuesta por los defensores de Wilmer de Jesús Curiel Fernández y

Esteban Marín Guañarita. El 23 de octubre de 2009, el Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión, revocó esta decisión. 4.- El Juzgado Penal del Circuito de descongestión de Bogotá, realizó la audiencia de formulación de acusación el 9 de diciembre de 2009. CisaciBEZ48

MILMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZY bres.

Las fases siguientes, esto es, la audiencia preparatoria y el juicio, las llevó a cabo el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Penal, al que se reasignó el asunto. La primera se realizó los días 19 de febrero y 5 de agosto de 2010, y el juicio oral entre el 3 de octubre de 2012 y el 16 de febrero de 2014, día en que concluyó el juicio con el anuncio del sentido condenatorio del fallo en relación con Wilmer de Jesús Curiel Fernández y Andrés Mauricio Guerrero Rincón, y absolutorio respecto de Esteban Marin Guañarita. 5.- El 20 de febrero de 2014, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Penal, condenó a Wilmer de Jesús Curiel Fernández y Andrés Mauricio Guerrero Rincón, a 16 años y un mes de prisión, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autores del delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir agravado. Absolvió a Esteban Marín Guañarita de los cargos formulados en su contra. 6.- El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso

de apelación interpuesto por la defensa de los condenados, mediante sentencia del 10 de junio de 2019, confirmó la decisión. Casach WILMER DE JESUS CORIEL FERNANDEZ y otros. 7.- Contra esta última determinación, el defensor de Wilmer de Jesús Curiel Fernández interpuso cel recurso extraordinario de casación.

Demanda de casación: Primer cargo. Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido en manifiestos errores de apreciación probatoria.

Señala que el Tribunal cometió un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento al apreciar el testimonio de Fredy Adolfo Peña Avila, testigo que declaró contra los coacusados cumpliendo compromisos adquiridos al suscribir un principio de oportunidad con la fiscalía. En tal sentido, transcribe apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, y en particular indica que, en esta, al apreciar el testimonio de Fredy Adolfo Peña Avila, se indicó lo siguiente: .. refirió que, una vez salieron del bar Mi Cocina, Wilmer, Andrés, Vivian, Daniela y él se dirigieron a la casa de Wilmer de Jesús Curiel Fernández, de camino dejaron a su novia Daniela Zuleta en casa. Al llegar a la vivienda pidieron licor a domicilio, Vivian sirvió el primer trago, Esteban Marín. Guañarita se recostó en una colchoneta y se quedó dormido, por lo cual fue trasquilado por ellos, sin que se despertara en toda la noche. Narró que Vivian

Andrea también se quedó dormida en una hamaca, él, Wilmer y Andrés intentaron despertarla, pero no fue posible. Rememoró que él le metió la mano en los senos, con movimiento en los pezones y Casación BAR WILMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZ y airos. fue quien tomó las fotos, pero que no supo quién fue el que la desnudó. Señaló que se quedó dormido en varias ocasiones, pero que al despertar vio a Andrés discutiendo con Wilmer y a este abrazando a Vivian, quien estaba sin su pantalón y sus pantis. Al ponerle de presente las fotografías señaló que fueron las mismas que le enviaron a su correo, pero no logró identificar las personas que estaban en ellas, solo reconoció su mano y a Wilmer de Jesús Curiel Fernández, a quien se le ve en una de ellas acostado al lado de ella, tocándole la cara, según su dicho, protegiéndola...” Luego reproduce el testimonio que Fredy Adolfo Peña Avila rindió el 19 de marzo de 2013, para demostrar que el Tribunal no fue fiel al contenido de lo expuesto por el testigo y omitió apreciaciones explícitas de su testimonio, cuestión que en su criterio origina el error de hecho por falso juicio de identidad que demanda. Afirma que Fredy Adolfo Peña nunca dijo que Wilmer de Jesús Curiel Fernández participó del abuso. Al contrario, asegura que el testigo manifestó que protegió a la víctima, cuidó que no fuera fotografiado su rostro y luego le colaboró facilitándole prendas de vestir y procurándole un lugar para

su descanso. Para demostrar su afirmación, indica que el testigo dijo lo siguiente: “Entonces, bueno, ella se quedó dormida en la hamaca, se quedó dormida en la hamaca y eh Andrés, Wilmer y yo empezamos a molestarla, empezamos a tocarla a agarrarla la cabeza pa” que se levantara, pa” que siguiera tomando con nosotros porque eso fue, lo que le hacían al que se quedaba dormido, o sea levantarlo para que siguiera tomando, para que se levantara... Casación 26248 WILMER DEJESUS CURIEL FERNANDEZ y ctas. ... A partir de ahí, hubo un momento en que Wilmer se va, Wilmer se va a la cocina y yo eh, Andrés se quedó conmigo y ella pero ella estaba dormida, entonces pues yo, ella estaba dormida y yo le metí la mano como para acá, pero ella tenía su ropa, yo le metí la mano, ella, ella tenía como un buzo ...” Concluye, con base en lo anterior, que Wilmer de Jesús Curiel Fernández no estuvo en el momento que empezaron los abusos, pues estaba dedicado a preparar comida para los invitados. Agrega, tomando como base diferentes apartes de la declaración del mencionado testigo, que otros coacusados si participaron de la agresión, pero no su defendido. En ese propósito transcribe segmentos de la declaración, en la cual el testigo manifestó: “Bueno le metí, eh, coloqué la mano, eh, en el lado de la corredera del pantalón exactamente y ella tenía su pantalón puesto, esos fueron los tocamientos que yo le hice, eh, luego pues yo me

voy, me dieron unas ganas de vomitar, es más creo que me vomité en el piso, ahí al lado de ella vomité el piso, y me fui al baño, me fui al baño a seguir, a seguir vomitando, cuando yo regresé, este Esteban estaba con ella ahí, perdón, Esteban no, Andrés, Andrés estaba con ella tocándola, el colocaba como la mano, eh, la mano izquierda sobre el pezón de la muchacha y hacía movimiento así con la cámara, o sea la mano, la cámara la tenía en la mano derecha, la tocaba y tomaba la foto.” “...pero que yo me acuerde, que yo me acuerde, los tocamientos que le hizo Andrés fueron exactamente esos, o sea cuando estuvimos al inicio, la estuvimos molestando, cuando él le agarra el pezón y le toma las fotos y también cuando le coloca el dedo sobre la vagina, le coloca el dedo sobre la vagina, esos fueron los únicos, los únicos movimientos que yo vi que, que realizó Andrés y de Wilmer, de Wilmer puedo decir pues que él estaba al inicio cuando empezó, cuando empezamos a molestarla que ella tenía su ropa, si porque estábamos los tres ahí al inicio, es que él hubo un momento en que se fue, se fue pa” la cocina, pa'l baño, yo se cuándo se fue, que fue cuando se quedó Andrés conmigo... Bueno, pues, cuando yo me quedo dormido, yo me quedé dormido en la mesa, me acuerdo que me quedé dormido en la mesa, Casación 55248 WILMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZ, y aras N y yo escuché como una bulla ahí, no se Wilmer ahí con Andrés,

estaban ahí como no se discutiendo, no sé qué le estaba diciendo Wilmer a él, porque qué le estaría diciendo y eh, cuando yo recordé, Wilmer la tenía, Wilmer la tenía abrazada a ella, eh, ella estaba sin pantalón, y estaba sin, no sé si con blusa o sin blusa, no, no me acuerdo exactamente...” Según el testigo -agrega el demandante—, fueron él y Andrés los autores de los manoseos. En su opinión, este aspecto que el Tribunal cercenó deja en vilo la coautoría impropia, es decir, la participación mediante división de trabajo y la ausencia de un aporte significativo en la ejecución de la conducta por parte de Wilmer de Jesús Curiel Fernández. De otra parte, señala que aunque en varias fotografías aparece Wilmer de Jesús Curiel Hernández, explica que eso no significa que hubiera intervenido en la ejecución de la conducta. El registro fotográfico, dice, no implica que esos momentos captados sean coetáneos con el abuso, puesto que para el momento en que se produjo la agresión sexual, el acusado se encontraba en otro sitio. En conclusión, según el demandante, el testimonio de Fredy Adolfo Pena Avila, apreciado correctamente, permite concluir que cuando se produjo el abuso sexual, Wilmer de Jesús Curiel Fernández no estuvo presente, y que las “caricias” comenzaron cuando Andrés estaba a solas con la víctima. Eso en su criterio permite inferir que las fotografías donde aparece su mandante, denotan el interés de proteger a la víctima y no de ofenderla. Por lo tanto, el Tribunal erró Casación 352423”

WIMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZ y cre al apreciar el contenido material de la prueba testimonial que sirvió de fundamento para condenar a Wilmer de Jesús Curiel Fernández. Adicionalmente, señala que Vivian Andrea Bohórquez se refirió a los registros fotográficos, pero no a lo que ocurrió esa noche. Tampoco lo hizo Daniela Zuleta, quien declaró sobre otros temas diferentes a los ocurridos en el interior del apartamento, y asegura que de las fotografías aportadas al proceso no se infiere que el acusado hubiese sido autor de la conducta por la cual fue condenado. En últimas, concluye, el Tribunal cercenó apartes sustanciales del testimonio del principal testigo, y con ello vulneró la ley sustancial, específicamente los artículos 9, 10, 201, 21 numeral 1 del Código Penal y los articulos 372, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004. Segundo cargo subsidiario. Con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor formula un cargo de nulidad por falta de defensa técnica. Analiza en detalle el derecho de defensa desde la perspectiva constitucional, con el fin de resaltar que el proceso acusatorio se sustenta en el principio de igualdad de armas y en el derecho a controvertir las pruebas allegadas en contra del acusado. Casación 35248 WILMER DE JESUS CLIEL FERNANDEZ, eS N Esos elementos le sirven para señalar que el defensor pretendió contrarrestar la acusación con las declaraciones de Wilmer de Jesús Curiel Fernández y Esteban Marín Guañarita, de las cuales el juzgado con buen criterio solo

decretó la práctica del testimonio del primero. En su criterio, es un despropósito, en un proceso que se cifra en el principio de igualdad de armas, pretender controvertir la acusación únicamente con base en la declaración del implicado, y más aún si luego la defensa desistió de la prueba, como en efecto ocurrió, algo que no puede explicarse como una estrategia de defensa. Censura igualmente que no se hubiera solicitado la práctica del testimonio de Victoria Curiel Fernández, quien estuvo en el apartamento la noche de los hechos. Sostiene asimismo que el defensor, seguramente por su inadecuado conocimiento de la coautoría, no contrainterrogó al testigo Fredy Alonso Peña acerca de la participación que habría tenido William de Jesús Curiel Fernández en la ejecución de la conducta y cuál fue su aporte, cómo y cuándo se diseñó el plan criminal, y si participó de la agresión sexual o si estuvo presente en ella. Critica al abogado por el interrogatorio al perito en informática Gonzalo Hurtado Díaz, haciendo notar que se concentró en discutir la únicamente la mismisidad de las fotografías y el indebido manejo de la cadena de custodia, y 10 Lasación 28248 WILMER DE JESUS CURIEL rsmuzabs cuestiona también el interrogatorio a la víctima, resaltando que al ser preguntada por la defensa acerca de la identidad de las personas que se veían en las fotografías, reconoció, entre ellos, a Wilmer de Jesús Curiel Fernández, situación que imponía reflexionar sobre la importancia de recepcionar la declaración del acusado para contrarrestar a la testigo.

Si, concluye, al iniciarse el juicio oral, al enunciar la teoría del caso, el defensor se comprometió a demostrar que el acusado no participó en la ejecución de la conducta y que su intervención se limitó a ayudar a la víctima, su actuación en el juicio fue inane para lograr esos objetivos señalados por la defensa. En consecuencia, solicita que atendiendo los principios que rigen las nulidades, los cuales define en su exposición, se case la sentencia y se anule la actuación a partir de la audiencia preparatoria inclusive. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Mediante el recurso extraordinario de casación se pretende controlar la validez constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio (artículo 181 de la Ley 906 de 2004). En ese ejercicio, salvo casos en los que la Corte, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, 11 Lasación 25245 MILMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZ a puede superar los defectos de la demanda para decidir de fondo (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), el demandante está en el deber de cumplir con la carga de sustentar, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 181 de la ley indicada, los cargos contra la sentencia de segundo grado. Esto por cuanto el recurso de casación no es por esencia oficioso -salvo casos especiales vinculados con los fines de la impugnación extraordinaria—, sino rogado, y tampoco una tercera instancia. Es, se reitera, una sede Única a la que se

accede a través de un recurso extraordinario y como tal procede por causales taxativamente señaladas en la ley, que condicionan al demandante y limitan el objeto de estudio que le corresponde hacer al juez de casación, salvo cuando, se insiste, se trate enmendar graves infracciones a garantías fundamentales que la Corte advierta y esté en el deber de restaurar como medio para lograr los fines del recurso. 2.- Tratándose de manifiestos errores relacionados con la apreciación de la prueba en que se funda la sentencia, como ahora se plantea en el primer cargo, lo primero a dilucidar es si se trata de errores de hecho o de derecho. En ese margen, el recurrente asume que el juzgador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento al apreciar el testimonio de Fredy Adolfo Peña Avila, y en un análisis descontextualizado de las fotografías que obran en el proceso, las cuales no registran los instantes a los que se refirió el testigo mencionado en su declaración. 12 a MLMER DE JESUS CURIEL FERNANDA me 3,- El análisis conjunto efectivamente es un principio estructural de apreciación probatoria; como también lo es la estimación de cada medio conforme a los concretos criterios de valoración previstos para cada prueba (artículo 380 de la Ley 906 de 2004). Conforme a ello, el testimonio, se debe apreciar en su integridad, y luego en conjunto, con el fin de establecer su significado exacto y su peso en la decisión. Demostrar, por lo tanto, la configuración y trascendencia del error en concreto y sus implicaciones en la incorrecta aplicación del

derecho a partir de la apreciación individual del medio y luego a través del análisis conjunto de la prueba es esencial en la formulación del cargo, y un presupuesto que el censor no cumple. 4.- Después de referirse teóricamente a los fines de la casación y con alguna amplitud a las modalidades de error de apreciación probatoria, señala que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar el testimonio de Fredy Adolfo Peña Avila, quien se comprometió a declarar contra los demás involucrados a cambio de ser favorecido con el principio de oportunidad que suscribió con la fiscalía. Sostiene que el testigo Fredy Adolfo Peña Avila no dijo que Wilmer de Jesús Curiel Fernández hubiera abusado de Vibian Andrea Bohórquez Ríos. Por el contrario, asegura que distinguió los distintos momentos que ocurrieron esa noche, destacando que Wilmer de Jesús Curiel Fernández estuvo al comienzo, cuando empezaron a molestar a la muchacha, 13 Casación 35248 WILMER DE JESUS CURIEL UN > pero que luego se retiró a preparar comida a sus invitados, para posteriormente observarlo nuevamente abrazando a la ofendida que en ese momento se encontraba desnuda. Al respecto, véase que el error de hecho por falso juicio de identidad es esencialmente objetivo. Su demostración requiere, por consiguiente, confrontar el contenido material del medio de prueba con lo que de él se dijo en la sentencia. De esa manera es factible acreditar si el juzgador hizo decir a la prueba lo que no expresa, ya sea por adicionar su

contenido, por cercenar apartes sustanciales de la misma, o por distorsionar su sentido. En ese orden, según el demandante, el Tribunal habría cercenado el testimonio de Fredy Adolfo Peña Avila, al no tener en cuenta que aquel dijo que Wilmer de Jesús Curiel Fernández se limitó a proteger y ayudar a la dama, entregándole incluso algunas prendas -+- para cubrir su cuerpo. Asimismo, con el fin de destacar la imposibilidad de asumir que el acusado hubiese participado en la comisión de la conducta, afirma que las fotografias en las cuales se alcanza a notar la presencia de Wilmer de Jesús Curiel Fernández, registran momentos diferentes a los que se refiere Fredy Adolfo Peña Avila en su declaración, 5.- La Sala ha explicado que el error de hecho por falso juicio de identidad por mutilación no se estructura por no mencionar ciertos apartes de un medio de prueba, porque si 14 Lasacil MIME DE JESUS CURIEL FERNAN así fuera las providencias serían interminables y plagadas de detalles que no ayudan a conferirle claridad a la decisión. Lo que se exige es motivar fáctica, probatoria y jurídicamente la sentencia, lo cual implica precisar cuál es el peso específico de la prueba en la decisión, sin necesidad de referirse a todos y cada uno de los detalles de la misma, si estos no tienen incidencia sustancial en la conclusión judicial.! Estimar la prueba, por lo tanto, implica apreciar su contenido esencial y su sentido según los principios que informan la valoración de cada medio, y su influencia en la argumentación a partir de su asociación con el conjunto de

elementos probatorios válidamente incorporados al juicio. De modo que no todo detalle, por significativo que parezca, es importante, si no tiene la trascendencia para afectar la evaluación que ha hecho el juzgador de la prueba en concreto y de sus implicaciones en el conjunto probatorio y en el sentido del fallo. A partir de ese punto de vista se puede afirmar que el Tribunal apreció en sistemática el testimonio de Fredy Adolfo Peña Avila -siendo fiel a su contenido, y sin decir nada adicional a lo que el testigo manifestó?—, y las fotografías en las cuales se registró el abuso. Concluyó, a partir de esos elementos, que Wilmer de Jesús Curiel Fernández participó activamente de la agresión sexual, así el testigo no lo haya 7 CSI. SP del, Rad. 50693. ? Página 19 de la sentencia de segunda instancia. Casación 25248 JILMER DE JESUS CIVIEL FERNANDEZy . dicho en esos términos. Esto dijo el Tribuna! sobre el tema, cuestión que por supuesto, el censor no enfrenta: “La participación, como bien lo señaló el juez a quo, es a título de autores impropios, en el entendido de que si bien no se logró establecer a quien pertenecía el dedo que fue introducido en la vagina de la afectada, como quedó plasmado en la imagen P282309-05 23, lo cierto es que tanto Guerrero Rincón, de quien se estableció que fue quien tomó las imágenes y efectuó, al igual que Curiel Fernández, tocamientos en las partes íntimas de su compañera de universidad, aprovechando su inconsciencia,

tuvieron los dos dominio funcional del hecho, por cuanto, colectivamente, como quedó plasmado en las fotos y fueron identificados por sus prendas de vestir y las manillas que tenían, hicieron tocamientos en sus senos y en su zona vaginal, quedando además, al descubierto el rostro de Wilmer de Jesús Curiel Fernández en una de las fotos -P280309 05 40— en donde aparece con camiseta blanca sonriendo a la cámara y abrazándola mientras ella está dormida, por lo cual fue identificado tanto por la afectada como por Fredy Peña. En seguida, señaló lo siguiente: “De igual manera en la foto P280309 05 43, se observa un sujeto con iguales características en su forma de vestir -camiseta banca—, recostado en una hamaca, abrazando a la víctima, que se encuentra sin sus prendas inferiores, y con su mano sobre ella, en la que se pueden ver varias manillas de bolitas o cuentas que, como ya se dijo, corresponden a Wilmer de Jesús Curiel Fernández. Esa mano, caracterizada por las mismas pulseras, se registra haciéndole tocamientos en su seno, como se muestra en la imagen P 280309 05 20. Además, la víctima lo reconoce, por su pelo y su 16 Casación. 26245 INLMER DE JESUS CURIEL FERNANDEy Z2 ropa, en la fotografía P 280309 05 31 en la que se ve tocándole la cara y a ella, nuevamente sin ropa, y en la imagP 2e80n30 9 05 31 (01) en donde se observan las piernas de la víctima y alguien

tratando de abrirlas, al lado de ella se puede ver parte de la camisa blanca que, se insiste, corresponde a la que usaba Curiel Fernández.” La demanda, entonces, sin ceñirse al contenido de la sentencia —como lo impone el principio de corrección material— y al examen conglobado de las pruebas que el Tribunal hizo, pretende encontrar un error de identidad que no acredita y deducir unas consecuencias que no surgen del análisis conjunto de la prueba. 6.- La Corte entiende que el censor pretende, a partir del análisis insular del testimonio, afirmar que como Fredy Adolfo Peña no dijo expresamente que Wilmer de Jesús Curiel Fernández accedió sexualmente a Vivian Andrea Bohórquez, entonces no participó de la agresión sexual, pese a que el conjunto probatorio enseña una verdad distinta que el censor no confronta a través de la fórmula del error que seleccionó. Es más, sin decirlo, pero dando a entender que el delito de acceso con persona en incapacidad de resistir es de propia mano, asume que no está demostrado el acceso por parte de Wilmer de Jesús Curiel Fernández y que su sola presencia en la escena del crimen no permite inferir que fue coautor de la conducta. Esta tesis, según la cual una conducta es de 17 Casación 562485" WILMER DE JESUS CURIEL FERNANDE7 y ciros: propia mano cuando solo el sujeto activo está en condiciones de ejecutarla personal y materialmente, sin que otra persona pueda realizarla en su lugar es inadmisible, puesto que la prueba permitió probar que el acceso fue producto de un acto conjunto, y el hecho de que en una sola fotografia se haga

explícito el acceso, no permite inferir necesariamente que ese día la violación fuera la manifestación de la acción de uno, sino de varios. En fin, el demandante no logra acreditar el error que demanda ni la manifiesta mutilación de la prueba, ni mucho menos la influencia del yerro en el examen conjunto de la prueba que, como se indicó, no confronta materialmente. Por esas razones se inadmitirá el cargo. 7.- Tradicionalmente se ha sostenido que el principio de prioridad impone denunciar en orden de prelación los cargos que cuestionan la validez de la actuación penal. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que no siempre los cargos de nulidad son principales respecto de los cargos de apreciación probatoria, pues el pedido de absolución que la mayoría de las veces se solicita como consecuencia de los reproches de violación directa o indirecta de ley sustancial puede resultar más beneficioso que aquel mediante el cual se busca la declaración de invalidez de la actuación con el fin de reparar un vicio de estructura o de garantía, pues esto último no 18 Casación SOZ40<>" WILMER DE JESUS CURIEL FERNANDEZ y otros: necesariamente redunda en la absolución del procesado.3 Por esa razón, desde el plano formal, que se haya propuesto el cargo de nulidad como subsidiario no puede ser un elemento sustancial para inadmitir la demanda, como si lo es la indebida proposición y desarrollo del cargo. 8.- Al sustentar el cargo por infracción al derecho de defensa, el recurrente se limitó a enumerar una serie de actuaciones relacionadas con lo que denomina insuficiente gestión defensiva, las cuales habrían incidido negativamente

en el derecho de defensa del acusado. Tienen en común que cuestionan la gestión judicial en la práctica de las pruebas, e igualmente que se circunscriben a criticar la actuación del profesional en ellas, pero sin mencionar cuál ha debido ser el desempeño correcto y las implicaciones favorables de ese obrar. Aun cuando la Sala ha admitido cierto margen de flexibilidad en la proposición del cargo, tratándose en este caso no de un vicio de rito sino de garantía relacionado con el derecho de defensa, el recurrente se confina a señalar que no se interrogó adecuadamente a la víctima, a Fredy Alonso Peña y al perito Gonzalo Hurtado Díaz, sin mostrar cómo la defensa habría podido derruir mediante un distinta forma de actuar el mérito que les otorgaron los falladores para dar por demostrada la responsabilidad del acusado. 3CSI. SP, del 17 de abril de 201, Rad. 35127. 19 Casación 28248 WILMER DE JESUS CURIEL PERUINDEZ a Ese reproche fue analizado por el Tribunal al ocuparse de un reclamo similar. En tal sentido en el fallo que ahora se cuestiona por la vía del recurso extraordinario se dijo lo siguiente: “Tampoco es viable alegar ausencia de defensa técnica por cuanto el censor considera que no existió controversia probatoria por parte de su antecesor, porque en primer lugar, como consta en los registros de las audiencias correspondientes, el doctor Gutiérrez Chajud si hizo uso de las facultades propias del contrainterrogatorio y no por haber hecho las preguntas que aquel consideraba pertinentes se puede decir que fue inidóneo. Mucho menos se puede

descalificar su labor por no haber pedido los testimonios que aquel pretendía. No se demostró como un. tetsimonio en concreto 0 una pregunta en particular habrían cambiado el resultado de la actuación. Se debe tener en cuenta que su gestión, como lo reflejan las grabaciones, fue consecuente con las responsabilidades que en él recayeron y evidencian actividades amparadas por la autonomía profesional que cobija el ejercicio del derecho.” En el margen de los principios que gobiernan las nulidades, entre ellos el de trascendencia, en la sentencia se aseveró que se debe acreditar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación de garantías constitucionales, entre las que se incluye el derecho de defensa. En tal sentido encontró que la propuesta carecía de la sustentación suficiente y que se reducía a discrepar de la actuación del abogado antecesor. Esa misma óptica permite asegurar ahora que ese mismo discurso no puede constituirse en esta sede en un elemento configurador de una irregularidad que no se logra acreditar en la proposición del cargo. 20 Casgrión-38248 WILMER DE JESUS CURIEL FERNA En efecto, la trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, si lo que se cuestiona es la ausencia de una defensa adecuada y efectiva, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal -pues cello se agota en la acreditación-; más allá, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera la afectación de tal componente condujo a la adopción de una

decisión injusta,