CSJ - AP1915-2023(63211)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1915-2023 Radicación N° 63211 Acta 127. Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del Teniente Coronel (r) ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, contra el fallo de segundo grado proferido el 10 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual, para lo que interesa al asunto, confirmó parcialmente la sentencia emitida el 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja, que condenó al procesado, en calidad de autor penalmente responsable del delito de Peculado por apropiación. Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01

ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES Fácticos Entre Ecopetrol y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Batallón Plan Especial Energético y Vial No. 7, fueron celebrados los convenios interadministrativos DCS-026-2001 y DCS-003-2003, por virtud de los cuales, la institución castrense se comprometió a prestar servicios de seguridad en algunas de las instalaciones de aquella empresa y, a cambio, la petrolera le brindaba “apoyos”.

En el primero, el apoyo consistía en alimentación, provisión que, posteriormente, sería repartida gratuitamente a los soldados; y, en el segundo, en el suministro de combustible, a través de la Estación de Servicio Yarima Ltda. Entre enero de 2002 y junio de 2003, al ostentar el grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional, ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ se desempeñó como comandante del Batallón Plan Especial Energético y Vial No. 7 (BPEEV-7); por ello, era el encargado de administrar correctamente los recursos que, en calidad de “apoyos”, recibía de la petrolera. Posteriormente, intervino, a título personal, en la modificación del primer pacto, a efectos de variar el apoyo recibido en favor del citado batallón. En efecto, logró que la petrolera suministrara bebidas, las que ordenó vender. Así, se 2 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ apropió de los dineros recogidos, monto que ascendió a la suma de $20.999.526. Por otro lado, además, dio malos manejos a los bienes de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército NacionalBatallón Plan Especial Energético y Vial No. 7, producto del segundo convenio en mención, al incumplir consciente y voluntariamente la normatividad de carácter administrativo

que en materia de combustibles regía al interior de la entidad castrense, pues, en vez de solicitar al administrador de la correspondiente estación de servicio la gasolina (medio de pago empleado por Ecopetrol), exigía que esas ayudas se la entregaran en efectivo, con lo cual impidió que ingresaran al erario, por ese concepto, $77.813.200. Procesales Una vez instaurada la denuncia penal, el día 3 de junio de 2004, el Juez 38° de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja escuchó en versión libre al procesado. Luego, el 15 de junio de 2004, ordenó abrir indagación preliminar en contra del Teniente Coronel (r) ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, así como recaudar varias pruebas. Posteriormente, dictó varias órdenes de trabajo con destino a la Dirección Seccional del CTI de Bucaramanga. Fue vinculado mediante indagatoria celebrada el 22 de octubre de 2004. 3 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Después de que se adelantase el trámite de recusación incoado por la defensa, se envió el asunto al Juez 32° de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, quien vinculó al implicado mediante indagatoria surtida el 9 de agosto de 2005 y continuada el 7 de marzo de 2006. Luego, el 3 de mayo de 2006, definió la situación jurídica del implicado,

para imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación. Posteriormente, en providencia del 26 de mayo de 2006, le concedió la libertad provisional. Más adelante, el 6 de agosto de 2009, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria, asignándole el conocimiento a la Fiscalía 9ª Seccional de Barrancabermeja. El Fiscal 9° Seccional de Barrancabermeja avocó conocimiento, en decisión de 30 de octubre de 2009. Más tarde, clausuró el instructivo, en resolución de 2 de mayo de

2012. Luego, profirió resolución de acusación contra el procesado, por la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación (artículo 397 inciso 2° de la Ley 599 de 2000) y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(artículo 410 ibídem), en decisión de 25 de mayo de 2012. La resolución fue apelada por la defensa y confirmada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, en providencia de 10 de junio de 2014. 4 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Posteriormente, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja asumió conocimiento y corrió el traslado de

que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en auto de 18 de junio de 2014. La audiencia preparatoria fue celebrada, después de múltiples aplazamientos, el 27 de agosto de 2015. La audiencia pública de juzgamiento fue celebrada en sesiones de 18 de febrero y 18 de abril de 2016, 2 de febrero y 2 de marzo de 2017. La sentencia fue dictada el 26 de septiembre de 2017. En ella se condenó al Teniente Coronel (r) ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, por las conductas punibles de Peculado por apropiación, en concurso heterogéneo con Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de autor, a 110 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 304 SMLMV. Le fueron negados los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. La defensa apeló la sentencia. En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (i) negó la nulidad invocada, por (a) el supuesto desconocimiento que ostentaba el procesado respecto de las conductas punibles atribuidas y (b) la aparente ignorancia en cuanto a la celebración de la audiencia preparatoria; (ii) revocó la condena impuesta por el A quo frente al delito de Contrato sin cumplimiento de 5 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01

ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

requisitos legales, para, en su lugar, absolverlo de ese reato; y (iii) confirmó la condena por el delito de Peculado por apropiación. Así, en sentencia del 10 de junio de 2022, modificó la pena de prisión, hasta reducirla a 100 meses, al igual que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y fijó la multa en 297,63 SMLMV. Contra esa decisión, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos investigados, la actuación procesal relevante y el interés para recurrir, el censor formula nueve cargos de casación, los cuales se pasan a sintetizar.

Primer cargo: Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad El defensor plantea la nulidad del asunto, porque los juzgados penales militares fueron los que recaudaron las pruebas en las que se basaron los falladores de instancia para condenar al procesado, pese a que aquellos obraron sin competencia y uno de esos jueces instructores estaba impedido para esa labor, dado que su hermana era la

6 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Directora Seccional del CTI de Bucaramanga y suscribió el informe No. 732-10919, de 22 de julio de 2004, prueba de

cargo empleada, igualmente, para condenar al acusado. Aduce que los citados funcionarios actuaron sin competencia, porque la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura determinó que el proceso corresponde a la jurisdicción ordinaria, por tratarse, los investigados, de delitos comunes. Sin embargo, el delegado de la Fiscalía, una vez recibió el expediente, no anuló la actuación adelantada por los jueces penales militares, quienes, además, recaudaron pruebas a espaldas del implicado. Segundo cargo (primero subsidiario del primero): Nulidad del proceso por violación al principio de investigación integral El censor refiere que los funcionarios judiciales encargados de recaudar pruebas en este proceso lesionaron el principio de investigación integral, porque no se esforzaron por decretar y practicar alguna que desmintiera las pruebas de cargo, el contenido de la denuncia o de la resolución de acusación. Sostiene que, de haberlo hecho, con la repetición de cada una de ellas, se hubiesen percatado, a través de interrogatorio realizado por la defensa, por ejemplo, de la consanguinidad existente entre el Juez 38° de Instrucción 7 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Penal Militar y la Directora del CTI de Bucaramanga, así como de las falencias de cada medio probatorio de cargo. Critica que los anteriores defensores del procesado, en las fases de investigación y de juzgamiento, dejaron de pedir

pruebas para controvertir las que habían sido recolectadas hasta ese momento. Añade que, de haberse dado cumplimiento a dicho principio, se aclararían las exculpaciones ofrecidas por el encausado ante la justicia penal militar, en lo referido a las funciones que le correspondía desempeñar, al punto que se hubiese obtenido un fallo absolutorio o condenatorio, pero en calidad de cómplice o en la modalidad culposa del peculado, entre otras opciones. Tercer cargo (segundo subsidiario del primero): Nulidad del proceso por falta de decreto de pruebas de oficio por el juzgado de primera instancia El defensor sostiene que el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja omitió decretar de oficio, la repetición de varias pruebas (declaraciones de Jorge Rodríguez Forero, Carlos Alayón y Sergio Armando Guzmán Jaimes) que el procesado no tuvo la oportunidad de controvertir ante los jueces de instrucción penal militar y el Fiscal 9° Seccional de aquella territorialidad. Señala que, de haberse ordenado tales pruebas, el sentido de las decisiones de instancias sería distinto, porque 8 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ el reproche pudiese desembocar en una conducta culposa o a título de cómplice. Cuarto cargo (tercero subsidiario del primero): Nulidad del proceso por falta de interrogatorio al sindicado El recurrente arguye que la juez de primera instancia estaba obligada a interrogar al procesado, en la audiencia

pública de juzgamiento, acerca de los hechos y de su personalidad. Sin embargo, no hizo algún esfuerzo para garantizar su comparecencia. En su demanda, el abogado prometió que probaría la falla en la que incurrió el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja, al momento de citar al acusado, quien no acudió a esa vista pública. Añade que, de haberse cumplido con el interrogatorio de que trata el artículo 403 de la Ley 600 de 2000, se hubiera podido establecer si su representado obró con dolo o culpa, o a título de autor material o determinador Quinto cargo (cuarto subsidiario del primero): Nulidad del proceso por falta de motivación de las sentencias de instancia El defensor afirma que existe una “ausencia absoluta de motivación adecuada y suficiente” respecto al dolo y a la modalidad de participación del acusado en la conducta punible de Peculado por apropiación, tanto en el fallo emitido 9 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ por el Tribunal, como en el proferido por la juez de primera instancia. Sexto cargo (principal): Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad El censor plantea tres cuestionamientos en este cargo: (a) Las pruebas testimoniales, fundamento de los fallos condenatorios, fueron practicadas por funcionarios sin competencia e, incluso, uno de ellos impedido, por la

familiaridad con la Directora del CTI de Bucaramanga. Insiste en que fueron practicadas a sus espaldas; que en la audiencia preparatoria no fue ordenada su repetición por la juez del caso; y que, las pruebas trasladadas de un proceso disciplinario, no fueron puestas a disposición del acusado para desvirtuarlas, aunado a que no fueron ordenadas o decretadas por autoridad competente y no se cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 229 del “Código de Procedimiento Civil” (normatividad que estimó aplicable a este caso). (b) La inspección practicada por un servidor del CTI, fue realizada sin providencia que lo ordenara y no fue puesta a disposición del implicado para que solicitara adición de la diligencia (artículo 245 de la Ley 600 de 2000). Así mismo, esgrime que el Juzgado 38° Penal Militar, no condujo al procesado al lugar de los hechos para interrogarlo (artículo 10 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ 246 ibídem). Igualmente, cuestiona que nunca se estableció si el informe rendido por el perito del CTI era un simple escrito de quien presenció los hechos o si se trata de un dictamen pericial propiamente dicho, porque no se cumplieron las correspondientes solemnidades (artículo 249 y 259; 254.2; y 265 ejusdem). Por ese orden, resalta que la juez de primera instancia no repitió esa prueba y que el Juzgado 38° Penal Militar ordenó que la inspección fuera

practicada por otro funcionario, pese a que debía adelantarla personalmente. (c) En cuanto a los documentos obrantes en el plenario, refiere: (i) El informe de contrainteligencia No. 047, de 4 de febrero de 2004, y el oficio USE 0512, de 11 de mayo de 2004, suscrito por Luis Eduardo Torres Mesa, no fueron fruto de diligencias ordenadas ni decretadas por autoridad judicial competente; además, quien las practicó no tenía competencia y no fue comisionado ni facultado para ello. (ii) El informe de inspección judicial practicada por el CTI de la Fiscalía a la Estación de Servicio Yarima, así como el acta de inspección judicial adiada 13 de junio de 2004, y los folios adjuntos de contabilidad de dicho establecimiento de comercio, no fueron ordenados ni decretados y tampoco incluidos en la misión de trabajo. Igual suerte corre la entrevista a Víctor Manuel Porras Bautista, porque no hubo cuestionario elaborado, que guiara a los peritos del CTI. 11 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01

ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

(iii) El oficio de 6 de mayo de 2003, sobre el manejo y consumo de combustible, el oficio de 16 de febrero de 2002, referente al envío de normas administrativas y fiscales por parte del BAGRA1 y la Directiva 400-02, de 9 de marzo de 2001, de las FFMM, concerniente a ejercer inspección, control y vigilancia de convenios de colaboración

interinstitucional, vigencia 2001, fueron recaudados en inspección de 15 de julio de 2004, acerca de la cual no fue informada su realización al procesado, no fue puesta a su disposición para su contradicción y no fue ordenada su repetición. Expone que, sin esas pruebas, las cuales fueron recaudadas sin la observancia de las reglas que disciplinan su aducción, no hay manera alguna de demostrar la realización del delito de Peculado por apropiación. Séptimo cargo (primer subsidiario del sexto): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión El recurrente manifiesta que el informe No. 732-10919, de 22 de julio de 2004, firmado por la Directora del CTI de la Fiscalía; el testimonio de Ebert Rodríguez; y, la valoración del Juez 32° Penal Militar, no fueron apreciados por el Tribunal. 1 Batallón de Artillería Nueva Granada. 12 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Apunta que esas pruebas son coincidentes en indicar que el implicado no vendió las bebidas (bienes del Estado provenientes de donaciones de Ecopetrol, que debieron repartirse gratuitamente a los soldados bajo su mando) objeto del delito endilgado. De otro lado, esgrime que el juez plural tampoco tuvo en cuenta el testimonio de Guzmán Jaimes, quien narró que, en materia de combustibles, solo en una oportunidad recibió

un monto de $3.000.000°°, los cuales entregó al procesado. Así, expone que la cuantía del peculado (superior a 200 SMLMV) queda en “tela de juicio”. El defensor arguye que el juez de segunda instancia dejó de lado el testimonio de Víctor Manuel Porras Bautista, quien relató que nunca le entregó dinero al acusado, pues, prefirió dar credibilidad a documentos que incumplen las formalidades de las disposiciones comerciales y notariales, para valorarlos; y el contenido del acta de la inspección a la Estación de Servicio Yarima, en la que se establece una suma de dinero recibida por el procesado ($32.500.000°°) muy por debajo de la atribuida por la Fiscalía ($77.813.200°°), constitutiva del peculado. El censor afirma que, de haberse valorado todas esas pruebas, se daría aplicación al principio de in dubio pro reo. Eventualmente, aduce, sería un fallo condenatorio, pero “por un tipo o modalidad benigna comparado con lo resuelto”. 13 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Octavo cargo (segundo subsidiario del sexto): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento El recurrente sostiene que el informe No. 732-10919, emitido el 22 de julio de 2004, por el CTI, lo favorece y fue mutilado, debido a que en él aparece consignado que

“tampoco se conoció que hubiesen sido vendidas las bebidas”. Esa particularidad fue cercenada por los jueces de instancia, quienes optaron por darle mayor veracidad a un testigo posiblemente parcializado, por ser empleado de Ecopetrol, en vez de otorgársela a la funcionaria que suscribió aquel documento. El censor asevera que lo precedente condujo a la inaplicación del principio de in dubio pro reo y, simultáneamente, a la aplicación indebida del artículo 397.2 del C.P. Noveno cargo (tercero subsidiario del sexto): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio El defensor cita dos fragmentos de la sentencia de primera instancia, avalados por el fallo del Tribunal, los cuales, considera, desatienden las reglas de la experiencia.

Ellos son: 14

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ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

[El acusado] no podía ser tan ajeno a los hechos, cuando él firmaba los libros del combustible y por tanto era perfecto conocedor del estado de las cuentas, en consecuencia era imposible que en un desfase de tres o cinco millones en un mes pasara tan desapercibido para él (…). Quedando claro para esta judicatura que la Estación de Servicio Yarima no iba entregando dinero en efectivo sin un acuerdo previo con quien tenía la potestad de disposición del hidrocarburo y dicha disposición únicamente la tenía el comandante de la unidad el

señor TC ANDRÉS RODRÍGUEZ (…).

El recurrente estima que en ninguna de esas afirmaciones fue demostrada la regla de la experiencia humana. En relación con el primer aparte transliterado, aduce que un ser humano sabe o conoce, o no sabe ni conoce, sin matices. En cuanto al segundo, expone que también pudo haber ocurrido que algunos oficiales o suboficiales que recibieron dinero “se aprovecharon de la situación, o de las circunstancias, para, a espaldas del [procesado], cometer delitos que, por cierto nunca fueron investigados”. También critica la inadecuada valoración efectuada por los jueces de instancia a la información rendida por el administrador de la Estación de Servicio Yarima (Víctor Manuel Porras Bautista) al investigador del CTI, porque, de haber realizado una correcta apreciación, a lo sumo hubiesen condenado por peculado culposo. 15 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ Insiste en que resultaba imposible evitar que algunos subalternos del procesado se aprovecharan de las circunstancias y, en contubernio con dicho administrador, se apropiaran de esos recursos. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES La Corporación analizará, en primer lugar, las situaciones que llevarían a la anulación procesal de la actuación, planteadas por el defensor de ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, toda vez que los

vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, el cual, en caso de prosperar, haría inocuo el análisis de las restantes censuras. Cumplido lo anterior, en el evento de no prosperar alguno de esos ataques, se estudiarán los restantes cargos propuestos por el libelista, con miras a definir si reúnen los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación, indispensables para el acceso a este medio de impugnación extraordinario. Cargos por nulidad. Precisiones comunes. En atención a que los cinco primeros cargos invocados por el censor guardan relación con nulidades, se considera adecuado efectuar precisiones comunes respecto al contenido 16 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en aras de evitar reiteraciones innecesarias al resolver cada uno de ellos. La Corte ha sostenido que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios, que los hacen operantes.

Ellos son: Taxatividad: Solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley. Protección: No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica. Convalidación:

Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales.

Trascendencia: Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento. Instrumentalidad: No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que, a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado. Y Residualidad: No existe otro

17 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte. De manera que, en sede de casación no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que, además, compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con

entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria, si fueren excluyentes, pues, sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar 18 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ negativamente los intereses del procesado; y, el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto, por cuanto, como ha sido indicado por la Corte,2 el artículo 29 Superior, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución, igualmente, se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de

defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, así se le dé una denominación jurídica distinta. También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es, por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como, por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000, en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los 2 Cfr. CSJ AP, 5 dic. 2002, Rad. 18683 y CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 36222. 19 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo, se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su

situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate, y la sentencia. Realizadas las anteriores precisiones, se procede a examinar los cargos referentes a las distintas nulidades planteadas por el recurrente. Primer cargo (principal): Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad La postura del censor, en cuanto predica la nulidad de toda la actuación, por falta de competencia de los funcionarios instructores, es contraria a la jurisprudencia especializada. Es cierto que el artículo 97 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a este caso, señala que en los conflictos de competencia “las nulidades a que hubiere lugar solo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia”. La Corte ha ratificado el tenor literal de tal regla, en decisiones como CSJ AP, 21 ene. 2003, rad. 20316 y SP14545-2016, 12 oct. 2016, rad. 37895. Según la Corte: 20 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ De manera previa a su definición es preciso reiterar lo que de tiempo atrás viene siendo expresado por la Sala, sobre la posibilidad de declarar nulidades derivadas de la falta de competencia, decisión que de suyo implica que el funcionario judicial que tome una determinación de tal naturaleza debe tener competencia, es decir, la facultad para

decidir un determinado asunto que solo la otorga la ley. Es por ello que cuando el funcionario aduce la falta de competencia no puede pronunciarse en torno a la legalidad del trámite surtido, así lo dispone de manera expresa el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal al señalar entre los efectos de la colisión de competencia que “las nulidades a que hubiere a lugar solo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia”, ya que está reconociendo que carece de un presupuesto necesario para asumir su estudio.3 Sin embargo, el censor no tuvo en cuenta la tesis jurisprudencial, según la cual, la invalidación por incompetencia del instructor, opera desde el acto del cierre de la investigación, a menos que obedezca a la existencia de un fuero no reconocido al procesado en razón de su cargo, evento en el cual la nulidad opera a partir de la apertura de la actuación. En palabras del fallo CSJ SP, 17 ag. 2006, rad. 22135, reiteradas en SP14545-2016, 12 oct. 2016, rad. 37895: [L]a jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada solo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva.4 Y, en el fallo CSJ SP, 6 may. 2001, rad. 13004, reiterado, igualmente, en SP14545-2016, 12 oct. 2016, rad. 37895, se

3 CSJ AP, 21 ene. 2003, rad. 20316. 4 CSJ SP, 17 ag. 2006, rad. 22135. 21 Casación No. 63211. Ley 600. CUI 68081-3104-003-2014-0006-01 ANDRÉS LEONARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ estableció: No existe ninguna razón para acceder a la invalidación de toda la actuación,