CSJ - AP193-2014(41984)

La República de Colombia E 7

Casación: Radicación No. 41984

CARLOS MANUEL TiNOCO Orozco

4 4 Corte Suprema de Justicia |

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 018 AP193-2014 Bogota, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

VISTOS: Y La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS MANUEL TiNoOCO OrozCO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cartagena, que revocó la absolución proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad y condenó al citado por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: h República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO Orozco Corte Suprema de Justicia “Se tiene como tales los expuestos por la Unidad Penal de la Dirección Jurídica de la Administración de Impuestos de Cartagena, los cuales se concretan en el incumplimiento por parte del procesado CARLOS MANUEL TINOCO OROZCO, en | calidad de representante legal del contribuyente Corporación de Educación Superior Instituto de Administración y Finanzas [de Cartagena —IAFIC—], de la obligación de pagar impuestos por concepto de retención correspondiente a los

periodos 9, 10, 11 y 12 de 2004 y 1, 2, 5, 7, 11 y 12 de 2005...” Con fundamento en lo anterior, admitida la demanda de constitución de parte civil, el 28 de octubre de 2009, enla Fiscalía tiTrece Seccional de Cartagena de la Unidad de Delitos contra la. [Administración Pública, se profirió resolución acusatoria contra ¡CARLOS MANUEL TiNOCO ORozCo como presunto autor del delito de fomisión del agente retenedor o recaudador, la cual quedó De, ejecutoriada el día 7 de febrero de 2011', al ser confirmada en Tharte por la Fiscalla Tercera Delegada ante el Tribunal Superiore la misma ciudad, por cuanto declaró la prescripción de la facción penal en relación con los periodos de retención 9, 10, 11 y La La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, donde celebrada la a “audiencia preparatoria, la actuación pasó a su Homólogo 4" Ás M Folio 87 del cuaderno No. 1 de la instrucción. 2 República de Colombia Y y

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CARLOS MANUEL TiNocO ohpzco Corte Suprema de Justicia H Adjunto”, en el cual se llevó a cabo la vista pública y el % de marzo de 2012 se absolvió al implicado CARLOS MANUEL Titipco Orozco del ilícito por el que fue acusado. Impugnado ese fallo por el apoderado de la parte civil, el

Tribunal Superior de Cartagena lo revocó y condenó al ocedo 7 CARLOS MANUEL TiNocO Orozco a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de $103.814.000, así como 5 la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de privaciónde :la “libertad, al hallario autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a quien se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y no fue obligado a pagar perjuicios. Inconforme el abogado del enjuiciado con esa determinación, presentó recurso de casación.

LA DEMANDA: Está integrada por tres censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera. ? En cumplimiento de los Acuerdos números PSAA11-7929 y PSAA11-9051, del: 0 de marzo y 16 de diciembre de 2011, respectivamente, de la Sala Administrativa del Cénsejo Superior de la Judicatura.

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; Corte Suprema de Justicia Primer cargo: El censor denuncia la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el procesado no fue citado a la audiencia pública, pues el Juzgador entendió que había sido vinculado al proceso mediante declaratoria de persona ausente, cuando en realidad ello no fue así, toda vez que se le escuchó en indagatoria. Agrega que si bien el defensor del acusado fue convocado a la vista pública, no se sabe si recibió la respectiva

comunicación, tras lo cual añade que tal diligencia se inició sin la _présencia del abogado de su representado, lo cual impidió que participara en la práctica de las pruebas y que ejerciera el E Merecho de contradicción. Expresa ques i el implicado hubiera asistido a la audiencia pública, habría podido explicar, pues así está demostrado en el Expediente, que sus hijos lo habían despojado de la Corporación ¡de Educación Superior Instituto de Administración y Finanzas “de Cartagena —IAFIC—, así que desde tiempo atrás no era él Nopresentante legal de ésta e, incluso, habría señalado que a besar de serlo, por razón de los estatutos de la institución, no “estaba autorizado para actuar como agente retenedor o ¡recaudador. República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO'OROoZCO Corte Suprema de Justicia En esa medida, pide declarar la nulidad de lo actuado para que la audiencia pública se adelante con la presencia del inculpado y su abogado.

Segundo cargo: El demandante acusa la sentencia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, pues las obligaciones contraídas por el procesado con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— por concepto de la no consignación de la retención en la fuente de los periodos de 2004 (sic)? y 2005, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, prescriben en cinco años, así que es claro que de aquella época a la fecha tal periodo de tiempo ha transcurrido

ampliamente, por tanto, no es posible continuar con la acción penal, de manera que se debe declarar la cesación ¡del procedimiento. . E E

Tercer cargo: OA El defensor alega la violación indirecta de la ley uso cial a consecuencia de error de hecho por falso juicio de .- por suposición de la prueba, lo que dio lugar a dar por proa do sin estarlo, que el procesado era el agente reténeda Conviene recordar que, tal como se dejó expuesto al hacer referencia a la: L procesal, la acción penal derivada de la no consignación de la retención en la fuente-dé este año se declaró prescrita al calificar el mérito del sumario el 7 de febrero de 2011, sigiiendo para el efecto el criterio de autoridad vigente en ese momento, el cual se puede aprétiar en la sentencia de la Sala de Casación Pena! del 27 junio de esa anualidad, dictada dentro de la radicación No. 30170. y gi

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CARLOS MANUEL TINOCO OROZCO En ese sentido, expresa que visto el contenido del artículo 02 del Código Penal, del mismo no se deprendeq.ue el [E¿ A epresentante legal de una persona jurídica obligatoriamente enga que ser su agente retenedor o recaudador, pues en el inciso primero de dicha norma simplemente se indica que debe ser “el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas”. Así las cosas, el censor manifiesta que el incriminado, en su indagatoria, afirmó con claridad que no era el agente retenedor o recaudador de la Corporación ¡AFIC, sin que haya

prueba en contrario, pues en los estatutos vigentes paral a: época de los hechos no se mencionaba tal cosa, como sí ocurría en relación con el Director Administrativo, respecto de quien allí se reglamentaba que era el encargado de realizar los pagos de la obligaciones a cargo de la Corporación aprobadas por el Consejo Administrativo o el Rector, de manera que según los referidos estatutos, el Presidente de la Corporación sencillamente era su representante legal. Adicionalmente, el actor allega copia de los estatutos en mención para que se constate lo afirmado por él. Por tanto, solicita casar la sentencia y que se absuelva al procesado. República de Colombia

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CONSIDERACIONES DE LA SALA: |. Cuestión Previa: Cuando la Corte examina la admisibilidad de la demanda, centra su interés en verificar el cumplimiento de unas precisas exigencias, tanto de legitimación como de crítica lógica y suficiente demostración, en orden a conservar el cárácter extraordinario del recurso de casación.

En ese sentido, los requisitos que se reclaman al impugnante persiguen que el libelo satisfaga Unos presupuestos 1 mínimos de coherencia intrínseca, lo cual supone contar con + interés para demandar, ya por haber impugnado el fallo de primer grado sin el éxito esperado, o porque siendo éste favorable, la a sentencia de segunda instancia termine afectando los intereses del nó recurrente, respecto de lo decidido por el a quo. También corresponde constatar si la sentencia > la

cual se dirige el recurso extraordinario, lo fue por delito y ñ quantum máximo punitivo excede de ocho años: Así mismo; fallo ha sido proferido en segunda instancia por un Tribunalfio a pesar de no superar aquel extremo punitivo pero sí ser dictado en alzada por juez colegiado o unipersonal, se persiga el -restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo rr la L ( A: República de Colombia hi | Casación: Radicación No. 41984

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Corte SupreBía de Justicia Pp [risprudencia, caso en el cual se debe argumentar previa y sA uficientemente sobre el tópico que concite la atención. A su vez, de conformidad con el artículo 212 del Código de ¡Procedimiento Penal, es necesario señalar la causal, exponer el o los cargos en sustentación del recurso, expresando los ¿fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar su "efectiva trascendencia en aras de cumplir alguno de los fines .. establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem. o El esfuerzo que precede igualmente debe respetar los principios que gobiernan el recurso de casación y en particular los de sustentación suficiente, según el cual, la demandá debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la seleccionada por el actor; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta

fidelidad con la actuación. Ahora, se evidencia que el caso que concita la atención no permite el acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero normal o tradicional, sino por la vía excepcional o discrecional, según se desprende del contenido del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable en el sub judice, por cuanto el fallo de segundo grado se dictó por el delito de . omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el artículo República de Colombia

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Corte Suprema de Justicia L 402 del Código Penal, que prevé una pena máxima privativa de la libertad de 6 años. - En ese sentido, se observa que el inciso 1 del artículo,0 5 de la Ley 600 de 2000 consagra que el recurso de casación es a viable contra las sentencias proferidas en segunda meo por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Trunal Penal! Militar, cuando se proceda por “delitos que (eligen señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda -de --.: ocho años”. h A su vez, el inciso 3% del mismo artículo dispone "que, cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los' mencionados tribunales, o el delito por el cual se procede tiene una pena privativa de la libertad no mayor al mencionado quantum (8 años), o la sanción no es restrictiva de la libertad, se concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente ¡a demanda de casación, “cuando lo considere necesario para el

desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”. En el sub lite se advierte, como atrás se dejó indicado, que el fallo cuestionado se dictó por el Tribunal Superior de Cartagena por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador consagrado en el artículo 402 del Código Penal, cuya pena de prisión máxima es de 6 afños, de donde se sigue que no se 9 República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO ORozCO Corte Suprema de Justicia satisface el requisito objetivo previsto en el inciso 1 del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal para acceder al medio de impugnación extraordinario por la vía común, por lo que le correspondía al demandante exponer las razones orientadas a [emos la viabilidad del recurso de casación por el sendero preepcional. a y Y ll. Sobre la obligación de argumentar acerca de la ocedencia del recurso de casación discrecional: En cuanto hace a esta modalidad para acceder a! recurso extraordinario, de manera constante esta Sala ha puntualizado que al libelista le corresponde expresar perentoriamente el motivo, dentro de aquellos contemplados en el inciso 3% del E tculo 205 de la Ley 600 de 2000, que da lugar a la intervención de la Corte. Lo anterior, en razón de la naturaleza eminentemente t Togada del referido medio de impugnación. En esa medida, al actor le asiste la carga de persuadir a la Corporación sobre la necesidad de un pronunciamiento de fondo

en orden a desarrollar la jurisprudencia o para salvaguardar garantías furidamentales de las partes o intervinientes procesales, ya que la Corte únicamente después de verificar esa exigencia, se ocupará del aspecto formal de la demanda, es decir, que cumpla con los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación, acorde con lo estipulado en el artículo 212 ; de la Ley 600 de 2000. República de Colombia N La

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Corte Suprema de Justicia + En esas condiciones, si lo perseguido por el censor es el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, ha de demostrar, con claridad y precisión, la necesidad de proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial ya sea para unificar posturas conceptuales encontradas o con $ fin de actualizar la doctrina o para abordar un tópico aún no tratado. con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada iene la utilidad de brindar solución al asunto que se examina ME su. vez, servir de guía a la actividad judicial. Ahora, si el propósito es salvaguardar derechos fundamentales, a! censor le asiste la obligación de comprobar, con la misma claridad y precisión, la violación de la garantía e indicar las normas que la recogen y protegen, así como su desconocimiento por el fallo impugnado. Visto el discurso ofrecido por el defensor en la demanda, se evidencia que en modo alguno hizo alusión a la procedencia del recurso de casación por la vía discrecional.

Así las cosas, ante la carencia total de predicados orientados a suplir la motivación exigida cuando corresponde acudir al medio de impugnación extraordinario por el sendero excepcional, ello da lugar a inadmitir la demanda presentada, sin embargo, como además del deber ineludible de persuadir a la Sala para que intervenga, igualmente el inciso 3 del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 impone que el libelo “reúna los demás 11 República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO OrozcO Corte Suprema de Justicia requisitos exigidos por la ley”, en adelante se evidenciará que tal obligación tampoco se adelantó. lll, Sobre los cargos formulados en la demanda: Primer cargo: N Como en síntesis el censor denuncia que el procesado no ¡fue citado a la audiencia pública y que tal diligencia se inició sin la ¡presencia de su defensor, tras lo cual agrega que de haberse iconvocado al implicado a ese acto habría explicado que no era el representante legal de la Corporación IAFIC y por tanto no estaba pbligado a consignar la retención en la fuente, de esto se sigue que la censura es totalmente intrascendente, puesto que deja de lado el principio de objetividad, en tanto ignora buena parte de la Ectuación con el propósito de darle sustento al reparo. En efecto, si bien el procesado no fue citado a la vista ública a través de una comunicación dirigida directamente a el, ise observa que en los telegramas enviados a su defensor de ¡confianza siempre se le indicó que lo representaba, así como la ¡naturaleza de la diligencia, amén de que se observa que tanto el

acusado como su apoderado solicitaron la cesación del procedimiento por la misma causa, valga decir, porque aquel no era el representante legal de la Corporación ¡AFIC y por tanto no Folios 14, 25, 33, 52, 76 y 83 del cuaderno de la causa. 12 República de Colombia E

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CARLOS MANUEL TINOCO Orozco Corte Suprema de Justicia estaba obligado a consignar la retención en la fuente —sin desconocer que el implicado también sustentó su petición invocando la prescripción de la acción penal“—, de donde se sigue que por la relación cliente abogado existente entre los citados, el encausado conocía de la actuación, al punto que la defensa de antaño jamás cuestionó el hecho que ahora pone de presente el demandante. igualmente, resulta intrascendente que en la audiencia pública se hubiera afirmado que el procesado fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, a pesar de .que se lo escuchó en indagatoria, pues se trató de un simple /apsus calami. Al margen de lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, la presencia del procesado que no esté privado de la libertad no es obligatoria en la audiencia pública, circunstancia que en efecto se presentó en este asunto. Ahora, el argumento según el cual, de haber asistido el” procesado a la vista pública habría alegado que no éra el ha representante lega! de la Corporación IAFIC, carece totalmente de

incidencia, si se tiene en cuenta que el mismo fue valorado |por el Juez a quo y de él sirvió para absolverlo, mientras que el Tifuna lo rechazó y lo condenó, al estimar, tras analizar la prueBa en conjunto, que sí lo era y que debía consignar la retención. 5 Fls. 78 y 79 del cuaderno de la causa, así como 26 y 27 del cuaderno del Tribuna E Es 1 Repúblicas Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO OrozCO De otra parte, la queja relativa a que la audiencia pública se “inició sin la presencia del defensor del acusado, por igual se reputa que no tiene trascendencia. En efecto, si bien la sesión de la vista pública del 29 de marzo de 2012 se llevó a cabo sin la presencia del defensor, se evidencia que al día siguiente compareció éste y presentó sus alegatos, de tal manera que, contrario a lo afirmado por el demandante, se evidencia que en aquella oportunidad (sesión del 29 de marzo) no se practicaron pruebas, como para afirmar que el apoderado del procesado hubiera podido ejercer el contrainterrogatorio, según lo sostiene el libelista; amén de que éste último tampoco pone de manifiesto de qué manera el abogado hubiera podido activar el derecho de contradicción, pues escasamente aduce que se le afectó, de tal modo que no solo abandona la realidad procesal, sino que deja la queja en el mero enunciado. Es más, si bien no es el evento que concita la atención, no sobra recordar que de acuerdo con el artículo 408 de la Ley 600

1 de 2000, “En los casos en que debieran actuar un número plural o Ki a "de defensores, la ausencia de alguno o algunos de ellos no será tobstáculo para la iniciación y continuación de la audiencia, Le E ; : Pe mientras que el respectivo procesado no deba intervenir”; lo cual y ; 14

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Corte Suprema de Justicia Segundo cargo: Como quiera que con el argumento de que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, las obligaciones contraídas por el procesado con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— por concepto de la no consignación de la retención en la fuente de algunos periodos de 2004 (sic y 2005 están prescritas, pues en tal norma se señala que dicho fenómeno jurídico ocurre en cinco años, así que no podía proseguirse la acción penal tras agotarse ese tiempo, de esto se sigue que el libelista parte de un equívoco. Desde luego, confunde la acción administrativa de cobro coactivo que puede adelantar la DIAN con el propósito de recuperar los dineros por concepto de retención en la fuente recaudada y no consignada por el responsable de hacerlo, con la acción penal que se deriva del. delito de omisión del agente retenedor o recaudador, la cual se rige por el Estatuto Punitivó. En esa medida, es clara la falta de un desar debidamente argumentado de la censura, pues como vu de

señalarse, se parte de un supuesto fáctico y jurídico en unrtodo ajeno a lo que es objeto del presente asunto. s 5 Cabe recordar que, tal como se dejó precisado al resumir la presente censura, tallácción penal derivada de la no consignación de la retención en la fuente de este año se olaró prescrita en la resolución acusatoria de segundo grado. 15 E República E Colombia pe

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CARLOS MANUEL TINOCO OrozCO Corte __ de Justicia hi Además, baste recordar que la sanción extrema prevista ara el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, “acorde con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, es de 6 años, “pero siguiendo la jurisprudencia de la Sala”, se entiende que el sujeto agente de la referida conducta punible se reputa como un - particular que ejerce transitoriamente funciones públicas; así que igualmente; atendiendo al criterio de la Corporación y de conformidad con lo preceptuado en el original artículo 83 en concordancia con el 86 ibídem, aplicable a este asunto, la acción penal prescribe, tanto en la etapa de la causa como en la del juzgamiento, en 6 años y 8 meses. Así las cosas, si los hechos por los que se procede en el sub judice ocurrieron de enero a diciembre de 2005 y de conformidad con el Decreto 4345 del 22 de diciembre de 2004, el Calendario Tributario para aquel año (2005) establecía que las sumas retenidas debían consignarse a partir del 14 de febrero de

este año y a su vez el artículo 402 del Código Penal dispone que si “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la retención en la fuente” no se cumple con esa obligación, se incurre en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, de esto se sigue que la acción penal no prescribió durante la etapa de la instrucción y tampoco ello ha ocurrido durante la del juzgamiento, pues la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 7 de febrero ide 2011. ¡ Véase por todas Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación No. 30170. 1 Igualmente, véase por todas Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2004, radicación No. 20673. República de Colombia L

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CARLOS MANUEL TINOCO OROZCO Corte Suprema de Justicia Así las cosas, es clara la falta de asidero de la censura que se examina.

Tercer cargo: e LA Como en esta oportunidad el censor denuncia que se incurrió en falso juicio de existencia por suposición de la paje que demostraba que el procesado era el agente retenedor o recaudador de la Corporación de Educación Superior Instituto de Administración y Finanzas de Cartagena —IAFIC—, a pesar de no ser así, ello impone recordar que cuando se alega ese tipó de yerros, al libelista le corresponde identificar la prueba imaginada

por el fallador, como escasamente se hace aquí, señalar. en detalle el alcance demostrativo que se le confirió en la sentef cia, Ea determinar la conclusión que se extrajo de ella, e indie impugnado por vía del recurso de casación. Respecto de este último aspecto, es oportuno indicar” que en relación con la modalidad de error de hecho en comento, corresponde al actor acreditar la incidencia del yerro, es decir, cómo de no haberse supuesto el medio de conocimiento, las conclusiones del fallo habrían dado lugar a una situación procesa! distinta y sustancialmente favorable para la parte demandante. 17 República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO OROZCO el Corte Suprema de Justicia Kl También es del caso recodar, que en desarrollo de este tipo de reparos, no está permitido ensayar posturas personales o lacerca de la valoración de los elementos de convicción, pues un D El proceder de ese talante desconoce la naturaleza extraordinaria 8 idel recurso de casación. Se aprecia entonces, que la tarea argumentativa que se viene de señalar no es acometida por el demandante, pues es del féaso indicar que parte de una realidad distinta a la reflejada por la Actuación, por lo que de esta manera simplemente se esfuerza por imponer su visión frente a la ofrecida por el Tribunal en la E sentencia en torno a las pruebas. 1 1 En efecto, el discurso del recurrente se reduce a dar total crédito a lo afirmado por el procesado en su indagatoria, en concreto a cerca de que no era el obligado a consignar la

retención en la fuente recaudada por la Corporación IAFIC. Adicionalmente, hace mención al contenido de los estatutos de la Corporación en cita, cuya copia adjunta, en los cuales se indica que el encargado de realizar los pagos de las obligaciones a cargo de aquella era el Director Administrativo, con lo cual incurre en dos desaciertos. República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO Orozco Corte Suprema de Justicia En primer lugar, ignora que como el trámite del recurso de casación no tiene previsto un periodo probatorio”, no es posible tener en cuenta los documentos que allega con la demanda, E razón por la cual no es posible la valoración de los mismos. Además, el impugnante desconoce que un asunto son los compromisos que la referida institución asumía a motu proprio n con terceros, que es a lo que se refiere su argumento, y otromuy distinto son los deberes derivados del contenido de la ley, sucede con la consignación de la retención en la fuente demo de unas fechas previamente establecidas por el Gobierno Nacioñal. E e Así las cosas, no hay duda acerca de la responsabilidad del . 1“ E E implicado en el delito que se le imputó, pues con acierto el Tribunal razonó sobre el particular lo siguiente: — “En el caso que nos ocupa, se muestra inusitada | exigencia probatoria que hace el Juez de primer grado para arribar a la convicción de que la persona a la que se le ha adelantado juicio fungía ciertamente como representante legal de la Corporación de Educación Superior - Instituto de Administración y Finanzas [de

Cartagena] (IAFIC), cuando existen otros medios de prueba a través de los cuales se puede arribar a la certeza reclamada. $ Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 18 de abril de 2012, radicación No. 34011. 19 República de Colombia

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CARLOS MANUEL TINOCO OROZCO Corte Suprema de Justicia o En primer lugar, de la indagatoria del procesado se extrae que este acepta que durante el periodo cuyas omisiones fiscales se cuestionan, acepta que ostentaba la calidad de representante legal, al punto de señalar que fue fundador de la mencionada entidad educativa, y que solo en los interregnos comprendidos entre los años 1988 y 1990 y los años 2000 y 2003, épocas en que ocupó cargos de elección popular, no fue representante legal de dicha Corporación universitaria, es más, acepta y reconoce la deuda que tenían con la DIAN, y los acercamientos que existieron para la época, de llevar a cabo un acuerdo y de entregar un inmueble en dación de pago por las obligaciones tributarias. Si bien en su declaración señala que el tesorero de la institución educativa era la persona encargada de realizar los pagos, también afirma que era consciente de la deuda, y que la misma venía de años atrás, lo cual, de tajo, frena cualquier posibilidad exculpativa, pues si bien la mera actividad de pago puede ser delegable, tal N encargo no exime al representante legal, más cuando en el caso que se estudia, se tenía efectivo conocimiento que dichos pagos no se venían realizando.

! E Ahora bien, dentro de las pruebas aportadas por la 4 entidad denunciante, tenemos las declaraciones - mensuales de retención en la fuente del Instituto de Administración y Finanzas [de Cartagena] ([AFIC), en las que aparece como declarante el señor CARLOS MANUEL TINOCO Orozco, lo que ofrece, aún más, el grado de conocimiento exigido para tenerlo como responsable de la conducta de omisión del agente retenedor. En efecto, en el aludido documento, en la casilla referente a la representación, aparece suscribiendo los documentos el procesado, lo cual, armonizado con la copia del RUT de la entidad deudora, y que fuera aportada por la DIAN con su denuncia, donde nuevamente se hace referencia a la representación legal del Instituto de Administración y Finanzas [de 20 » Ro República de Colombia 4 ,

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CARLOS MANUEL TINOCO ORozCO Corte Suprema de Justicia Cartagena] (IAFIC), de ahí emerge claro el pleno conocimiento de que el procesado, teniendo la representación legal de la entidad deudora para en periodo comprendido entre el 2 de enero de 2004 y el 1 Bi de noviembre de 2008, omitió la obligación legal del consignara la DIAN, pese a haberlos aplicado, conforme: a las declaraciones mensuales aportadas, los dineros que por conceptos de impuestos retenía a terceros. Así las cosas, si bien se echa de menos el certificado de representación legal expedido por la: autoridad competente que nos diga expresamente que el procesado TiNOCO Orozco ejercía la administración y

representación de la Corporación Educativa Instituto de Administración y Finanzas [de Cartagena] (IAFIC) durante los periodos adeudados, no menos cierto es que de los restantes medios probatorios se puede alcanzar dicho conocimiento, el que ni siquiera pretende ser desvirtuado por el procesado en su indagatoria, pues el único aditivo a su aceptación de la mora en la consign