CSJ - AP1938-2016(47556)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATINO CABRERA Magistrado Ponente A P 1 9 3 8 - 2 0 16 Radicación W 47.556 (Aprobado a c ta N° 105) Bogotá, D. C, seis (6) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO Se resuelve el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el doctor G U S T A VO E N R I Q UE M A LO F E R N Á N D E Z, M a g i s t r a do i n t e g r a n te de la S a la de Casación P e n al de e s ta C o l e g i a t u r a, p a ra conocer la s o l i c i t ud de c a m b io de radicación d el proceso seguido c o n t ra CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN, NELSON ALBERTO OQUENDO GARCÍA, JAIRO ALBERTO FERNÁNDEZ ROJAS y JOSÉ LUIS RENTERÍA MATURANA elevada p or la Fiscalía 8^ Especiadizada de D e r e c h os H u m a n os y D I H, p or el delito de h o m i c i d io en p e r s o na protegida. Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556

CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS.

H E C H OS Se d e s p r e n d en de la resolución de acusación en l os siguientes términos:

(...) El veinticinco (25) de marzo de dos mil siete (2007), cuando tropas del Ejército Nacional, batallón de Ingenieros número 14 "Calibio", se encontraba adelantando patrullajes en la vereda Ojos Claros, municipio de Cantagallo, departamento de Bolívar, reportaron un enfrentamiento en el que se presentó una persona muerta, correspondiente al nombre de Carlos Mario García David a quien supuestamente le incautaron un fusil AK 47 con cuatro proveedores y 104 cartuchos.

A N T E C E D E N T ES

1. El 12 de j u n io de 2 0 0 7, el J u z g a do 40 de Instrucción M i l i t ar d i s p u so la a p e r t u ra de la investigación en c o n t ra de los procesados. S in e m b a r g o, en atención a la s o l i c i t ud q ue h i c i e ra la Fiscalía G e n e r al de la Nación, el d e s p a c ho en proveído d el 24 de o c t u b re de 2 0 0 8, decidió despojarse de la c o m p e t e n c ia p a ra c o n o c er de la actuación y remitió la m i s ma a la jurisdicción o r d i n a r i a.

2. El 31 de agosto de 2 0 1 0, la Fiscalía 8^ Especializada de D e r e c h os H u m a n os y D IH profirió resolución de acusación c o n t ra CESAR AUGUSTO

CASTELLANOS LEÓN y NELSON ALBERTO OQUENDO GARCÍA (rad.

2 0 1 1 - 0 0 5) y el 29 de o c t u b re de e sa a n u a l i d a d, c o n t ra JAIRO ALBERTO FERNÁNDEZ ROJAS y JOSÉ LUIS RENTERÍA MATURANA (rad. 2 0 1 1 - 0 0 8) p or el p u n i b le a n t es referido. 2 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556

CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS.

3. El c o n o c i m i e n to de l as c a u s as le f u e r on r e p a r t i d as al J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de S i m i ti - Bolívar, a n te el c u a l, la a p o d e r a da de l as víctimas elevó petición de c a m b io de radicación de l as m i s m as a o t ro m u n i c i p i o, la c u al fue n e g a da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e na m e d i a n te a u to d el 22 de a g o s to de 2 0 12 p or a u s e n c ia de m a t e r i al p r o b a t o r io q ue s u s t e n ta la c a u s al i n v o c a d a.

4. En proveído d el 3 de o c t u b re de 2 0 1 4, el d e s p a c ho

de c o n o c i m i e n t o, d i s p u so la u n i d ad procesal de l as d os a c t u a c i o n es y programó la realización de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia p a ra el 2 de j u l io de 2 0 1 5, d e n t ro de la c u al se aprobó la práctica de v a r i as p r u e b a s.

5. El 11 de febrero de 2 0 1 6, la Fiscalía 8^ E s p e c i a l i z a da de D e r e c h os H u m a n os y D I H, presentó a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia petición de c a m b io de radicación al t e n or d el artículo 85 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, c on el propósito de q ue la e t a pa de j u i c io sea a d e l a n t a da en un J u z g a do P e n al d el C i r c u i to diferente al d i s t r i to j u d i c i al de C a r t a g e n a.

6. La actuación f ue r e p a r t i da al H. M a g i s t r a do G U S T A VO E N R I Q UE M A LO F E R N Á N D E Z, q u i en manifestó su i m p e d i m e n to p a ra c o n o c er de la m i s m a, i n v o c a n do la c a u s al 4^ del artículo 99 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p or h a b er

e m i t i do opinión p r e v ia sobre el a s u n to m a t e r ia del proceso. 3 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556

CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS.

Al respecto, indicó q ue en la condición de M a g i s t r a do de la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e n a, el 22 de a g o s to de 2 0 1 2, suscribió el a u to m e d i a n te el c u al se resolvió n e g ar la s o l i c i t ud de c a m b io de radicación, elevada en a q u e l la ocasión, p or la a p o d e r a da de l as víctimas, la c u al está f u n d a m e n t a da en l os m i s m os m o t i v os de la presente.

A renglón seguido señaló: «De esa manera, al interior del proceso penal cuya radicación se persigue variar, ya emití opinión sobre la viabilidad de proceder en tal sentido con base en aspectos relacionados con las condiciones de orden público del municipio bolivarense en el que se desarrolla la etapa de juicio».

CONSIDERACIONES

1. Según se d e s p r e n de d el artículo 1 03 d el e s t a t u to adjetivo bajo c u ya égida se rige el p r e s e n te a s u n t o, la S a la está f a c u l t a da p a ra p r o n u n c i a r se sobre el p r e s e n te

i m p e d i m e n t o, d a do q ue fue p l a n t e a do p or un m a g i s t r a do de e s ta Sala.

2. C o n s t i t u ye criterio reiterado de e s ta C o l e g i a t u ra q ue la ñnalidad d el i n s t i t u to en mención es g a r a n t i z ar q u e, c u a n do ejercen la atribución de a d m i n i s t r ar j u s t i c i a, l os f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es o b r en c on estricto apego a l os p r i n c i p i os de i m p a r c i a l i d ad y objetividad; de t al s u e r te q ue c u a l q u i er factor q ue p u e da afectar su b u en j u i c io y t r a n s p a r e n c ia se erige en m o t i vo suficiente p a ra separarlos

4 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556 CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS. del c o n o c i m i e n to d el a s u n t o. (Cfr. C SJ A P, 13 A go 2 0 1 4, R a d. 4 4 3 6 2, e n t re m u c h os otros).

3. En el sub judice, la razón i n v o c a da es la c o n t e m p l a da en el n u m e r al 4° del artículo 99 del Código de

P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0. C o n c r e t a m e n t e, a d u ce el doctor G U S T A VO E N R I Q UE M A LO F E R N Á N D EZ q ue en su condición de M a g i s t r a do de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e na suscribió el a u to del 22 de agosto de 2 0 1 2, p or m e d io d el c u al se negó la petición de c a m b io de radicación q ue elevó, en a q u e l la o p o r t u n i d a d, el a p o d e r a do de l as víctimas al i n t e r i or d el p r e s e n te proceso, y c u y os a r g u m e n t os s on l os m i s m os q ue s o p o r t an la s o l i c i t ud q ue a h o ra p r o m u e ve la Fiscalía 8^ E s p e c i a l i z a da de la U n i d ad de D e r e c h os H u m a n os y D I H, p or lo q ue e s t i ma h a b er e m i t i do opinión p r e v ia sobre el a s u n to m a t e r ia del proceso.

4. Al respecto, la C o r te ha señalado pacíficamente q ue la p r o c e d e n c ia d el i m p e d i m e n to c u a n do se p o s t u la la

a n t e d i c ha c a u s a l, está c o n d i c i o n a da al c u m p l i m i e n to de ciertas exigencias f o r m a l es y m a t e r i a l e s, p or lo q ue r e s u l ta i m p e r a t i vo e x a m i n ar q ue la opinión o el consejo c o l m en l os siguientes requisitos: A) .- Que haya sido expuesto en escenarios diferentes al ejercicio de funciones judiciales (procedencia general). B) .- Que haya sido emitido en cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores judiciales pero por fuera del respectivo proceso en el cual se manifiesta el impedimento o se formula la recusación (procedencia excepcional). 5 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556

CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS.

Solo una vez, verificado lo anterior se examinará el contenido de la correspondiente opinión o consejo para determinar su trascendencia. ( C SJ A P, 10 S ep 2 0 1 4, R a d. 4 4 3 5 6 ).

5. Es claro q ue en el sub lite no se c u m p l en l as c o n d i c i o n es reseñadas, d a do q ue la opinión e m i t i da p or el H o n o r a b le M a g i s t r a do M A LO F E R N Á N D EZ f ue e x p u e s ta al i n t e r i or de la actuación, en c u m p l i m i e n to de la l a b or j u d i c i a l. E n t o n c e s, no es posible a v a l ar el i m p e d i m e n t o, c on

b a se en este m o t i v o.

6. S in e m b a r g o, la S a la e s t i ma necesario e x a m i n ar si los a r g u m e n t os e x p u e s t os p or el t o g a do e n c u a d r an d e n t ro de la c a u s al 6^ de l as c o n t e m p l a d as en el artículo 99 d el e s t a t u to p r o c e d i m e n t al de 2 0 0 0, {«[qjue el funcionario [...] hubiere participado dentro del proceso»), respecto de la c u al e s ta S a la tiene s e n t a do el siguiente criterio: (...) No se trata, como a simple vista pareciere, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiese "participado" dentro del proceso.

La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones. Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez 6 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556

CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS.

Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna

razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado. [...] En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales -jueces y magistradosexpliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso. El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez -individual o colegiadose extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver. ( C SJ A P, 13 J un 2 0 0 7, R a d. 2 7 4 9 7 ).

En el p r e s e n te a s u n t o, se i n s i s t e, el M a g i s t r a do M A LO F E R N Á N D EZ p r e t e n de m a r g i n a r se d el c o n o c i m i e n to de la 7 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556 CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS. petición de c a m b io de radiación p r e s e n t a da p or la F i s c al d el caso, t o da v ez q ue en ejercicio de la m i s ma función pero en el T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e n a, participó en el a u to d el 22 de a g o s to de 2 0 1 2, m e d i a n te el c u al se negó la s o l i c i t ud de c a m b io de radicación p r e s e n t a da en e se e n t o n c es p or el a p o d e r a do de las víctimas. En d i c ha providencia, la C o l e g i a t u ra examinó en detalle el r e q u e r i m i e n to del r e p r e s e n t a n te de la p a r te civil y concluyó lo siguiente: (...) Para el caso concreto, los aspectos alegados por la representante de las víctimas, son en primer lugar, la distancia que existe entre la ciudad de Bogotá en donde residen los defensores de esta causa, como también ella, y el municipio de Simiti Bolívar, donde se está llevando el juicio, segundo la dificulta que existe

para el traslado hasta esa localidad, otra es el orden público, imperante en la zona, puesto que en el municipio de Simiti, es territorio de las bandas al margen de la ley como los "Urábeños" y los "Rastrojos" (sic), las "Águilas Negras", la Guerrilla y las Autodefensa Unidas de Colombia, siendo frecuente los hostigamientos, paros armados, realizando incursiones esporádicas en la zona rural, lo que ha perturbado el desarrollo del juicio que se viene adelantando en el referido proceso. Resulta pues evidente que de esta situación fáctica planteada no se acompañó a la petición, prueba alguna que demuestre las manifestaciones de esta profesional del derecho y de acuerdo a lo establecido 85 del Código de Procedimiento Penal (sic), la causa invocada se estructura: "por la existencia en el territorio donde se esté adelantado el proceso de circunstancia que pueda afectar el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de Justicia, las garantías procesales, la publicidad del Juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los 8 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556 CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS. funcionarios Judiciales, lo cual nos indica que la primera eventualidad argumentada por la doctora OLGA LILIA SILVA LÓPEZ como representante de la parte civil, no se encuentra enmarcada como una causal que justifique la petición de cambio de radicación. En cuanto a la situación de orden público en dicho municipio, que en él se encuentra acentuado (sic), bandas al margen de la ley

restrojos, urábeños y águilas negras, guerrilla y grupo de autodefensas unidas de Colombia, tenemos que los artículos 85 y 87 del C.P.P., establecen que la solicitud debe ser motivada y a ella se acompañan las pruebas en las que se funda, es por ello que los motivos que determinan la solicitud de cambio de radicación deben estar probados, o en posibilidad de poder comprobarse en la actuación, de manera que objetivamente permitan valorar y resolver el incidente, si en realidad en el territorio donde debe adelantarse íntegramente el juicio se presentan circunstancias extemas que atenten contra su normal desarrollo y contra el ejercicio integral de la administración de justicia. Circunstancia esta que se echa de menos en dicha petición, a su vez no se logró probar sumariamente que la profesional del derecho haya recibido por parte de estas bandas al margen de la ley, riesgo alguno o la puesta en peligro de su integridad, que le impida acudir al normal desarrollo del juicio dentro de esta causa, es por ello que se permite definir la Sala (sic) que la petición de cambio de radicación debe negarse por no cumplir con las exigencias de orden legal y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este auto. El a p a r t a do t r a n s c r i to revela s in m a y or d i f i c u l t ad q ue el M a g i s t r a do G U S T A VO E N R I Q UE M A LO F E R N Á N D EZ participó en a n t e r i or o p o r t u n i d ad en el p r e s e n te proceso, al e s t u d i ar

los a r g u m e n t os q ue s o p o r t a r on la petición de c a m b io de 9 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556 CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS. radicación d el r e p r e s e n t a n te j u d i c i al de l as víctimas, l os cuales, v a l ga destacar, s on l os m i s m os q ue h oy f u n d a m e n t an la s o l i c i t ud de la F i s c al 8^ E s p e c i a l i z a da de la U n i d ad de D e r e c h os H u m a n os y D I H. A n te t al p a n o r a m a, la C o l e g i a t u ra e n c u e n t ra s u f i c i e n t e m e n te a c r e d i t a da la configuración de la c a u s al p r e v i s ta en el artículo 5 6 -6 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, p or lo q ue declarará f u n d a da la manifestación de i m p e d i m e n to bajo e x a m e n. En mérito de lo e x p u e s t o, e s ta S a la de Decisión de T u t e l as de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el H o n o r a b le M a g i s t r a do G U S T A VO E N R I Q UE M A LO

F E R N Á N D E Z, apartándolo d el c o n o c i m i e n to de este a s u n t o. C o n t ra e s ta p r o v i d e n c ia no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. 10 Cambio de Radicación - Impedimento: 47.556

CESAR AUGUSTO CASTELLANOS LEÓN Y OTROS.

Secretaria 11