CSJ - AP1947-2022(61458)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP1947-2022 Radicación 61458 Acta 101 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Vistos: Decide la Sala lo pertinente respecto de la demanda de casación interpuesta por el defensor de Wilson Giovanni Alfonso Cortés, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado 42 Penal del Circuito, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales abusivos.

Hechos: Así fueron sintetizados en la sentencia que se recurre:

Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 “El 24 de octubre de 2009 se recibe denuncia formulada por la señora Isabel Cristina Salazar, ante la URI Usaquén, en la cual narró que para el día 22 de octubre, mientras ella estaba bañando a su hija de 7 años VJMS, se dio cuenta que tenía la vagina roja y como medio abierta, ella le pregunto a la menor lo sucedido pero la menor no respondió. Para ese día la menor le expresó a su madre que no había hecho tareas, le dijo que no le había ido bien en el colegio y que tenía mucha rabia. Se le preguntó que le pasaba y después de mucho insistir, la menor expresó que tenía miedo porque Wilson la había amenazado, que es el hijo del dueño de la casa

donde estas habitaban. La menor relata que el señor Wilson había entrado la casa, la cogió de los brazos, la empujó en la cama, le bajó los cucos, pantalón, se sacó el pene y lo movía fuera de la vagina; cuando sintió que alguien llego se vistió y la (sic) expresó a la menor que cuidado de decirle algo a la mamá y se retira del lugar.” Actuación Procesal Relevante: 1.- En audiencia concentrada realizada el 6 de diciembre de 2015, el Juzgado 20 Penal Municipal de Bogotá legalizó la captura de Wilson Giovanni Alfonso Cortes. En seguida, la fiscalía le imputó la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31 y 209 del Código Penal). El juzgado le impuso medida aseguramiento de detención preventiva. 2.- El 3 de febrero de 2016, la fiscalía radicó el escrito de acusación. El 25 de febrero siguiente, el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá realizó la audiencia de formulación correspondiente. 3.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 29 de abril de 2016. 2 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 El juicio se inició el 8 de noviembre de 2016 y culminó el 27 de septiembre de 2018, día en que se anunció el senito del fallo condenatorio. 4.- El 22 de enero de 2019, el Juzgado condenó a Wilson Giovanni Alfonso Cortes a 114 meses de prisión y a la

accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 5.- El Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 6 de septiembre de 2021, confirmó la decisión, modificándola en el sentido de condenar a Wilson Giovanni Alfonso Cortes a 108 meses de prisión y a la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor de un único delito de actos sexuales abusivos con menor de edad. 6.- El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación.

Demanda de Casación: Propone tres cargos.

Primer cargo. Con fundamento en la causal primera, artículo 181, numeral 1 de la Ley 906 de 2004, “por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque constitucional o legal, llamado a regular el caso, error de hecho 3 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 cometido por el Tribunal Superior de Bogotá, al suponer la certeza en la sentencia de carácter condenatoria.” Afirma que el Tribunal incurrió en un error de hecho al infringir las reglas de la sana crítica y el principio de razón suficiente. Como consecuencia de dicho error, asegura que el juzgador desconoció la presunción de inocencia, tema sobre el cual diserta ampliamente, para sostener que existen dudas respecto de la credibilidad que merece la declaración de la menor VJMS. El error, en su concepto, se origina por no analizar en

conjunto la declaración de VJMS, de Isabel Cristina Salazar, madre de la menor, el dictamen pericial incorporado por el médico Carlos Lozano y el informe del investigador judicial a través del cual se identificó al acusado. Explica que al ser interrogada sobre cómo el acusado ingresó a su casa, la menor aseguró que sintió que golpeaban a la puerta, la que abrió en la creencia que era la señora que la cuidaba, pero no era ella, sino el acusado, quien ingresó a la fuerza. Sin embargo, según su madre, Isabel Cristina Salazar, Wilson Giovanni Alfonso Cortés, hijo del dueño de la casa donde vivían, tenía llaves de la puerta de la entrada. En consecuencia, no tenía necesidad de ingresar por la fuerza. Señala, de otra parte, que según el investigador judicial, el acusado es una persona de 1:60 metros de estatura y de 4 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 piel trigueña, en cambio, según la menor, es alto, de pelo negro y tez blanca. Agrega que al describir como fue abusada, la menor dijo que el sujeto ingresó a la casa, la empujó hasta la cama, le bajo sus interiores, intentó penetrarla, un “poquito”, pero no “fue totalmente penetración”. Pero al contrario, el médico legista aseguró que la menor no presentaba rastros de haber sido accedida sexualmente. Su madre, a la vez, dijo que no le encontró nada y que al preguntarle a la niña, le dijo que el acusado la había manoseado. Por último, refiere que al ser interrogada por qué no

avisó a su mamá, la menor dijo que por amenazas, nada de lo cual fue confirmado por su progenitora. De lo expuesto, manifiesta que si el Tribunal hubiera apreciado en conjunto las pruebas, habría encontrado que son contradictorias entre sí. Por qué, dice, no se tuvo en cuenta que mientras su madre aseguró que el acusado tenía llaves de la casa, la menor dijo que ingresó por la fuerza, o que mientras aseguró que el agresor era alto y de tez blanca, en la investigación se demostró que era trigueño y de baja estatura. O que fue penetrada un poquito, pero en el examen médico se constató que no, y que algunas veces la manoseaba pero que pensaba que era de cariño. 5 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 Además, según la niña, el acusado no alcanzó a penetrarla porque le advirtió a Alfonso Cortés que venía alguien, mientras que según su madre, al tercer día no le notó nada en sus genitales, porque su hija le dijo que “solo con la lengua la había chupado”. Pregunta, entonces, por qué, bajo el principio de presunción de inocencia, el tribunal no tuvo en cuenta estas contradicciones que surgen del análisis conjunto de la prueba. O por qué no consideró que VJMS aseveró que una “vez que él salió de la pieza corriendo hay mismo llegó la señora que cuida y que ella le contó pero que ella no dijo nada.” En su concepto, porque eso no sucedió, como lo demuestra el hecho de que al interrogar la madre a la cuidadora, esta le dijo acá no ha

pasado nada. Por qué, bajo el principio de presunción de inocencia, el tribunal no apreció que a la psicóloga que entrevistó a la menor, la niña le habló de un inquilino de nombre Eduardo quien también la abusó, y no le resulta extraño que la madre de la menor haya dicho que no lo denunció porque no sabía su nombre, algo que era fácil averiguar con las personas que vivían en el lugar. Por qué el tribunal, bajo el principio de presunción de inocencia, no consideró que mientras VJMS dijo que Wilson Giovanny Alfonso iba casi todos los días a casa, su madre dijo que muy rara vez lo hacía. 6 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 La conclusión, señala, al contrario de lo que piensa el tribunal, no es otra que el señor Wilson Giovanni Alfonso Cortés no cometió el delito de abuso sexuales. La trascendencia del error denunciado, concluye, es que si se hubiera apreciado las pruebas en conjunto, el tribunal habría absuelto al acusado. Solicita, por lo tanto, casar la sentencia y absolver a su defendido. Segundo cargo. Acusa la sentencia de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar el testimonio de VJMS (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). Señala que VMJS faltó a la verdad. Lo hizo al señalar que el agresor es de pelo negro y tez blanca. En el informe del investigador, hecho estipulado, se indicó que es trigueño y de 1.60 metros de estatura. Para el Tribunal, esa discrepancia,

como también lo expresó el juzgado, no afecta el núcleo del testimonio de VMJS: argumentó que la referencia a la estatura es explicable en una niña que obtuvo esa percepción siete años antes de la declaración judicial. Además, que esa imprecisión es intrascendente al no existir dudas sobre la identidad del agresor. Para el demandante, el problema y el erro radica en que la menor contradice lo constatado por el investigador judicial 7 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 sobre los rasgos morfológicos del acusado, de manera que se trata de un error esencial. De otra parte, considera que el tribunal no tuvo en cuenta que cuando declaró, la menor tenía la estatura de un adulto, de modo que esa circunstancia se debía considerar al apreciar su testimonio. Sin embargo, el tribunal lo hizo tomando como referencia la estatura de cuando fue abusada, con lo cual el parámetro es equivocado. De esa manera, el tribunal no tuvo en cuenta que la menor describió en el juicio a otra persona y no al acusado. Reitera que el tribunal también tergiversó el testimonio de la menor al compararlo con el de su madre. Ella dijo que él golpeó. Su madre que tenía llaves de la casa. La niña dijo que Giovanny Alfonso Cortés la llevó hasta la cama, le bajó los interiores y trató de penetrarla. Su mamá que le dijo que no alcanzó a accederla porque le contó que alguien venía y no le encontró rastros de agresiones. Según el censor, el tribunal asumió que la declaración

de VJMS es esencial para determinar la responsabilidad. Pero si hubiera “cotejado” correctamente la prueba, debía preguntarse por qué en lugar de utilizar las llaves para entrar a la casa, el acusado lo hizo por la fuerza, y por qué si la menor aseveró que fue accedida, le entregó a su mamá otra versión. De manera que, concluye el recurrente, “estos mentises adquieren la relevancia suficiente en la demostración del falso juicio de 8 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 identidad en que incurrió el tribunal, al desdibujar las refutaciones entre los dos testimonies, privilegiando el testimonio de la menor V.J.M.S en desconocimiento de criterios de la sana crítica y la regla de experiencia.” En fin, considera que el tribunal privilegió el testimonio de VMJS por sobre las pruebas que confirman la presunción de inocencia del acusado. Solicita, por lo tanto, corregir el error y absolver a su defendido. Tercer cargo. Haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia al ignorar el dictamen médico practicado a VMJS (artículo 181 numeral 3 de la Ley 906 de 2004). Según el concepto pericial, la menor no presentaba señales de haber sido accedida sexualmente. Este medio de prueba, según el recurrente, no fue tenido en cuenta por el Tribunal. Al respecto, explica, en la sentencia se afirmó: “A juicio de la Sala, la conclusión a la que llego el legista, en manera alguna, desdice de los ultrajes que refirió la menor de edad, es decir, a partir de

esa aseveración no se puede descartar el abuso sexual. Sin embargo, agrega, la niña dijo que la accedió un “poquito”. Si el tribunal hubiese apreciado el concepto del médico habría tenido que concluir que la menor no dijo la verdad, pues si el acusado la hubiera accedido, esa huella la hubiera constatado el profesional de la medicina, sobre todo si, como se estableció en el juicio, fue valorada tres días después de ocurrida la supuesta agresión. 9 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 De haber valorado el concepto, dice el demandante, el Tribunal habría absuelto al acusado. Esa, en su parecer, esa es la trascendencia del error denunciado que amerita que se case la sentencia recurrida.

Consideraciones de la Corte: Primero. El recurso de casación procede contra la sentencia dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de dicha decisión con la cual culmina el juicio (artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004).

En procura de este objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte

tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le releve de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026). 10 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 Es evidente que, en este caso, la demanda no cumple los mínimos requisitos formales y materiales indicados para tramitar el recurso extraordinario. Por eso se inadmitirá. Segundo. El recurso extraordinario de casación procede por tres motivos: el primero, por infracción directa de la ley, en sentido amplio, es decir, por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso (artículo 181 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal). Como se trata de un problema de mero derecho, no está dado discutir los hechos ni la apreciación de las pruebas. De modo que, al margen de consideraciones probatorias, se debe demostrar si el tribunal no tuvo en cuenta los preceptos que gobiernan el caso, o si aplicó unos completamente ajenos, o sí, a pesar de acertar en su selección, les dio un alcance del cual carecen, variable que corresponde a la llamada interpretación errónea. Aun cuando el primer cargo se propone con base en la causal indicada, se cuestiona la apreciación probatoria, cuya

crítica es idéntica a la expuesta en el segundo cargo. Eso muestra que el discurso no corresponde a la sistemática de la causal anunciada. La Sala, entonces, por esta razón, podría decidir que el cargo se debe inadmitir. Pero como más allá de que no existe coherencia entre el enunciado y el desarrollo del cargo, se 11 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 plantea un problema de interpretación probatoria, la Corte analizará si esa queja es suficiente para admitir la demanda a trámite. En esa línea, se debe señalar que en esta sede se distinguen dos clases de errores: de hecho y de derecho. Los primeros, que son a las que alude el demandante, se presentan cuando el juzgador no estima una prueba que obra en la actuación o aprecia una que no fue incorporada al juicio. Esos desfaces corresponde a lo que se conoce como falso juicio de existencia por omisión, en el primer caso, y de suposición, en el segundo. Una segunda variable corresponde al error de hecho por falso juicio de identidad, que se manifiesta cuando se mutila o cercena el contenido de la prueba, o se agrega su contenido o se distorsiona. Estos, como los de existencia, son errores objetivos. Por lo mismo, se debe indicar exactamente qué dice el medio y cómo el juzgador desconoció su contenido a través de un juicio de comparación entre lo que dice el medio y lo que expresó el tribunal. La tercera forma de error es de raciocinio. Al contrario de las anteriores no es objetiva. En este caso el juzgador no

desconoce el contenido del medio, sino que incurre en un error de razonamiento, sea porque desconoce las reglas de la sana crítica, o porque contraría las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia. 12 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 Todos los errores deben ser manifiestos, de manera que además de indicarlos, es indispensable acreditar su trascendencia mediante un nuevo ejercicio de apreciación de la prueba -indicando la interpretación correcta—, que la decisión habría sido diferente de no haber incurrido en el yerro demandado. Por último, dado que el demandante en el mismo cargo (al menos en la primera y segunda censura) se refiere a varios errores y medios de prueba, se debe señalar que es posible plantear varios errores de igual o diversa naturaleza dentro de una misma censura o cargo, siempre que no haya contradicción entre ellos (AP del 26 de enero de 2011, radicado 31021). Las exigencias señaladas no las cumple la demanda. Tercero. En el primer cargo, con la indebida referencia a la causal primera, el demandante cuestiona la valoración probatoria por no apreciar las pruebas en conjunto, defecto que habría llevado al tribunal a desconocer la presunción de inocencia. Ese planteamiento corresponde a un error de raciocinio. La regla desconocida, según se afirma, es la que ordena que las pruebas se deben analizar en contexto, indicando el peso de cada prueba en la sentencia, de acuerdo a los criterios establecidos para la valoración de cada medio (artículo 380 de la Ley 906 de 2004).

13 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 Según el demandante, hay dudas sobre la credibilidad de la declaración de VMJS. Eso le imponía, entonces, mostrar que el tribunal apreció la declaración al margen de los criterios señalados en los artículos 402 y siguientes de la Ley 906 de 2004, y mostrar que esa inadecuada valoración influyó decididamente en el análisis conjunto de los demás medios de prueba. Para empezar, esta sede está concebida para mostrar que el tribunal incurrió en manifiestos errores de apreciación probatoria, no para exponer que se está en desacuerdo con su estimación. En esa línea se debe explicar que el tribunal estuvo al tanto de detalles de la declaración de la menor y encontró irrelevantes algunas contradicciones de su dicho. Sobre el tema, expresó: “[el demandante]… pretende hacer prevalecer una inexistente tarifa legal sobre el sistema de evaluación suasoria de la sana critica perfectamente ponderado dentro del particular, a razón de que se evidencian aparentes inconsistencias en fragmentos del testimonio vertido en juicio por la menor abusada, lo cual es falaz, porque como se apreciara enseguida, el análisis hecho guarda correspondencia con los postulados jurisprudenciales y, adicionalmente, los aspectos de dubitación no minan en su integralidad la credibilidad de la prueba porque, en detrimento de lo afirmado por el quejoso, si se tuvieron en cuenta otros medios para llegar al estándar de conocimiento establecido para proferir una decisión de carácter condenatorio.” En la sentencia se parte del hecho de que VMJS indicó

que quien la abusó es una persona conocida de la familia. No cualquier persona. Sin embargo, el demandante manifiesta que como la niña dijo que era alto -un criterio que depende de muchos factores, como por ejemplo la relación entre la estatura de quien declara y el agresor— y de tez blanca, y el 14 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 acusado es de mediana estatura y de tez trigueña, esa contradicción es esencial y deja en vilo la declaración de la niña. No explica, sin embargo, que la niña sufrió la agresión sexual e identificó al atacante porque era cercano a la familia, no un desconocido. Por eso al tribunal le pareció insustancial lo que el demandante considera esencial. Como la niña dijo que ella abrió la puerta de la casa y que ese momento lo aprovecho el acusado para ingresar a la casa y someterla, el demandante considera que es infundada esa versión, dado que Wilson Giovanni Alfonso tenía llaves del inmueble. O porque dijo que fue accedida un poquito, siendo que el médico legista no encontró rastros de ese acto. Sobre este último punto, el tribunal anotó lo siguiente: “A juicio de la Sala, la conclusión a la que llego el legista, en manera alguna, desdice de los ultrajes que refirió la menor de edad, es decir, a partir de esa aseveración no se puede descartar el abuso sexual. Es así como, valga aclarar, los informes medico legales sexológicos constituyen el fundamento de una prueba pericial dirigida a establecer los vestigios corporales que pudiesen existir en la examinada, para lo

cual se realiza un detenido examen físico y, en particular de los genitales, a fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltratos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga. No obstante, en casos en que el resultado de la experticia sea la ausencia de lesiones o traumas recientes, como quedo consignado en el dictamen, ello no implica que el juzgador indefectiblemente deba tener por inexistente el hecho, ya que, con miras a verificar la efectiva realización del abuso sexual, le corresponde realizar una ponderación de esta prueba en conjunto con las demás que fueron legalmente recaudadas.” Como se percibe, el tribunal fue insistente en señalar que la prueba debía analizarse en conjunto -algo de lo que se queja el demandante—, y desde ese punto de vista encontró que no había lugar a demeritar la versión de la menor. Para más, como muestra del análisis holístico de la prueba, al 15 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 conjugar la declaración de la madre de la menor y la de esta, adujo en esa línea lo siguiente: “Si bien es cierto que, la anterior declarante no presencio los hechos que son materia de investigación, si revela información acerca de las circunstancias que rodearon los acontecimientos y el estado emocional de su hija, pues es llamativo que estas situaciones, generaron cambios comportamentales en V.J.M.S. debido a que, desde entonces, sin existir otra razón valedera, en palabras de su madre “no quería [refiriéndose a la menor] quedarse en la casa un día más (...)”38 y complemento en la réplica legal de

la defensa que “duro [V.J.M.S.] un mes sin dormir, estaba rara, despertaba por las noches (...) que mejor ella se mona.” De manera que si el cargo gira en torno de la máxima de apreciación de la prueba que se ha indicado, el recurrente debía demostrar que el tribunal no analizó la declaración de VMJS en relación con los demás medios de prueba. Sin embargo, lo que se pone de presente es que el juzgador utilizó esa forma de raciocinio y fue insistente en señalar que ese método permitía concluir que la declaración de la testigo era creíble. Sin embargo, con abstracción de ese juicio -contra el principio de crítica vinculante—, el recurrente propone una visión de la prueba que considera mejor desde su punto de vista, alegato insuficiente para estudiar la legalidad del fallo, púes lo que en esta sede se discute no es una mejor manera de estimar la prueba, sino de verificar manifiestos errores de apreciación probatoria. El cargo, entonces, no corresponde al diseño formal y sustancial de la causal y los errores planteados se formulan al margen de la apreciación que el tribunal expuso en la decisión. Por lo tanto, se inadmitirá el reproche. 16 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 Cuarto. El segundo cargo está diseñado sobre un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación del testimonio de VJMS. Desde esa perspectiva, el recurrente prácticamente reitera el primer cargo. Es sustancialmente idéntico. Lo hace sobre la base de que la menor incurrió en contradicciones con el resto de la prueba: en relación con la

estatura del acusado -dijo que era alto y es bajo—, y con la forma cómo ingresó a la casa en donde abusó de ella -por la fuerza pese a que tenía llaves del inmueble—. Esos temas -contradicciones entre la declaración de la menor y otros medios de prueba— se analizaron al examinar el cargo anterior. La Corte no volverá sobre el tema, porque como se indicó, ese estudio fue abordado por el tribunal, de cuyo examen concluyó que la declaración de VMJS permitió sustentar, más allá de toda duda razonable, la sentencia de condena.

Es claro: si el censor pretendía edificar el cargo sobre la base de un error de hecho por falso juicio de identidad, le correspondía no mostrar las contradicciones entre la declaración de la menor y otros medios de prueba, sino acreditar que en concreto, la declaración de la niña fue tergiversada: porque la menor no dijo lo que el tribunal afirmó que la menor expresó, algo totalmente distinto a la crítica expuesta en el cargo.

Al no haber hecho ese ejercicio y reiterar en la práctica la primera censura que, como se indicó, es sustancialmente 17 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 inidónea para admitirla a trámite, este reproche también se debe inadmitir. Quinto. El tercer cargo por error de hecho por falso juicio de existencia al ignorar el dictamen médico practicado a VMJS también se debe inadmitir. El censor confunde el sentido de lo que constituye un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Según la dogmática del recurso extraordinario, se incurre en

este tipo de yerros cuando el juzgador no aprecia una prueba que obra en el proceso y cuyo contenido es sustancial para establecer si la persona acusada es o no responsable de la conducta que se le imputa. Además de que no se trata de cualquier prueba, sino de una que incide sustancialmente en la decisión, el censor confunde el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión con el hecho de que el tribunal no le otorgó al concepto pericial la importancia que dicha prueba en su parecer demanda. Eso indica, entonces, que el supuesto que le sirve al demandante para demandar el error de hecho por falso juicio de existencia contradice abiertamente la epistemología del error que denuncia. En efecto, el tribunal, como el mismo censor lo admite, al respecto señaló: 18 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 “Con tal norte, el medico Carlos Enrique Lozano Ruiz, como legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, le practicó valoración sexológica el 24 de octubre de 2009, e incorporo el informe técnico médico legal resultado de la valoración practicada a la agraviada, y en sus hallazgos se indicó que: Conclusión: se trata de una menor que refiere haber sido tocada por un adulto en la zona genital el día 21/10/2009, en horas de la tarde. Al examen físico y genital no se aprecian lesiones traumáticas antiguas ni recientes. Se sugiere valoración por psiquiatría forense. A juicio de la Sala, la conclusión a la que llego el legista, en manera alguna, desdice de los ultrajes que refirió la menor de edad,

es decir, a partir de esa aseveración no se puede descartar el abuso sexual.” Eso demuestra que el impugnante no tiene razón. Pero además, el tribunal condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales abusivos, no de acceso. Estos últimos no requieren penetración. Por eso el concepto es compatible con la declaración de la menor. En consecuencia, el cargo no corresponde a un error de hecho por falso juicio de existencia. La premisa de la que parte el demandante es contraria al contenido de la sentencia en relación con la prueba que se dice omitida. Por esas razones, el cargo se inadmitirá Sexto. Por las razones formales y materiales indicadas, se inadmitirá la demanda e igualmente porque no se precisa que la Sala intervenga con la finalidad de restaurar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. 19 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 Con fundamento en lo anterior, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor de Wilson Giovanni Alfonso Cortés contra la sentencia del 6 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, con la cual confirmó, modificándola, la dictada por el Juzgado 42 Penal del Circuito de la misma sede, que lo condenó como autor del concurso de delitos de actos sexuales abusivos. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En firme esta decisión se resolverá lo correspondiente a la impugnación especial. Notifíquese y Cúmplase

Presidente 20 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001 21 Casación 61458 Wilson Giovanni Alfonso Cortés CUI 11001600002320091136001

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 22