CSJ - AP1948-2021(58699)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1948-2021 Radicación Nº 58699 Acta No. 118 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, contra la providencia proferida el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual denegó la solicitud de sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria, como padre cabeza de familia.

HECHOS

Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego

1. DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, quien se desempeñaba como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura (Valle del Cauca), conoció de la acción constitucional de habeas corpus promovida por Darly Perlaza Orobio a favor de su hermano Edinson Perlaza Orobio, actuación dentro de la cual profirió auto interlocutorio No. 0371 del 4 de julio de 2018, el cual es considerado manifiestamente contrario a la ley.

Se le reprocha a dicho funcionario no haber realizado el análisis que le era exigible sobre la legitimidad de la privación de la libertad, la cual fue dispuesta por funcionario competente, fundada en motivos objetivos suficientes y con la observancia de las garantías constitucionales y legales. Contrario a ello, omitió decidir sobre el objeto del habeas corpus, relacionado con la libertad personal de

Edinson Perlaza Orobio, y en lugar de ello emitió unas órdenes que son consustanciales a la acción constitucional de tutela. Veamos: “ORDENAR a la Jurisdicción Especial para la Paz, que de manera inmediata, determine si el señor Edinson Perlaza Orobio, tiene derecho a acceder a los beneficios del Artículo Transitorio 19 del Acto Legislativo No. 01 de 2017, conforme lo solicitó a través de apoderado judicial el día 08 de mayo de 2018 con radicación 2018340160500154, y estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN), si ésta ya no 2 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera”.

2. Dicha determinación fue recurrida por la actora

(Darley Perlaza Orobio), impugnación que siguió el trámite correspondiente, previa adulteración del sistema de reparto (hecho que es objeto de investigación independiente). La segunda instancia le correspondió conocerla, de manera irregular, a GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, quien en su condición de Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) profirió auto de segunda instancia No. 0126 del 12 de julio de 2018, a través del cual le otorgó la libertad a Edinson Perlaza Orobio al considerar que se le estaba prolongando ilícitamente la privación de la libertad, decisión

que también es considerada manifiestamente contraria a la ley.

3. Para la fecha en que se profirieron las decisiones cuestionadas, Edinson Perlaza Orobio se hallaba recluido en el pabellón de extraditables del Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá (COMEB LA PICOTA), luego de haber sido capturado en Girardot (Cundinamarca) con fines de extradición por orden del Fiscal General de la Nación a solicitud oportuna que realizara Estados Unidos de América.

4. Así mismo, para ese entonces la Sala de Casación Penal de esta Corporación había verificado que Edinson Perlaza Orobio nunca integró las filas de las FARC-EP (CP029 del 14 de marzo de 2018, rad. 49502). Por consiguiente, jamás fue rebelde o subversivo. Por el contrario, se determinó

3 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego que se trataba de un jefe narcotraficante internacional, circunstancia que motivó que en su contra se emitiera concepto favorable de extradición.

5. Al trámite de la acción constitucional de habeas corpus fueron vinculadas la Fiscalía General de la Nación, la Presidencia de la República, el Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Jurisdicción Especial para la Paz, entidades que expresaron de manera clara sus reparos a la prosperidad de la acción, argumentos que no fueron acogidos ni desvirtuados por los acusados y que se centraron en la trasgresión del factor territorial de competencia.

Además, los funcionarios se abrogaron competencias exclusivas y excluyentes de la Jurisdicción Especial para la

Paz con relación a la garantía de no extradición de los ex integrantes de las FARC-EP, desconociendo la evidencia que demostraba que Edinson Perlaza Orobio nunca integró las filas de dicha guerrilla y que se trataba de un narcotraficante internacional. Soslayaron también el objeto central del habeas corpus, el cual consistía en definir si la captura era ilegal o si se presentaba el fenómeno de la prolongación ilícita de la libertad. Por el contrario, decidieron sin tener competencia para ello; no observaron los supuestos del derecho aplicables al caso, relacionados con la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016; desconocieron los límites de la decisión en materia de habeas corpus (artículo 6° de la Ley 1095 de 2006; e ignoraron las advertencias de la 4 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego Fiscalía General de la Nación, la Jurisdicción Especial para la Paz y el Alto Comisionado para la Paz en el sentido de que se había establecido que el señor Edinson Perlaza Orobio pertenecía a una organización de delincuencia común y no a las FARC-EP.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En audiencia llevada a cabo del 17 de febrero de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunció sentido de fallo condenatorio contra DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, luego de haberlos hallado penalmente responsables del delito de prevaricato por acción. Además, dispuso su captura

inmediata atendiendo lo dispuesto por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004.

2. El 2 de marzo de 2020 dicha corporación profirió la respectiva sentencia, mediante la cual les impuso las penas de 60 meses de prisión, multa equivalente a 95.82 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88 meses, y pérdida del empleo.

Además, les negó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria al considerar que no se cumplían los requisitos descritos en los artículos 63 y 38B de la Ley 906 de 2004, respectivamente. 5 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego Contra dicha determinación la defensa interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente por resolver en esta Corporación.

3. El 10 de julio de 2020 el defensor del acusado GUTIÉRREZ ORREGO solicitó a su favor la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

El Tribunal, a través de decisión del 22 de julio de ese mismo año, se abstuvo de resolver dicha petición alegando su falta de competencia, decisión respecto de la cual la defensa interpuso recurso de reposición, el cual resolvió la misma corporación el 10 de agosto de 2020 confirmando su determinación.

4. El 6 de noviembre siguiente, una nueva apoderada del procesado solicitó la sustitución de la ejecución de la pena intramural por la domiciliaria alegando nuevamente su

calidad de padre cabeza de familia.

5. A través de decisión del 17 de noviembre de 2020, el Tribunal denegó la concesión del referido sustituto, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación respecto del cual se ocupa la Sala.

LA SOLICITUD

1. La apoderada de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO solicitó la sustitución de la prisión intramural, por

6 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego la domiciliaria, como padre cabeza de familia. A efecto sustentar dicha pretensión refirió: 1.1. GUTIÉRREZ ORREGO ha sido la persona encargada de proveer el sustento económico para sus hijos Mauricio Gutiérrez García (actualmente mayor de 18 años) y JGG (menor de edad), incluso cuando estaba casado con la progenitora de éstos (Flor Viviana García Jurando). 1.2. Desde el 20 de noviembre de 2018 adquirió la calidad de padre cabeza de familia, comoquiera que se divorció de Flor Viviana García Jurando y se hizo cargo del cuidado de los hijos en común. 1.3. El adolescente JGG, de 15 años de edad, se encuentra totalmente desprotegido, pues desde la captura de su progenitor se ha visto forzado a vivir con su abuela paterna (Miriam Orrego de Gutiérrez), quien por su edad (70 años) y condición de salud no cuenta con la capacidad física, mental y emocional para cuidarlo de manera correcta y eficaz. Además, el adolescente ha tenido comportamientos de

rebeldía, y mostrado desinterés hacia la academia, por socializar con sus amigos y desarrollar actividades deportivas o recreativas. Lo anterior en razón a la ausencia de su padre, circunstancia que lo ha afectado a tal grado de no querer salir de su habitación. 7 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego 1.4. Se desconoce el paradero de la progenitora del menor (Flor Viviana García Jurando) y adicionalmente JGG ha manifestado que no desea convivir con ella. 1.5. La señora Miriam Orrego de Gutiérrez se encuentra en una situación económica precaria, pues se ha visto obligada a asumir los gastos de su vivienda y los de la casa donde el menor vivía con su progenitor, al punto que escasamente alcanza a suplir la alimentación de ella y la de su nieto. 1.6. La conducta punible por la que fue condenado DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO (prevaricato por acción) no se encuentra descrita en la Ley 750 de 2002 como aquellas por las que se excluye la posibilidad para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

2. Por otra parte, solicitó (si el Tribunal lo consideraba pertinente) se practicara visita sociofamiliar en la residencia

donde se encuentra el menor JGG (calle 37A No. 44 – 29 de Tuluá), con el fin de que se verificara la situación en la que se encuentra, así como su ambiente social y familiar.

LA DECISIÓN RECURRIDA

1. Previo a pronunciarse respecto del fondo del asunto, el a quo advirtió que la defensa no solicitó la prisión

domiciliaria como padre cabeza de familia al correrse el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, 8 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego sino que lo hizo con posterioridad al envío del expediente a la Corte a efecto que resolviera el recurso de apelación interpuesto contra sentencia condenatoria. A pesar de ello, consideró que era competente para pronunciarse frente a dicha solicitud a efecto de garantizar los derechos fundamentales del procesado y particularmente los de su menor hijo, al tiempo que garantizaría el derecho a la doble instancia.

2. Denegó la solicitud formulada a favor de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO en razón a lo siguiente: 2.1. Las pruebas aportadas por la defensa no demuestran que i) el menor JGG haya sido abandonado por su progenitora (Flor Viviana García Jurando), ii) que ésta se encuentre en condiciones “lamentables”, o iii) que se desconozca el paradero de la misma.

No se proporcionó información que acreditara la falta de conocimiento frente a la ubicación de dicha ciudadana, al tiempo que no se probó: i) la fecha y los motivos de su presunta desaparición, ii) las gestiones que se han llevado a cabo para encontrarla, o iii) la existencia de denuncia sobre el particular. Además, resulta inusual que luego del divorcio con su pareja, una madre abandone a su hijo al límite de cortar todo contacto y comunicación con el mismo. 9 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego

Por ello, consideró sospechosa la utilización de una argumentación de esa especie, con la cual pareciere que se pretende construir una situación de abandono artificial del menor y lograr la sustitución de la prisión intramural a favor del procesado. 2.2. Las declaraciones aportadas por la defensa, por medio de las cuales se pretende acreditar que GUTIÉRREZ ORREGO es el encargado de proveerle el sustento económico y afectivo a su menor hijo y a su progenitora (Miriam Orrego de Gutiérrez), constituyen pruebas “sumarias o precaria (sic) por dos razones: a) son fruto de preguntas inductivas de respuestas previsibles, que surgen en virtud del interrogatorio de parte interesada (sic) y b) la parte contraria, no tiene la oportunidad de controvertirlas”1. Además, resulta sospechosa y poco creíble la declaración ofrecida por Miriam Orrego de Gutiérrez, dado el interés que le asiste en la decisión. 2.3. La defensa no demostró que el procesado, una vez se le otorgue la prisión domiciliaría, pueda proveerle el sustento económico a su hijo y progenitora, pues en la actualidad se encuentra desempleado. 2.4. El hecho que el menor JGG se encuentre triste, sin ánimo de socializar y continuamente utilizando su celular no constituye un acontecimiento novedoso pues en esa etapa de 1 Folio 16 del auto proferido el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 10 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego

la vida los seres humanos experimentan esos cambios comportamentales, aunado al hecho que en este momento es aconsejable el encierro debido a la pandemia.

IMPUGNACIÓN

1. La defensa solicita revocar la decisión adoptada por el a quo para que en su lugar se conceda a favor del procesado la sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria como padre cabeza de familia. Soporta dicha pretensión a través de los siguientes argumentos: 1.1. El Tribunal erró al considerar que la defensa busca estructurar un abandono artificial del menor de edad por parte de su progenitora.

Además, no es obligación del procesado y sus familiares saber el paradero de Flor Viviana García Jurando, y tampoco de formular una denuncia por el abandono de ésta hacia el menor, al tiempo que no se puede desconocer que el menor ha manifestado su decisión de vivir con su progenitor y no con Flor Viviana García Jurando (su progenitora). 1.2. La administración de justicia no debe esperar a que el menor se encuentre en un estado “lamentable” para que sea viable la concesión de la prisión domiciliaria a

GUTIÉRREZ ORREGO.

11 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego 1.3. La determinación adoptada por el a quo no aplicó el artículo 85 de la Constitución Política de Colombia y conculcó los derechos fundamentales del menor y de la progenitora del procesado. Frente a la última debe tenerse en cuenta su edad y estado de salud, aspectos que le impiden cuidar en debida forma a JGG, además del estado anímico en el que se encuentra actualmente debido a la privación de la libertad de

su hijo. 1.4. El Tribunal no ordenó (y tampoco se pronunció) frente a la solicitud formulada por la defensa referente a que se llevara a cabo visita sociofamiliar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Esa circunstancia le impedía al a quo afirmar que el comportamiento del menor es normal a su edad, pues dicho concepto debería emitirlo el profesional que lleva a cabo la referida visita. 1.5. No es posible negar el sustituto bajo el argumento de que GUTIÉRREZ ORREGO, por su condición de desempleado, no podrá proveer el sustento económico a su menor hijo y su progenitora.

2. Por otra parte, corresponde señalar que la defensa

también indica lo siguiente: 12 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego 2.1. La decisión aquí recurrida es producto de la improvisación, circunstancia que (a juicio de la defensa) se desprende de la “virtualidad”, pues los magistrados simplemente delegan a sus funcionarios la proyección de las decisiones y proceden a firmarlas, desconociéndose en definitiva quién fue la persona que profirió la decisión, circunstancia que conlleva a que se esté regresando a la figura de los “JUECES Y MAGISTRADOS SIN ROSTRO”. 2.2. Controvierte la decisión adoptada por el Tribunal el 22 de julio de 2020, por medio de la cual se abstuvo de resolver la petición formulada el 10 de julio de 2020, a través de la cual se solicitó a favor de GUTIÉRREZ ORREGO la prisión como padre cabeza de familia.

2.3. Arguye que los magistrados del Tribunal “se encuentran ensañados” con el procesado pues las solicitudes formuladas por la defensa durante el proceso son negadas con escasa argumentación.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. 13 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Delimitación del asunto.

Corresponde a la Sala definir si DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO es la única persona a cargo del cuidado y manutención de su hijo menor de edad (JGG), a efecto de definir si resulta viable el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) a su favor. Ahora, si bien a través del recurso de apelación la defensa solita revocar la determinación adoptada por el a quo para que en su lugar se otorgue la prisión domiciliaria argumentando la protección de los derechos fundamentales de Miriam Orrego de Gutiérrez, lo cierto es que dicha tesis no fue expuesta en la petición inicial, por lo que constituye un argumento nuevo respecto del cual no es viable su estudio. Lo anterior en atención a que la defensa soportó su solicitud inicial en la calidad de padre cabeza de familia de

DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, derivada del grado de dependencia de su menor hijo, y no respecto de la posible dependencia de su progenitora.

3. De la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia.

14 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego Aunque para el momento en el que la defensa solicitó la prisión domiciliaria la sentencia no había cobrado ejecutoria, la Sala tiene decantado que una vez emitido el sentido del fallo, lo relacionado con la libertad del procesado debe mirarse a la luz de los subrogados penales, los fines de la pena y su forma de ejecución (CSJ SP, 13 nov. 2019, rad. 53863 y CSJ AP, 1° abr. 2020, rad. 51142). En recientes pronunciamientos2 esta Sala ha fijado las reglas aplicables para decidir sobre la prisión domiciliaria especial para personas cabeza de familia. Corresponde señalar que de conformidad a lo descrito en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, la definición de madre -o padrecabeza de familia es la siguiente: Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de

reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. 2 CSJ SP. 13 nov. 2019, rad. 53863. Reiterado en CSJ SP. 10 jun. 2020, rad. 55614. 15 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego Del texto normativo anteriormente descrito se extrae que el carácter de cabeza de familia no se adquiere exclusivamente cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad, pues el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, postura reiterada en sentencias SU-388 de 2005 y T-200 de 2006 de la Corte Constitucional. Frente a la regulación de la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 definió lo siguiente: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el

juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. Esta Sala3 ha indicado que de la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como 3 CSJ SP. 13 nov. 2019, rad. 53863. Reiterado en CSJ SP. 10 jun. 2020, rad. 55614. 16 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. La anterior conclusión se aviene a los argumentos expuestos en el Congreso de la República durante el trámite de discusión de la referida ley: En particular en tales casos se percibe la urgencia de la

adopción de medidas de apoyo especial a dichas mujeres, por cuanto es un hecho reconocido que los hijos menores y otras personas incapaces a cargo de la mujer cabeza de familia recluida quedan desamparados y a merced de las más nefastas influencias de la sociedad, lo que conlleva un doble efecto negativo para la sociedad, por una parte, el que no pueda cumplir esa mujer recluida, su rol natural respecto de sus hijos y de otras personas incapaces a su cargo, y de otra parte, que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido.4 (…) Este especial apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida, pueda reintegrarse de facto a su círculo familiar5 a fin de desempeñar el rol que le corresponde, mediante la figura de la “pena sustitutiva de prisión domiciliaria” y su relacionada medida de aseguramiento denominada “detención domiciliaria” y/o mediante la redención de su pena, encuéntrese o no recluida en centro carcelario o penitenciario, a través de la redención de su pena por trabajo comunitario.6 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha concluido: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión 4 Gaceta del Congreso N° 113 de 2001. 5 Negrilla no hace parte del texto original. 6 Ibídem. 17 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la

manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la persona que tenga la calidad de madre o padre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).

4. Caso concreto. 4.1. En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute:

(i) producto del matrimonio contraído el 24 de enero de 1998 entre GUTIÉRREZ ORREGO y Flor Viviana García Jurando, nacieron Mauricio Gutiérrez García (actualmente mayor de 18 años7) y JGG (menor de edad8); ii) el 20 de noviembre de 2018 se produjo la cesación de efectos civiles del matrimonio y la liquidación de la sociedad conyugal; iii) a través del acto anteriormente descrito se convino lo siguiente: a) la patria potestad de los hijos se ejercería de manera conjunta, b) el cuidado del menor JGG lo desempeñaría DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, c) se fijó la correspondiente cuota alimentaria en $700.000, y d) se llegó al compromiso de que el pago de los gastos correspondientes a matrícula, útiles, uniformes y dotación sería conjunta, así como a proveer cada año 2 mudas de ropa a cada uno de sus hijos; iv) DIEGO 7 Nació el 25 de diciembre de 1999, actualmente con 21 años de edad.

8 Nació el 17 de diciembre de 2004, actualmente con 16 años de edad. 18 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO actualmente se encuentra privado de la libertad luego de que el 17 de febrero de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunciara sentido de fallo condenatorio, disponiendo su captura inmediata atendiendo lo dispuesto por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004; v) con posterioridad a la captura de GUTIÉRREZ ORREGO, el cuidado del menor JGG lo ha ejercido Miriam Orrego de Gutiérrez (progenitora del aquí procesado); y vi) Mauricio Gutiérrez García en la actualidad se encuentra fuera del país. 4.2. Ahora bien, en el presente caso corresponde señalar que la Sala comparte la determinación adoptada por el Tribunal, comoquiera que no se acreditó la calidad de padre cabeza de familia de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO. Ello en razón de lo siguiente: 4.2.1. Conforme a las pruebas aportadas por la defensa, se advierte que la madre del menor JGG no está ausente y, por el deber de solidaridad que tiene, es la primera persona llamada a continuar velando por el bienestar de su descendiente ante la aprehensión temporal del padre. Nótese que, si bien Miriam Orrego de Gutiérrez declaró ante notario que se desconoce el paradero de Flor Viviana García Jurando, lo cierto es que el menor afirmó que en la actualidad tiene comunicación con su progenitora. Veamos:

“Mi nombre es…” JGG “…nací el 17 de diciembre de 2004 en la ciudad de Tuluá, vivo actualmente en Tuluá, me encuentro en 19 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego grado 10º del Colegio Campestre de San Juan de la Loma, en el cual he estudiado toda la vida. Siempre he vivido con mis padres, con mi mamá Viviana García y mi papá Diego Fernando Gutiérrez, el cual se separó… se divorció de mi madre con la cual yo no tengo mucha comunicación actualmente, siempre he vivido con mi papá, mi papá siempre es como con el que me he comunicado y pues desde el día de su captura las cosas han cambiado mucho, aquí en mi casa yo siempre he vivido con mi hermano mayor también el cual no se encuentra en el país por motivos de futbol, entonces sí tengo mi abuela que vela por mí, pero mi anhelo es estar con mi papá porque siempre he estado con él, me entiendo muy bien con él, me comunico con él9. Lo anterior demuestra que, si bien la comunicación entre el menor y su progenitora es limitada, la misma no es inexistente, circunstancia que permite afirmar a la Sala que no se acreditó la ausencia permanente o abandono por parte de Flor Viviana García Jurando. No se puede olvidar que, según la legislación civil, el ejercicio de la patria potestad es propio de los padres, quienes tienen la obligación de velar por las necesidades básicas de sus hijos menores, pues se entiende que éstos no están en capacidad de proporcionárselas por sí mismos. Así, dentro de los deberes de los padres frente a los hijos se destacan, la

obligación alimentaria, la educación, vigilancia, el deber de corrección y custodia, sin que la poca comunicación o el deseo del menor de querer vivir con su padre constituyan una excusa válida para que Flor Viviana García Jurando se sustraiga del compromiso legal de asumir la protección y cuidado de su descendiente. 9 Video-2020-11-02-21-04-02 (1). 20 Segunda Instancia Rad. No. 58699 Diego Fernando Gutiérrez Orrego 4.2.2. No se acreditó cuál es la familia extensa materna del joven, al punto que se desconoce si Flor Viviana García Jurando tiene parientes que puedan ejercer el cuidado del menor. 4.2.3. La realidad fáctica demuestra que, desde la captura de GUTIÉRREZ ORREGO, Miriam Orrego de Gutiérrez ha sido la persona que se ha encargado de la atención económica, afectiva y emocional requerida por JGG. Esta situación no solamente se deriva de lo descrito por el menor (quien afirmó que ha sido su abuela paterna quien ha velado por su cuidado), sino incluso de la misma solicitud elevada por la defensa, en la que afirmó: “… pues la señora MIRIAM ORREGO DE GUTIERREZ se encuentra asumiendo de manera voluntaria los gastos básicos (servicios públicos) de ambas casas, a duras penas, les alcanza para la alimentación de ella y su menor nieto, pues han pasado muchas dificultades económicas durante estos 8 meses y medio…”10. Por consiguiente, le asistió razón a la primera instancia al asegurar que el procesado no ostenta la calidad de padre

cabeza de familia, pues GUTIÉRREZ ORREGO no es la única persona a cargo del cuidado y manutención del menor JGG. 4.2.4. A pesar de que la defensa arguye que Miriam Orrego de Gutiérrez no cuenta con las capacidades físic