CSJ - AP1962-2016(44698)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1962-2016 Radicación n.° 44698 (Aprobado A c ta n.° 105) Bogotá, D.C., seis (6) de abril de d os m il dieciséis (2016) ASUNTO Correspondería a la S a la p r o n u n c i a r se sobre el recurso de apelación i n t e r p u e s to por la representación de la víctima, c o n t ra la providencia proferida en a u d i e n c ia por el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es el 8 de septiembre de 2 0 1 4, m e d i a n te la c u al se decidió favorablemente la solicitud de la Fiscalía de precluir la investigación a favor d el doctor L U IS A L B E R TO TIBAQUIRÁ B A H E N A, investigado p or el delito de prevaricato p or acción en su condición de J u ez Séptimo P e n al d el C i r c u i to de e sa c iu dad, de no s er p o r q ue se observa que ha sobrevenido la m u e r te del indiciado. Segunda instancia n." 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES El apoderado de la Caja N a c i o n al de Previsión SocialC A J A N AL E.I.C.E. en liquidación-, presentó d e n u n c ia en c o n t ra d el doctor L U IS A L B E R TO TIBAQUIRÁ B A H E N A,

J u ez Séptimo P e n al d el C i r c u i to de Manizales, p or considerar q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al incurrió en la c o n d u c ta p u n i b le de prevaricato p or acción, al proferir el fallo de t u t e la fechado el 27 de febrero de 2 0 0 6, m e d i a n te el c u al protegió los derechos de los accionantes, o r d e n a n do la reliquidación de s us pensiones. A d e l a n t a d as l as diligencias propias de la etapa de indagación p r e l i m i n a r, la Fiscalía Tercera Delegada a n te el T r i b u n al de Manizales radicó' solicitud de preclusión, p or considerar que se e s t r u c t u r a ba la c a u s al 4 del artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, esto e s, p or natipiddad del hecho investigado». El 8 de septiembre de 2 0 1 4, el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es celebró la a u d i e n c ia r e q u e r i da p or el ente fiscal, en la que se sustentó la petición de preclusión, en presencia de la representante de la víctima, el defensor del indiciado y el M i n i s t e r io Público. E s c u c h a d as l as partes e i n t e r v i n i e n t es se resolvió

favorablemente la petición, ordenándose la preclusión de la investigación a favor del doctor TIBAQUIRÁ B A H E N A. 1 El 15 de mayo de 2014. Segunda instancia n.° 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. C o n t ra el a n t e r i or proveído i n t e r p u so y sustentó r e c u r so de apelación la a p o d e r a da de la U n i d ad de Gestión Pensiona] y C o n t r i b u c i o n es Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP). Encontrándose en esta Corporación la actuación, en estudio de la impugnación, el Fiscal delegado allegó^ copia auténtica d el registro civil de defunción d el indiciado L U IS A L B E R TO TIBAQUIRÁ B A H E N A, q u i en se identificaba c on la cédula de ciudadanía n° 1 0 . 2 3 4 . 7 3 1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De c o n f o r m i d ad con el n u m e r al 3° del artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la Corte es competente p a ra conocer d el recurso de apelación interpuesto c o n t ra el a u to proferido el 8 de septiembre de 2 0 14 p or el T r i b u n al Superior de Manizales, m e d i a n te el c u al precluyó la investigación q ue se adelantaba c o n t ra el J u ez 7° Penal d el Circuito de e sa

ciudad, doctor L U IS A L B E R TO TIBAQUIRÁ B A H E N A.

1. Precisiones generales sobre la preclusión.

Por m a n d a to d el artículo 2 50 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar l as investigaciones de l os h e c h os q ue lleguen a su conocimiento y t e n g an l as características de un delito, s in q ue p u e da M de marzo de 2016. , Segunda instancia n.° 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. renunciar, i n t e r r u m p ir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece p a ra la aplicación del principio de o p o r t u n i d a d. Pero también, en ejercicio de s us funciones, la Fiscalía p u e de solicitar al j u ez de conocimiento la preclusión de la investigación, de no existir mérito p a ra acusar. Por su parte, l os artículos 3 31 y 3 32 prevén d os oportunidades p a ra realizar t al solicitud, en p r i m er lugar, en la etapa de indagación e investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado p a ra pedir al j u ez de conocimiento la preclusión de la investigación p or cualquiera de l as causales previstas en la referida n o r m a. Un segundo m o m e n to se presenta en la etapa de juzgamiento, o p o r t u n i d ad en la q ue la petición p u e de s er

elevada p or la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo c u a n do se trate de l as causales previstas en l os n u m e r a l es 1° y 3° del artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. El artículo 3 31 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, dispone: ^en cualquier momento, el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar». Conforme con la sentencia C - 5 91 de 2 0 05 proferida por la Corte Constitucional, esa posibilidad también se extiende a la fase de indagación, p a ra la declaratoria de inexequibilidad de la frase «a partir de la formulación de imputaciórv». A su t u r n o, el artículo 3 32 de la n o r ma en cita, señala las causales q u e, estando acreditadas, c o m p o r t an la preclusión de la investigación: Segunda instancia n.° 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo premsto en el inciso segundo del articulo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las

causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión": D a da la trascendencia de la decisión -hace tránsito a cosa j u g a d a -, el j u ez competente p a ra p r o n i m c i a r se sobre la preclusión de la investigación, es el de conocimiento. (Sentencias Corte Constitucional C - 8 72 de 2 0 0 3, C - 5 91 de 2 0 05 y C - 9 20 de 2 0 0 7, entre otras).

2. De la preclusión de la investigación en sede de segunda instancia y por causal diferente a la alegada por la

Fiscalía. Segunda instancia n.° 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. En términos generales, la providencia q ue precluye la invest^ación se profiere por el j u ez de p r i m e ra instancia ante quien el postulante expone los a r g u m e n t os y da a conocer los elementos materiales probatorios que s u s t e n t an la pretensión de la terminación d el proceso p or u na de l as causales previstas en el artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, que en s us n u m e r a l es 1 y 2", circunscriben la extinción de la acción penal (artículo 82 d el Código Penal^) y la ausencia de responsabilidad (artículo 32 ibiderríj. Ha dicho la Sala, que si la causal alegada se e n c u e n t ra

probada, el j u ez debe decretar la preclusión, a un c u a n do considere q ue la terminación d el proceso procede p or i ma diferente a la planteada. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta «no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP 8 feb. 2 0 0 8. Radicado 2 8 9 0 8; C SJ A P. 15 j u l. 2 0 0 9. Radicado 3 1 7 8 0; C SJ AP 18 m a y . 2 0 11 Radicado 3 5 8 2 6 ). Postura pacífica, en tratándose de causales q ue c o m p o r t an el análisis de parte y por ende, ha de garantizarse la o p o r t u n i d ad procesal p a ra q ue la contraparte e intervinientes expongan ante el j u ez de conocimiento s us razonamientos. 3 1. La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía. 4. La prescripción. 5. La oblación. 6. El pago en tos casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 8. La retractación en los casos previstos en la ley. 9. Los demás que consagre la ley. Segunda instancia n.° 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena.

S in embargo, t al requerimiento en términos de o p o r t u n i d ad procesal y exigencia a r g u m e n t a t i va y demostrativa para convencer al j u ez de la procedencia de la preclusión de la investigación, no es el m i s mo en tratándose de la estructuración de u na causal e m i n e n t e m e n te objetiva, c o mo la m u e r te (artículo 77 de la Ley 9 06 de 2004), pues a ese hecho le sigue la declaratoria de extinción de la acción penal, que habrá de decretarse por el j u ez que t e n ga a su cargo el proceso y a n te q u i en se p r u e be la o c u r r e n c ia del h e c ho que i m p i de proseguir la actuación. E l lo es así, p or c u a n to la m u e r te del sujeto pasivo de la acción es u na circunstancia q ue per se impide al Estado iniciar o c o n t i n u ar el ejercicio punitivo, deviniendo c o mo necesario q ue u na v ez el j u ez advierta su ocurrencia, se declare a través de u na decisión judicial investida de la fuerza vinculante de la cosa ju2gada. E n t e n d i m i e n to q ue reconoce l as características de un sistema de corte adversarial, que s u p o ne el e n f r e n t a m i e n to de dos partes, y q ue se d e s n a t u r a l i za c u a n do el titular de la acción p e n al no logra desarrollar su actividad investigativa p a ra la consecución de l os fines constitucionales (artículo

2 50 de la Constitución Política, modificado p or el Acto Legislativo n. 03 de 2 0 0 2 ), por inexistencia del investigado, su contradictor procesal por a n t o n o m a s i a. Sobre el t e ma discurrió recientemente la Sala: ^demostrada una causal objetiva de improseguibilidad de la acdón penal, concretamente, la muerte del procesado, no se encuentra límite sustancial Segunda instancia n." 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. alguno que impida que el juez de conocimiento declare extinguida la acdón penal, aunque la causa por la que el asunto está en su despacho, no sea precisamente la constitutiva de dicha causal» (CSJ AP 1 5 3 4 - 2 0 16 16 mar. 2 0 1 6. Radicado 42370). Destáquese, además, q ue el reconocimiento de u na causal objetiva de preclusión de la investigación, se da al m a r g en de cualquier valoración referida a l os elementos configuradores de la c o n d u c ta p u n i b l e, al criterio subjetivo del fiscal a cargo del proceso, o el de los intervinientes que d e p e n d i e n do de su interés, m a n i f i e s t an d e t e r m i n a da p o s t u r a, luego, su declaratoria es i m p e r s o n a l. No obstante, c u a n do el h e c ho de constatación objetiva se p r e s e n ta en un proceso que se e n c u e n t ra en el trámite de s e g u n da instancia, la decisión q ue se adopte será

susceptible de s er i m p u g n a da a través d el recurso de reposición p a ra garantizar la contradicción.

3. El caso concreto.

C on la copia del registro civil de defunción a p o r t a da por el Fiscal quedó p r o b a do (indicativo serial 0 6 6 6 3 7 7 9) q ue L U IS A L B E R TO TIBAQUIRÁ B A H E N A, q u i en se identificaba c on la cédula de ciudadanía n.° 1 0 . 2 3 4 . 7 3 1, falleció el 20 de febrero d el año q ue a v a n za en la c i u d ad de Manizales y c o n f o r me al certificado n° 7 0 2 1 2 2 8 0 - 9, datos de q ue coinciden c on los que o b r an en la actuación. Segunda instancia n." 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. Ese h e c ho de constatación objetiva se presentó estando la actuación procesal en s e g u n da instancia, en estudio del recurso de apelación i n t e r p u e s to por la a b o g a da representante de la víctima c o n t ra la preclusión de la investigación decretada p or el T r i b u n al S u p e r i or de Manizales, luego de debatir la estructuración de la c a u s al prevista en el n u m e r al 4° d el artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, 'atipicidad del hecho investigado'. El artículo 82 d el ordenamiento penal establece l as

circunstancias estructuradoras de la extinción de la acción penal, encontrándose en el n u m e r al 1 'la muerte del procesado'. C on el m i s mo alcance, el artículo 77 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, especifica q ue la m u e r te d el indiciado'', i m p u t a do o acusado, es un acontecimiento q ue c o m p o r t a, c o mo única a l t e r n a t i va procesal, la extinción de la acción penal, siempre que se e n c u e n t re debidamente acreditado. Bajo e se entendido, e s t i ma la Corte que d e m o s t r a da la m u e r te del indiciado, no es posible c o n t i n u ar c on el trámite de la actuación penal, debiéndose declarar la extinción de la acción (artículo 77 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4) y en consecuencia, precluir la investigación c o n f o r me lo dispone el n u m e r al V del artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. C o mo q u i e ra q ue la preclusión se declara p or u na c a u s al d i s t i n ta a la q ue f u e ra debatida en la p r i m e ra instancia, c o n t ra este p r o n u n c i a m i e n to procede el recurso de reposición. ^ De acuerdo con la Sentencia de la Corte Constitudonal C-591 de 2005. 9 Segunda instancia n.° 44698

Luis Alberto Tibaquirá Bahena. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE DECLARAR EXTINGUIDA la acción p e n al p or m u e r te del indiciado, en consecuencia, FREXl^LUIR LA INVESTIGACIÓN seguida en c o n t ra de LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, c on base en la c a u s al 1 del artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, en c o n s o n a n c ia c on el artículo 77 ibidem. C o n t ra esta decisión procede el recurso de reposición. Segunda instancia n.° 44698 Luis Alberto Tibaquirá Bahena. Secretaria