CSJ - AP1971-2018(50081)

------------------_ .._--_ .. República de Colombia

Corle SupJ: 8ma-de Justicia

SaladeCasaciónPenal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA ~.

MAGISTRADO - '\

AP1971-2018

Radicación No.: 50081

Aprobado Acta No 153 Bogotá D. C., dieciséis .(16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se resuelve 10 pertinente. en relación con el recurso de apelación interpuesto por el Representante de Mauricio Humberto Roa Bernal, quien funge como víctima, contra la decisión proferida por la Sala Pena! del Tribunal Superior de Tunja, que precluyó investigación a favor de EDGAR ADOLFOJIMÉNEZ ZORRO,.por el delito de Prevaricato. ANTECEDENTES EllO de abril de 2014, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías Segunda instancia~ Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro _.•,~ de Guateque, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en el proceso N° 153226008766201180013 adelantado contra Rafael Antonio Rodríguez Moreno, ex alcalde de ese municipio, por los delitos de peculado por apropiación, peculado por uso, celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de. contratos y falsedad ideológica en documento público, en virtud de la denuncia instaurada en su contra por Mauricio Humberto Roa Bernal. Audiencias en que fungió como fiscal, el

indiciado EDGARADOLFOJIMÉNEZZORRO.

El 8 de junio de .2014, Mauricio Humberto Roa instauró denuncia contra JIMÉNEZ ZORRO,por presuntas irregularidades cometidas en el transcurso de dicha actuación, consistentes en que no fue citado a las audiencias preliminares y éstas se celebraron a puerta cerrada, el fiscal no ordenó la detención del.imputado y en un receso se reunió a comer con Rodríguez Moreno, su defensor y la hija de éste. El16 de mayo de 2016, la Fiscalía, representada por el doctor Pablo José Torres Cruz, solicit6 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, la preclusión a favor de EDGARADOLFOJIMÉNEZZORRO,dentro de la indagación adelantada en su contra por el delito de prevaricato, al considerar tipificadas las causales de "Atipicidad del hecho investigado" y t~usencia de intervención del imputado.en el 2

, Segunda instan~ Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorroe"",. hecho investigado" previstas en los numerales 4° y 5° del artículo 332 e.p.p. Finalizada' su intervención, se decretó un receso, posterior al cual se suspendió la diligencia para que se resolviera la manifestación de impedimento presentada por los magistrados intervinientes. El 17 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja declaró fundado el impedimento. El 28 de septiembre siguiente, la nueva sala de magistrados determinó que el denunciante Mauricio Humberto Roa Bernal no tenía calidad de víctima. Así mismo, negó la

petición de prec1usión, asimilando que el Fiscal había desistido de ella, al negarse a sustentarla nuevamente, amparado en la sentencia 38512 de 2012 proferida por esta Corte, según la cual, no es necesario repetir las audiencias por cambio dejuez. Decisión contra la cual no se le permitió interponer recursos. El 17 de enero de 2017, la Sala de Decisión de Tutelas N° 3 de esta Corporación, amparó los derechos fundamentales invocados por el Fiscal Torres Cruz, consecuentemente dejó sin efectos las decisiones proferidas en la audiencia realizada el 28 de septiembre de 2016 y ordenó a la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Tunja, en el término de 10 días, convocar a las partes para la continuación de la audiencia de prec1usión iniciada 3 Segunda instan~a • Radicación 5008 Edgar AdolfoJiménez Zorro el 16 de mayo de 2016, advirtiéndole que, de adoptar determinación alguna relacionada con la víctima Roa Bernal, se le permitiera interponer recursos. En cumplimiento de lo anterior, el 31 de enero de 2017 se continuó la audiencia de solicitud de preclusión. En el transcurso de la misma, el representante de víctimas expresó su desacuerdo con la pretensión, al considerar que los hechos denunciados no se investigaron con profundidad. El Ministerio Público manifestó que su antecesor debía indicar los elementos de prueba o actos de investigación que echaba de menos para concluir que la investigación no había sido exhaustiva. La defensa coadyuvó la petición del Fiscal, precis~mdoque, aún en el

evento de que se realizaran otros actos de investigación, la conducta continuaría siendo atípica, por ausencia de dolo en el actuar de su representado. DECISIÓN IMPUGNAlDA El 29 de marzo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja precluyó investigación a favor de EDGAR ALFONSO JIMÉNEZ ZORRO, al concluir que éste desempeñó a cabalidad su rol de fiscal al solicitar la medida de aseguramiento intramural contra el ex alcalde de Guateque, Rafael Antonio Rodríguez Moreno, el pasado 10 de abril de 2014, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del mismo municipio. 4 Segunda inst ia Radicación 5008 Edgar AdolfoJiménez Zorro Actuación que, en criterio del Tribunal, es suficiente para predicar que se está frente a una conducta atípica, más aún cuando el indiciado solicitó la medida más gravosa, adviertiendo que son los jueces de garantías los llamados a verificar los criterios de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la legalidad de la medida de aseguramiento, de cara a los fines constitucionales pretendidos con su aplicación. Enfatizó el Tribunal en que, el delito de prevaricato, para su tipificación, demanda no solamente la calidad de servidor público del presunto autor, sino que éste profiera resolución, dictamen o conc_eptoobjetivamente contrario a la ley, lo que al no avizorarse en este caso, evidencia la atipicidad absoluta de la conducta. sa Respecto de la causal del citado artículo 332,

determinó que las piezas probatorias denotan la legalidad de la actuación del indagado en la aludida intervención procesal, concretamente frente a la solicitud de la medida de aseguramiento, por ende su ausencia de compromiso en los hechos denunciados. Contra la decisión anterior, la fiscalía interpuso sa recurso de reposición, con fundamento en que la causal del artículo 332 C.P.P. invocada, no se asoció a si el indiciado pidió o no medida de aseguramiento y la manera en que la sustentó, sino a otros hechos cuestionados por Mauricio Humberto Roa Bernal, como no haber sido citado 5 Segunda instanci~ Radicación 50081 . Edgar AdolfoJiménez Zorro a las audiencias preliminares, habérsele impedido el ingreso a las mismas, que en el transcurso de éstas la Fiscalía no hizo detener al ex alcalde Rafael Rodríguez Moreno y la supuesta reunión que, en un receso, JIMÉNEZ ZORRO sostuvo con el defensor de Rodríguez Moreno, actos que, según el recurrente, no tienen ninguna connotación de índole punitivo ni pueden atribuirse al indagado, por escapar a la esfera de su competencia. Verificada la intervención del representante de víctimas y el defensor, como no recurrentes, el Tribunal repuso la decisión en 10 concerniente a la aludida causal. En tal sentido, determinó que del indiciado no dependía que las audiencias se hubiesen realizado a puerta cerrada ni que Rafael Rodríguez Moreno hubiese sido dejado en libertad, al ser este asunto competencia del juez de

garantías. Igualmente, consideró que la presunta reunión del indagado con el defensor de Rodríguez, no configuraba delito y sobre la ausencia de citación de Mauricio Humberto Roa, concluyó que éste llegó tarde y que el envío de las citaciones a las audiencias no dependía del Fiscal.

IMPUGNACIÓN: La decisión anterior fue apelada por el representante de víctimas. En esencia, su inconformidad radica en que el indiciado JIMÉNEZZORROno apeló la decisión 'de la juez de garantías mediante la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra Rafael Rodríguez Moreno, a sabiendas de su procedencia, atendiendo la gravedad de los

6 Segunda instanci~ Radicación 50081 Edgar Adolfo Jiménez ZOfro delitos que le fueron enrostrados, uno de ellos la celebración indebida de contratos, que al parecer ejecutaba valiéndose de un interdicto. Omisión que, en sentir del apoderado, deja dudas sobre el proceder del funcionario, que ameritan la continuación de la investigación para que un juez o magistrado decida al respecto, máxime cuando JIMÉNEZ ZORRO admitió que ((existía actividad probatoria para sustentar posteriormente en eljuicio". . Enfatizó en que faltaron pruebas por recaudar, específicamente la copia del proceso penal adelantado contra el ex alcalde Rodríguez Moreno. Por las razones expuestas, solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar disponer la continuación de la investigación, en orden a establecer si el proceder del indiciado de no apelar la decisión proferida por la juez de

garantías relacionada con la no imposición de la medida de aseguramiento contra Rodríguez Moreno, se ajusta a derecho.

NO RECURRENTES:

1. La fiscalía sostuvo que los argumentos del representante de víctimas carecen de seriedad, al no dimensionar su argumento, atribuyéndole al indiciado una

7 Segunda instanc~. Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro omisión que no fue mencionada por el denunciante, nI debatida en la solicitud de preclusión. Tildó de impertinente el argumento del apelante relacionado con la existencia de duda por ignorarse 10 ocurrido con el proceso del ex alcalde Rodríguez Moreno, al considerar que el resultado de dicho asunto no guarda relación con esta actuación. Por las razones expuestas, solicitó que se declarara desierto el recurso. De admitirse, pidió que se confirmara la providencia de primera instancia, al estimar que la decisión de lajuez de garantías fue razonable, legaly congruente con 10 demostrado, tornándose inane su apelación. Adicionalmente, señaló que la ley no prevé la obligaciónde apelar ni se aprecia el fundamento para que la indagación contra JIMÉNEZ ZORRO continúe, máxime cuando en el proceso penal adelantado contra el ex alcalde Rodríguez Moreno, los hechos fueron aceptados por las partes, por consiguiente la discusión no giró en el ámbito demostrativo sino en el de valoración.

2. El defensor coadyuvó la petición de preclusión, alegando que el representante de víctimas no explicó la manera en que su representado se vio afectado con la

decisión, presupuesto ineludible para la interposición del recurso. 8 _______________ • •••••••~,1~ Segunda instanci~ • Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro Coincidió con la Fiscalía en que, no existe disposición legal que obligue a apelar las decisiones de losjueces, por el contrario, la interposición injustificada de recursos se prevé como una falta disciplinaria. Recalcó que el apelante omitió señalar el fundamento normativo por el que considera que el indiciado debió apelar la decisión de la juez de garantías en la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, máxime cuando las decisiones de los jueces tienen una presunción de acierto, que en principio, desdibuja el ingrediente normativo del delito de prevaricato, consistente en que la decisión debe ser manifiestamente contraria a la ley, y en esa directriz, el ingrediente subjetivo predicable del sujeto activo. Acto seguido, el Tribunal concedió la apelación, en el entendido de haber sido sustentado adecuadamente por la parte legitimada para ello. Finalizada la sesión, la Fiscalía solicitó el uso de la palabra para interponer recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue denegado por extemporáneo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto emitido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal

Superior de Tunja. 9 Segunda instancia~."

Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro Considera esta Sala necesario referirse, en primer lugar, a la inquietud manifestada por el Defensor, como sujeto procesal no recurrente, consistente en que, el representante de víctimas no acreditó de qué rnanera afectó a su representado la decisión de preclusión, lo que, en sentir del togado, constituye presupuesto ineludible para la interposición del recurso. En segundo lugar, se pronunciará frente a la pretensión de la fiscalía orientada a que se declare desierto el recurso por indebida sustentación, asuntos de los cuales dependerá el análisis de fondo de los argumentos planteados en la apelación. En relación con el primer tópico, se aclara al defensor que la condición de víctima de Mauricio Humberto Roa Bernal fue reconocida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en audiencia celebrada el 16 de mayo de 2016. No obstante, el 28 de septiembre de 2016 desconoció tal calidad, al encontrar que Roa Bernal no demostró, ni sIquIera sumariamente, el perjuicio o daño directo sufrido, decisión que fue dejada sin efectos por la Sala de Decisión de Tutelas N° 3 de esta Corte, en sentencia del 17 de enero de 2017, ordenando al Tribunal continuar la audiencia de preclusión y en el evento de emitir pronunciamiento respecto de la víctima -lo que no ocurrió- permitirle la interposición de recursos. El 31 de enero de 2017, el Tribunal, acatando lo dispuesto en el fallo de tutela, continuó la audiencia de preclusión y retomando 10 decidido en la audiencia del 16 de

mayo de 2016, permitió la intervención del apoderado de Roa 10 ------------------------------------ - Segunda instan~ Radicación 5008 Edgar AdolfoJiménez Zorro Berna!, sin que el defensor hubiese refutado dicho acto. Vistas así las cosas, no genera duda la condición de víctima de Mauricio Roa Bernal y por ende, su legitimidad. para interponer la alzada. En lo concerniente a la pretensión de la Fiscalía para que se declare desierto el recurso, fuerza acotar que esta Corte ha sido reiterativa en que no basta con que el recurrente exprese genéricamente su inconformidad, sino que debe concretar el tema que le genera controversia, presentando los argumentos fácticos y jurídicos en que se funda, obligación que de no acatar conduce necesariamente a declarar desierto el recurso .1. Ahora bien, el fundamento de la apelación interpuesta por el representante de víctimas, se centra básicamente en dos aspectos: 1. Que el indiciado JIMÉNEZZORROno apeló la decisión de la juez de garantías mediante la cual se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra Rafael Rodríguez Moreno; y 2. Que faltaron pruebas por recaudar, específicamente la copia del proceso penal adelantado contra el ex alcalde RodríguezMoreno. Frente a la primera tesis, considera la Sala que, tal como lo evidenció la Fiscalía, el impugnante no cumplió con la carga de controvertir adecuadamente la decisión recurrida. En efecto, si la no interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal JIMÉNEZcontra la decisión de no detener al

ex alcalde Rodríguez, no fue cuestionada por el denunciante y 1Rad23667 sentencia 11 de abril de 2007. 11 " Segunda instanci~" Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro por consiguiente, no se incluyó como tema de la petición de prec1usión, se trata de un hecho novedoso que no puede ser tenido en cuenta como sustento de la apelación, al no guardar ninguna relación con los hechos denunciados ni con la providencia atacada. Igual apreciación merece la segunda tesis del recurrente, relacionada con la ausenCIa de práctica probatoria, referida en concreto al hecho de no haber allegado copia del proceso adelantado contra I~odríguez Moreno, ni indicar la incidencia que los resultados de dicha actuación podían tener en los hechos objeto de la presente indagación, cuestiones a las que no hizo referencia el Tribunal. Así las cosas, le asiste razón a la Fiscalía cuando alega que el censor no sustentó adecuadaJnente el recurso de apelación, conforme lo prevé el artículo 178 C.P.P., en la medida en que su discurso no cuestiona ninguno de los puntos centrales de la decisión, sino otros vinculados a hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de preclusión. Por las razones dichas, se declarará desierto el recurso de apelación interpuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 12 Segunda instancia~ Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro

RESUELVE:

DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima Mauricio Humberto Roa Bernal, contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 29 de marzo de 2017, mediante la cual precluyó investigación a favor del doctor

EDGAR ADOLFO JIMÉNEZ ZORRO.

Contra la presente decisión no procede recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

ÍS ANTONIO HERNÁNDEZ BAR

RANCISCO ACUÑA VIZCAYA \ Segunda instanc~ .• Radicación 50081 Edgar AdolfoJiménez Zorro <1&-/'"-'-__ .

.e: ~ PATRICIA SALAZAR C~ . ) 1a..

O SALAZAilt OTERO "'"

UBIA YOLANDA NOVA OARCÍA

Secretaria 14