CSJ - AP198-2023(60614)_1

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP198-2023 Radicado No. 60614 Acta No. 010 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR, contra la decisión AEP-00070-2021 del 7 de julio de 2021, proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual negó la nulidad solicitada por el procesado y su apoderado. HECHOS Del escrito de acusación se desprenden, entre otros, los siguientes hechos:CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 2 “(…) existieron por parte de tres exgobernadores [MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR, GUILLERMO MARIN TORRES y CESAR ANTONIO LUGO MORALES], situaciones dolosas e irregulares relacionadas con los negocios jurídicos en los cuales participaron, por lo que fueron imputados en precedencia, relacionadas con el Convenio Marco 0001 suscrito con la Fundación FAPDES, cuyo objeto era “aunar esfuerzos y articular acciones tendientes a la ejecución de operaciones técnicas, de infraestructura, científicas y consultivas e impulso de actividades

Fundación FAPDES, cuyo objeto era “aunar esfuerzos y articular acciones tendientes a la ejecución de operaciones técnicas, de infraestructura, científicas y consultivas e impulso de actividades de interés público encaminadas al bienestar de los habitantes del Departamento del Amazonas dentro del marco del Plan de Desarrollo “Gestión y Ejecución”. Así mismo, por posibles irregularidades en los Convenios Derivados 0003, cuyo objeto era “aunar esfuerzos y articular acciones encaminadas al bienestar de los habitantes del Departamento del Amazonas dentro del marco del plan de desarrollo “Gestión y Ejecución”; concretamente, para el proyecto Construcción del Nuevo Hospital San Rafael de Leticia. Y el Convenio Derivado 0004, cuyo objeto era “aunar esfuerzos y articular acciones tendientes a la ejecución de operaciones técnicas, de infraestructura, científicas y consultivas e impulso de actividades de interés público encaminadas al bienestar de los habitantes del Departamento del Amazonas dentro del marco del Plan de Desarrollo “Gestión y Ejecución”, específicamente, para el proyecto de Construcción de la Nueva Institución Educativa Sagrado Corazón Sedes A y B del Municipio de Leticia. Y las

Adiciones en Tiempo a los Convenios 0003 y 0004 (…)”.

ACTUACIÓN PROCESALCUI. 11001600000020180037501

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3 El 5 de febrero de 2020 se llevó a cabo audiencia de imputación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la cual la Fiscalía imputó a MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR, GUILLERMO MARIN TORRES y CESAR ANTONIO LUGO MORALES los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. Asimismo, ante el mismo despacho, en sesiones que iniciaron el 6 de febrero y terminaron el 10 de marzo de 2020, se llevó a cabo audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión en contra de los procesados. La Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito de acusación el 30 de abril de 2020 ante la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, razón por la que el 24 de septiembre del mismo año se inició la audiencia correspondiente, la cual viene adelantándose en distintas sesiones. El 5 de octubre de 2020 el procesado y su apoderado presentaron solicitud de nulidad ante la Sala Especial de

año se inició la audiencia correspondiente, la cual viene adelantándose en distintas sesiones. El 5 de octubre de 2020 el procesado y su apoderado presentaron solicitud de nulidad ante la Sala Especial de Primera Instancia, en la que manifiestan que: (i) CAREBILLA CUÉLLAR es miembro de la Parcialidad Indígena Jussy Monilla Amena del resguardo Ticuna Uitoto de la etnia Carijona y, como consecuencia, tiene fuero indígena; (ii) la calidad de indígena no ha sido reconocida por la Fiscalía y no fue reconocida en su momento por el magistrado conCUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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4 Funciones de Control de Garantías, pese a que, según el defensor, puso de presente esta circunstancia en audiencia preliminar; (iii) al señor CAREBILLA CUÉLLAR se le ha negado la posibilidad de ser juzgado por las leyes de la comunidad a la que pertenece o, al menos, a que en las diligencias asista un representante de esta; y, (iv) en sede de indagación se realizaron citaciones a los investigados a una

audiencia preliminar a realizar el 21 de enero de 2020, pero nunca se enteró al procesado de ese trámite. El 20 de octubre de 2020 la Sala Especial consideró que la nulidad propuesta correspondía, realmente, a un conflicto entre jurisdicciones, por lo que se imprimió el trámite correspondiente, remitiendo el asunto a la Corte Constitucional, entidad que mediante auto del 22 de abril de 2021 se inhibió de resolver asunto, porque no se ha trabado un conflicto de jurisdicciones al no existir postura de la jurisdicción indígena sobre el conocimiento del caso. En sesión de audiencia del 7 de julio de 2021, la Sala Especial resolvió negar la nulidad propuesta, por lo que el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación. DECISIÓN IMPUGNADA Con el objeto de sustentar la negativa de la nulidad propuesta por la defensa y el procesado, la Sala Especial de Primera instancia realiza las siguientes consideraciones:CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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5 En primer lugar, aclara que tiene competencia para conocer el asunto, a pesar de que se aportaron documentos que acreditan la pertenencia del procesado a una comunidad indígena (sin manifestar cuál), pues los delitos que se le atribuyen son comprensibles para el acusado, dados los estudios profesionales y experiencia como Gobernador y Representante a la Cámara, lo cual descarta la aplicación del fuero.

atribuyen son comprensibles para el acusado, dados los estudios profesionales y experiencia como Gobernador y Representante a la Cámara, lo cual descarta la aplicación del fuero. Además, manifiesta que no se demostró que el enjuiciado tenga un arraigo cultural con una etnia y los bienes jurídicos protegidos por los delitos endilgados no resultan de interés exclusivo de la comunidad indígena. De otro lado, considera que, si bien no se le notificó la diligencia que se llevaría a cabo el 21 de enero de 2020, asistió a la diligencia porque se enteró a través de otro de los procesados, lo que es indicativo de que no se impidió el ejercicio de sus derechos. Asimismo, afirma que no es trascendente que en algunas comunicaciones y citaciones enviadas por la Fiscalía se hubiera mencionado que el proceso se adelanta por “unos delitos”, “cuando finalmente en la audiencia de imputación se concretaron otros”, porque lo importante para el ejercicio del derecho de defensa es lo que materializó la Fiscalía en audiencia de imputación.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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6 FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor de MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR manifiesta no estar de acuerdo con la decisión de la Sala Especial de negar la nulidad planteada, por las siguientes razones:

El defensor de MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR manifiesta no estar de acuerdo con la decisión de la Sala Especial de negar la nulidad planteada, por las siguientes razones: El defensor considera que se violentó el debido proceso en razón a que en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento no se tuvo en cuenta la “sentencia 921 de 2013” de la Corte Constitucional, que señala que siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante y que, si el juez de garantías considera que procede la medida de aseguramiento, deberá consultar a la referida autoridad indígena, para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de sus territorios. Manifiesta que en esta etapa procesal procede la nulidad porque “no habría otra sanidad del proceso” (instrumentalidad de las formas), se afectan de manera real y cierta las garantías del procesado (trascendencia) y se vulneró el debido proceso (taxatividad). Por ello, solicita que se revoque la decisión de la Sala Especial y se retrotraiga la actuación hasta la audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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7 TRASLADO NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía solicita a la Corte confirmar la decisión apelada, porque no se acredita ningún vicio de

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7 TRASLADO NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía solicita a la Corte confirmar la decisión apelada, porque no se acredita ningún vicio de estructura ni un quebranto de garantías, porque no se revelan aspecto facticos que revelen la vulneración al debido proceso y el derecho de defensa. Considera que el juez de garantías que dirigió la audiencia de imputación no tenía la obligación de vincular a un representante indígena, lo cual no es de la esencia de esa audiencia, para considerar la vulneración del debido proceso. Indica que el procesado tiene un desarraigo de la comunidad indígena, por la condición profesional, personal y de gobernador del departamento del Amazonas. El representante de víctimas solicita confirmar el auto que negó la nulidad, porque se ha respetado el debido proceso en toda la actuación procesal. Además, manifiesta que los argumentos del defensor no cumplen con los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad y acreditación. El Ministerio Público manifiesta que no hace uso del traslado. El apoderado de GUILLERMO MARIN TORRES manifiesta que el problema jurídico que se plantea, sobre laCUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 8 posible obligación de la Fiscalía o el juez de garantías de la vinculación de la jurisdicción indígena cuando el procesado pertenece a esa comunidad, debe resolverse por la segunda instancia. Sobre todo, cuando la defensa de CAREBILLA CUÉLLAR le manifestó, en su momento, al juez de garantías que el procesado pertenecía a una comunidad indígena. El defensor de CESAR ANTONIO LUGO MORALES manifiesta que se atiene a lo que resuelva la Corte. El procesado MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR manifiesta estar de acuerdo en todo lo que dijo su apoderado. Asimismo, aduce que no se tuvo en cuenta en las audiencias de garantías su condición de indígena, cuando por esa situación podía haberse concedido la prisión en la comunidad indígena. Considera que no está de acuerdo con que la Fiscalía impida la posibilidad de gozar del fuero indígena, solo por el hecho de haber estudiado y ser un activista, por lo cual logró ser Representante a la Cámara y Gobernador. Solicita se revoque la decisión proferida por la Sala Especial, porque se vulneró su derecho al debido proceso. El procesado GUILLERMO MARIN TORRES aduce que la educación es un derecho y por eso no es posible que se pierda el fuero indígena.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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9 El procesado CESAR ANTONIO LUGO MORALES manifiesta estar conforme a lo dicho por su defensa técnica.

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9 El procesado CESAR ANTONIO LUGO MORALES manifiesta estar conforme a lo dicho por su defensa técnica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia 1.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Nacional y por tratarse de una decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada.

2. Problema jurídico 2.1. En orden a examinar los motivos de la apelación, en la forma propuesta por los impugnantes y limitándose a absolver los aspectos apelados, procede la Corte a determinar la procedencia de la declaratoria de nulidad, porque no se comunicó a la máxima autoridad indígena de la comunidad a la que pertenece el procesado desde la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, para que determinara si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. 2.2. En ese sentido, para resolver el problema jurídico que se suscita del recurso de apelación planteado, la SalaCUI. 11001600000020180037501

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 10 estudiará lo siguiente: (i) el tratamiento de los asuntos

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 10 estudiará lo siguiente: (i) el tratamiento de los asuntos penales en los que el procesado es un indígena; y, (ii) el asunto concreto.

3. Tratamiento de los asuntos penales adelantados en contra de un indígena El ordenamiento jurídico colombiano no ha asumido una sola teoría sino que ha establecido 3 posibilidades para el tratamiento de los asuntos penales en los que el sindicado sea un indígena: “(i) En primer lugar, está el fuero especial indígena que se deriva de la Constitución, del cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento étnico es sólo una condición parcial; (ii) en segundo lugar, en el ordenamiento penal está prevista la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente, (iii) también puede aplicarse, como causal de exclusión de la responsabilidad, el error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, caso en el cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable”1.

Entonces, en primer lugar, se reconoce plenamente la existencia de un fuero indígena fundado en la autonomía de aquellos pueblos, la cual no tendría ningún sentido sin el reconocimiento de reglas especiales en torno a la valoración de la conducta del indígena y de su culpabilidad2. En relación con el principio de legalidad en el procedimiento y, en materia penal, de los delitos y de las

la conducta del indígena y de su culpabilidad2. En relación con el principio de legalidad en el procedimiento y, en materia penal, de los delitos y de las

1 Corte Constitucional , Sentencia T-1238 de 2004. 2 Corte Constitucional , Sentencia T-921 de 2013.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 11 penas, la exigencia no va más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades, pues de lo contrario el requisito llevaría a un completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, para lo cual será necesario consultarse la especificidad de la organización social y política de la comunidad de que se trate, así como los caracteres de su ordenamiento jurídico3. Por su parte, en relación con la culpabilidad “el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”4. En segundo término, están las reglas que deben ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no

autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”4. En segundo término, están las reglas que deben ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero penal indígena, pues, debido a la existencia de unos criterios específicos para la aplicación de la jurisdicción indígena, en algunos casos los indígenas deben ser juzgados por la justicia ordinaria. Sin embargo, ello no significa que puedan ser juzgados bajo las mismas reglas que las personas que no hacen parte de esa cultura, pues existen garantías especiales que deben

3 Corte Constitucional , Sentencias T-349 de 1996 y T-921 de 2013. 4 Corte Constitucional , Sentencia T-344 de 1998.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 12 ser aplicadas por los jueces ordinarios en estos eventos siempre que el sujeto activo sea un indígena. En efecto, lo primero que se debe considerar es si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad sociocultural, contemplada en el artículo 33 del Código Penal, que se presentaría cuando el indígena no tiene la capacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre. En ese caso, la inimputabilidad no se deriva de una

incapacidad sino de una cosmovisión diferente y, por ello, para configurarse requiere de tres requisitos: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro5. Lo segundo, es que se puede reconocer la configuración de un error de prohibición culturalmente condicionado, que se presenta cuando un vínculo cultural le impide a la persona conocer la ilicitud de su conducta. En este caso, para que esta modalidad de error elimine la culpabilidad debe ser invencible

5 Corte Constitucional , Sentencia C-370 de 2002.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 13 o inevitable, tal como exige el artículo 32, numeral 10, del Código Penal. En aquellos eventos en los cuales el error sea vencible o evitable si la persona hubiera sido diligente y en los que la persona conocía la ilicitud de su comportamiento, pero no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento, no operaría el error de prohibición culturalmente condicionado, sino que deberá evaluarse si se configura una inimputabilidad por diversidad sociocultural6. En tercer lugar, la solución de cada caso requiere del

pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento, no operaría el error de prohibición culturalmente condicionado, sino que deberá evaluarse si se configura una inimputabilidad por diversidad sociocultural6. En tercer lugar, la solución de cada caso requiere del análisis de las especiales circunstancias de la cultura indígena, pues de lo contrario se estaría afectando la integridad étnica y cultural de esta parte de la población, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T778 de 2005, así: “Como lo ha dispuesto la jurisprudencia, es necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha excepción responda a la aplicación de un mandato constitucional y esa aplicación no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad individual por los actos, la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión propia de cada pueblo indígena”.

6 Corte Constitucional , Sentencia C-370 de 2002.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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14 En este sentido, en algunos casos las condiciones especiales de una cultura indígena pueden afectar el análisis de los elementos de la norma. Finalmente, y con estrecha relación con el asunto

14 En este sentido, en algunos casos las condiciones especiales de una cultura indígena pueden afectar el análisis de los elementos de la norma. Finalmente, y con estrecha relación con el asunto concreto, debe tenerse en cuenta que en aquellos eventos en los cuales el cumplimiento de la pena o la medida de aseguramiento de un indígena se efectúe en un establecimiento penitenciario y/o carcelario del sistema ordinario, el mismo debe velar porque no se afecte la cultura del individuo y por la conservación de sus usos y costumbres. En ese orden, la Corte Constitucional en Sentencia T-126 de 2009 reconoció que la pena restringe solamente una serie de derechos, y no puede en ningún momento afectar la dignidad humana del interno, ni con ella su identidad cultural, por lo cual, los indígenas merecen una especial protección en los establecimientos carcelarios, que impida que sean objeto de tratos que les hagan renunciar a sus propias costumbres. Por lo anterior, si bien la Corte Constitucional en Sentencia T-097 de 2012 determinó que, cuando lo soliciten sus propias comunidades, los indígenas pueden cumplir su pena en un establecimiento penitenciario ordinario, los establecimientos en los cuales se encuentren privados de la libertad deben contar con la infraestructura necesaria para recibirlos sin afectar su cultura, ni sus costumbres: “Es importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdicción especial una vez laCUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

“Es importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdicción especial una vez laCUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 15 persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que en el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que, en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”7. Al respecto, debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. Por lo mismo, según se expuso en la Sentencia T-921 de

ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. Por lo mismo, según se expuso en la Sentencia T-921 de 2013, “se debe verificar que el indígena sea tratado de acuerdo con sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad”.

7 Corte Constitucional , Sentencia T-097 de 2012.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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16 Por esa razón, en esa decisión la Corte Constitucional adoptó medidas urgentes ante el evidente proceso masivo de afectación de un derecho fundamental esencial para los indígenas como es la identidad cultural, porque se hacía necesaria la adopción de medidas para salvaguardar esta garantía. En todo caso, según la Corte Constitucional “esas medidas se dirigen específicamente a la determinación del lugar de privación de la libertad y no afectan la naturaleza ni la duración de la pena o medida impuesta, pues la simple reclusión de un indígena en un establecimiento ordinario afecta claramente su cultura”8 (Subrayas fuera del texto original). En ese sentido, esta Sala9 ha aceptado que, en caso de

duración de la pena o medida impuesta, pues la simple reclusión de un indígena en un establecimiento ordinario afecta claramente su cultura”8 (Subrayas fuera del texto original). En ese sentido, esta Sala9 ha aceptado que, en caso de que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el

8 Corte Constitucional, Sentencia T-921 de 2013. 9 CSJ SP1370-2022, del 27 de abril de 2022, rad. 53444.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 17 fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas

para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de

en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993”10. En ese orden de ideas, si se considera que no se cumplen los requisitos necesarios para la aplicación de la jurisdicción indígena, estos sujetos de especial protección constitucional

10 Sentencia T-921 de 2013.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 18 tienen derecho a que se analice su situación y, en especial, se estudie de manera seria: (i) si puede excluirse su responsabilidad por diversidad sociocultural; (ii) si se puede eliminar la culpabilidad del delito por la configuración de un error de prohibición culturalmente condicionado; (iii) las circunstancias especiales en las cuales se cometió el delito; (iv) que la privación de la libertad en un establecimiento penitenciario no puede afectar su integridad cultural; y (v) la participación en el proceso penal de la máxima autoridad indígena o su representante, para efectos de determinar si procede la privación de la libertad en el territorio indígena. Ahora bien, cuando miembros de las comunidades indígenas cometen conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares, que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las

indígenas cometen conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares, que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. Por esa razón, esta Sala en Sentencia SP1370-2022, del 27 de abril de 2022, rad. 53444, consideró que: “24. En este orden, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad 11-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones

11 Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2013.CUI. 11001600000020180037501 Número Interno 60614

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MANUEL ANTONIO CAREBILLA CUÉLLAR Y OTROS 19 negativas que la misma y su ejecución puede tener sob