CSJ - AP1988-2023(60736)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP1988-2023 Casación n.º 60736 Acta No. 127 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de septiembre de 2021, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 25 Penal del CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA Circuito de la misma ciudad el 29 de junio de 2021, que condenó a la acusada, previo preacuerdo, como autora de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365 C.P.), en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.). H E C H O S El 20 de octubre de 2020, en horas de la tarde, durante una diligencia de allanamiento y registro realizada en una residencia del barrio Boston de Medellín, fue capturada OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA, al encontrarse en ella una pistola calibre 7.55 mm con proveedor con 4 cartuchos, 398.7 gramos de marihuana y 60.8 gramos de cocaína. Los elementos incautados fueron sometidos a valoración de balística forense y P.I.P.H., cuyos resultados arrojaron que el

arma de fuego y los cartuchos son aptos para disparo y que las sustancias corresponden a cannabis, cocaína y derivados.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Entre el 21 y el 26 de octubre de 2020, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, registro y allanamiento, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

2 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA La imputada OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA no aceptó los cargos que con fundamento en los artículos 365 y 376 inciso 2º del C.P., le fueron atribuidos.

2. El 18 de diciembre de 2020, la Fiscalía 26

Especializada de Medellín radicó ante los jueces de conocimiento el escrito de acusación, correspondiendo al Juzgado 25 Penal del Circuito. El 16 de abril de 2021, instalada la audiencia de acusación, las partes anunciaron la celebración de un preacuerdo consistente en la aceptación de los cargos imputados, a cambio de una disminución punitiva equivalente a la prevista legalmente para el cómplice. La pena principal se acordó en 56 meses de prisión y multa acompañante de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2020. No se hizo ningún acuerdo sobre las penas accesorias. El juez de conocimiento aprobó el preacuerdo y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906/04.

3. El 29 de junio de 2021, el Juzgado 25 Penal del Circuito profirió la sentencia de primera instancia. La acusada fue condenada como autora responsable de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365 C.P.), en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.), al cumplimiento de

3 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA las penas de prisión y multa acompañante en los términos acordados. También se impusieron las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo equivalente al de la pena principal. No se concedió la condena de ejecución condicional, ni la prisión domiciliaria. Tampoco la sustitución por enfermedad grave. El fallo fue apelado por la defensa.

4. El 27 de septiembre de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad la sentencia impugnada, incluida la negativa de prisión domiciliaria por enfermedad grave.

5. Contra el fallo de segunda instancia la defensa del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Contiene tres cargos, formulados con fundamento en lo previsto en el artículo 181 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley 906/04. En todos ellos, desde distintos enfoques, se censura 4 CUI 05001600000020210020801

Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA a los juzgadores por no conceder a la procesada la prisión domiciliaria por enfermedad grave. (i). Como cargo primero principal, plantea nulidad de lo actuado por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, en este caso a la procesada (artículo 181.2 de la Ley 906/04). El recurrente considera que se debe invalidar la actuación para que el juez de conocimiento se pronuncie sobre la práctica de pruebas de oficio, en los términos previstos en el artículo 447 de la Ley 906/04. En el libelo se afirma que el juzgador prefirió entender las normas (artículos 38 y 68 C.P., y 447 C.P.P.), como una facultad optativa, «lo que riñe con el derecho a la garantía de la enfermedad de cáncer conocida en autos«. Después de explicar los principios que rigen las nulidades, el recurrente precisa que el yerro del juzgador consistió en «no provocar la prueba de oficio en la audiencia de individualización de pena, o en la omisión de no exigirle en ese momento al abogado defensor por el término de 10 días mayores elementos, o en no trasladar a la procesada a medicina legal, e incluso solicitar una tarifa legal de prueba no existente en el ordenamiento penal«. En punto de la trascendencia, indica que el error del fallador abandonó su ser óntico, afectando gravemente el debido proceso probatorio, así como los derechos y garantías de la procesada. Por esto, el remedio de la nulidad preserva

5 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA la estructura del proceso penal, que por ser de orden público es de imperativo cumplimiento. Concluye que se debe invalidar la actuación en casos insalvables y de importancia como el que nos ocupa. (ii). Como cargo primero subsidiario, plantea violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción (artículo 181.3 de la Ley 906/04). Precisa que el yerro consistió en exigir una tarifa probatoria que no consagra la ley, desconociendo el principio de libertad probatoria, en contra de caros derechos fundamentales de la acusada, sabiendo la segunda instancia que en Colombia no existe la tarifa legal, salvo la negativa referida a la prueba de referencia. Se desconocieron los medios de convicción allegados, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 38, 68 C.P., y 314 C.P.P». Considera que la historia clínica de la procesada resultaba suficiente para demostrar la gravedad de la enfermedad y la incompatibilidad con la reclusión intramural. Luego de exponer los documentos aportados por la defensa en la audiencia, concluye que, si el fallador no hubiera exigido una tarifa probatoria positiva, con los elementos materiales allegados hubiese sido suficiente para que la decisión consistiera en conceder la sustitución de la prisión intramural, por la reclusión en el domicilio de la 6 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736

OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA

procesada, en los términos del artículo 314.4 de la Ley 906/04. (iii). Como cargo segundo subsidiario, plantea violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de la norma (artículo 181.1 de la Ley 906/04). Se acusa la sentencia porque el juez pudo aplicar el artículo 447 de la Ley 906/04 y el 230 de la Constitución Nacional, para enviar a medicina legal a la acusada y establecer los puntos que, según el ad quem, le quedaron faltando a su antecesor: la existencia de una enfermedad grave y la incompatibilidad para cumplir la pena intramural, pero no lo hizo. Luego, se afirma que el fallador le asignó a la norma un sentido o alcance que no le corresponde, puesto que estableció lo siguiente: De modo que, pretender cambiar el sentido de la ley para convertir una atribución facultativa en un deber imperativo del juez no solo constituye un desafortunado esfuerzo lingüístico, sino también un desesperado intento por hacer valer a su favor su propia incuria. En suma, los razonamientos expuestos evidencian que la pretensión del recurrente es infundada, ya que el no ejercicio de la atribución prevista en el inciso 2º del artículo 447 del C.P.P. no comprometió las garantías procesales de la acusada. Por el contrario, se trató de una postura legítima y sustentada en los medios de conocimiento ofrecidos por las partes. Por tal motivo, la Sala no anulará la actuación. Por lo anterior, el recurrente señala que el fallador no entendió la importancia de aplicar el artículo 447 de la Ley

7 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA 906/04 en el sentido solicitado, de manera que no obedeciera a una interpretación exegética, sino que se acompasara con la Ley 270/96 y las reglas de Bangalore, que conllevan una comprensión articulada de la aplicación de la ley. En su sentir, la instancia impugnada pareciera concluir que dura es la ley, pero es la ley. Concluye que el juez aplicó indebidamente la norma del artículo 447, porque no la entendió en su conjunto normativo y temático con el ordenamiento penal. Porque pudiendo aplicar el artículo 447 no lo hizo, para oficiosamente enviar a la acusada a medicina legal. En suma, solicita que se anule la actuación para retornar a la audiencia del artículo 447 y que el juzgador se pronuncie sobre las pruebas de oficio. En su defecto solicita que se acojan los cargos subsidiarios.

CONSIDERACIONES

1. Demanda de casación. Juicio de admisibilidad.

Insistentemente la Sala ha sostenido que la demanda de casación debe satisfacer unos requisitos de sustentación mínimos, como condición para ser admitida, los cuales se derivan de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 inciso 2º, de la Ley 906 de 2004. Su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la que se postulen todo tipo de propuestas sin rigor argumentativo y con desconocimiento de la lógica casacional. 8 CUI 05001600000020210020801

Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA En dichas disposiciones se exige presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y los fundamentos que las sustentan. Y se ordena no seleccionarla a trámite cuando el impugnante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto, en virtud del principio de crítica vinculada que lo preside, conforme al cual el recurso solo procede por unos motivos definidos expresamente en la ley, que deben ser demostrados por quien los propone con observancia de las exigencias mínimas de fundamentación que demanda la estructura conceptual de la censura propuesta, lo cual contrasta con el principio de crítica libre, que rige las impugnaciones de instancia, donde es posible presentar todo tipo de propuestas sin el rigor argumentativo que exige la casación. En el presente caso, el recurrente omitió sujetarse a esas premisas conceptuales. Por esta razón, la Sala inadmitirá la demanda, pues, como se verá enseguida, no reúne exigencias de orden formal referidas, ni satisface los presupuestos básicos de índole sustancial requeridos para la realización de los fines del recurso, ni se advierte la necesidad de un fallo de casación para cumplir alguna de sus finalidades. 9 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736

OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA

2. Estudio de los cargos formulados.

2.1. Cargo primero principal: plantea la nulidad de lo actuado por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, concretamente de la procesada OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA (artículo 181.2 de la Ley 906/04). Lo primero que se impone precisar en relación con este cargo es que, aunque la jurisprudencia de la Sala ha flexibilizado los requerimientos de tipo formal y sustancial cuando lo planteado es un motivo de nulidad, esto no significa que el recurrente pueda abandonar por completo su rigor técnico, tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en el desarrollo y sustentación metodológica, necesarios para la consistencia y suficiencia del reparo (CSJ AP1602-2021). En todos los casos, la censura deberá sujetarse a los principios que orientan la invalidación de la actuación procesal. Por tanto, será imprescindible evidenciar la necesidad de acudir a esa reparación extrema, frente a los principios de taxatividad, instrumentalidad, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, que orientan su declaración (CSJ AP2590-2020). La propuesta que el cargo contiene, no satisface estos requisitos mínimos, en cuanto no acredita la actualización 10 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA de yerro alguno de estructura o de garantía, atribuible a los falladores, simplemente se insiste en una particular interpretación del inciso 2º del artículo 447 de la Ley

906/04, que fue rechazada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación. La norma en mención, preceptúa que «Si el juez para individualizar la pena a imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición». La defensa, desde la sustentación del recurso de apelación, sostiene que la facultad probatoria allí consagrada constituye una obligación para el juzgador, aplicable a todos los casos, cuyo incumplimiento desconoce la estructura del debido proceso y vulnera las garantías procesales, con incidencia en la validez de la actuación. En concreto, censura al juez de conocimiento por no haber decretado pruebas de oficio para complementar los elementos aportados por la defensa con el fin de resolver la solicitud de reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, invocada en favor de la acusada. En su opinión, el yerro del juzgador consiste en «no provocar la prueba de oficio en la audiencia de individualización de pena, o en la omisión de no exigirle en ese momento al abogado defensor por el término de 10 días mayores elementos, o en no trasladar a la procesada a medicina legal (…) «. 11 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA Por estos motivos, demanda la anulación de todo lo actuado a partir de la solicitud de reclusión domiciliaria,

para que el juez de conocimiento, ubicado de nuevo en ese momento procesal, se pronuncie sobre la práctica de pruebas de oficio. El Tribunal superior, en respuesta a esta particular interpretación del inciso 2º del artículo 447 de la Ley 906/04, señaló: Visto lo anterior, para esta Sala es evidente que la defensa recurrente pretende trasladar al juez la omisión que solo puede serle imputable a esa parte. Es cierto que el juez tiene la facultad de complementar la actividad probatoria, pero la carga probatoria recae esencialmente en las partes, en este caso en la defensa. Más claro, la parte debe presentar su solicitud de manera completa y solo si el juez considera que puede adicionarla a fin de decidir en un determinado sentido, lo hará en la forma en que lo prevé la norma. Para el caso el juez consideró que tal como fue postulada la pretensión debía ser negada y así procedió. Esta actuación es legítima. Que el juez haya dejado de decretar pruebas de oficio no genera nulidad en la actuación, con mayor razón cuando la defensa, en sede de ejecución de penas puede suplir su omisión aportando los elementos que se extrañan en el presente asunto. En otras palabras, si lo que buscaba la defensa de Olga Patricia Bedoya era establecer las circunstancias que permitieran a su asistida acceder a la prisión domiciliaria por enfermedad grave, su deber era acreditar no sólo los quebrantos de salud, sino también la incompatibilidad de los mismos con la vida en reclusión, aspecto que de acuerdo con lo previsto en la norma exige el concepto de peritos oficiales o incluso también de peritos

particulares si se atiende a lo establecido en la sentencia C-163 de 2019. De modo que, pretender cambiar el sentido de la ley para convertir una atribución facultativa en un deber imperativo del juez no solo constituye un desafortunado esfuerzo lingüístico, sino también un desesperado intento por hacer valer a su favor su propia incuria. En suma, los 12 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA razonamientos expuestos evidencian que la pretensión del recurrente es infundada, ya que el no ejercicio de la atribución prevista en el inciso 2º del artículo 447 del C. de P. P no comprometió las garantías procesales de la acusada. Por el contrario, se trató de una postura legítima y sustentada en los medios de conocimiento ofrecidos por las partes. La Sala comparte este criterio interpretativo, con algunas precisiones adicionales. Es claro que la norma, al autorizar por vía de excepción la procedencia de pruebas de oficio en este momento procesal, las sujeta a dos condiciones, (i) que guarden relación con el proceso de individualización de la pena a imponer (pertinencia), y (ii) que el juez las considere necesarias para su tasación (trascendencia). Es lo que inequívocamente se deriva de la expresión «si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior», que utiliza el precepto. Luego, la posibilidad de ampliar oficiosamente la información a la que allí se alude, no se erige en un imperativo, como lo plantea el recurrente,

sino en una facultad, a la que el juzgador pude acudir discrecionalmente, cuando advierta que la información que tiene a su disposición no es suficiente para tasar la pena. El deber de probar aspectos distintos del autorizado en la norma, corresponde a las partes, pues las pruebas de oficio están prohibidas en la normatividad procesal que acoge el sistema acusatorio (artículo 361), razón por la cual cualquier pretensión de extensión por vía de interpretación de la excepción, no es posible, por ser sus contenidos de carácter restrictivo. De allí que no sea válido sostener que al juez 13 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA también le es exigible ordenar pruebas de oficio con el fin de probar subrogados o sustitutos penales. El recurrente, como atinadamente lo plantea el tribunal, pretende suplir la deficiencia demostrativa de la defensa trasladándole al juzgador un deber probatorio que no tiene, olvidando que en materia de nulidades rige el principio de protección de los actos procesales, de acuerdo con el cual, quien da lugar al motivo de anulación que se alega, no puede plantearlo en su propio beneficio. El demandante replica que la defensa de entonces no es la misma que ahora recurre en casación. Este argumento es inaceptable, porque el cambio de defensor no se erige en motivo de anulación del proceso para ajustar sus estadios a la nueva estrategia de quien asume la función defensiva. La Corte ha dicho, en múltiples oportunidades, que quien acepta ser defensor asume el proceso en el estado en que se

encuentra y que los actos hasta entonces cumplidos le son por tanto vinculantes. Dígase, finalmente, que la petición de nulidad por el motivo indicado resulta además intrascendente, porque la defensa, como lo destacan también los juzgadores de instancia, tiene la oportunidad de probar los supuestos fácticos del sustituto invocado en cualquier momento de la actuación procesal, ante el juez de primera instancia o el juez de ejecución de penas, situación que determina que la petición resulte ab initio impróspera, en virtud del principio de residualidad, que proscribe decretar nulidades cuando 14 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA existen otros medios procesales que permiten superar el vicio alegado. Las consideraciones precedentes, resultan suficientes para inadmitir el reparo. 2.2. Cargo primero subsidiario: plantea violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción en la apreciación de la prueba (artículo 181.3 de la Ley 906/04). En la demanda se indica que el yerro consistió en, (…) tasar una tarifa probatoria que no consagra la ley penal en Colombia, desconociendo el principio de libertad probatoria, en contra de caros derechos fundamentales de la acusada; sabiendo la segunda instancia que en la legislación penal nativa, no existe tarifa legal probatoria, únicamente tarifa legal probatoria negativa, como la prueba de referencia, o la del estatuto o Ley Estatutaria de Inteligencia, por ejemplo; con lo que indirectamente desquició la norma, al exigir una

prueba específica para probar el estado grave de enfermedad de la procesada, y la imposibilidad de que en prisión intramural pueda tener los cuidados que tendría estando en su domicilio, desconociendo los medios de convicción allegados, dándole una interpretación diferente a la que la norma se contrae, lo que fue apreciado por los juzgadores de primera y segunda instancia, y condujo a la indebida aplicación de los preceptos normativos del artículo 38, 68 C.P., y 314.4 C.P.P., en concordancia con el principio de libertad probatoria, el cual está consagrado expresamente en el artículo 373 y 382 de la Ley 906 de 2004. En concreto, afirma que los juzgadores establecieron una tarifa legal probatoria inexistente en la legislación penal colombiana, toda vez que, para negar a la procesada la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy 15 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA grave, argumentaron la ausencia de un concepto de médico legista u oficial. La Sala, al definir el error de derecho por falso juicio de convicción, al cual alude el demandante, ha explicado que se presenta cuando, existiendo tarifa legal, los juzgadores desconocen (i) las normas legales que preestablecen el valor de una determinada prueba, o (ii) determinan su eficacia demostrativa1. Se incurre en la primera hipótesis (errores de convicción por desconocimiento las normas legales que preestableces el valor de una prueba) cuando el juzgador, (i) no le reconoce a

la prueba el valor que la ley le asigna, o (ii) le otorga un valor que ésta le niega. También se incurre en esta modalidad de error cuando el juzgador considera que la prueba tiene tarifa legal, no teniéndola. Se incurre en la segunda hipótesis (errores de convicción por desconocimiento de las normas que predeterminan la eficacia probatoria del medio) cuando el juzgador, (i) declara probado un hecho con pruebas distintas de las exigidas por la normatividad legal para su acreditación, o (ii) exige para la acreditación del hecho una prueba específica que la normatividad no reclama. No se discute que el modelo de enjuiciamiento acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 acoge como 1 CSJ SP, 14 mar. 1996, proceso n.º 9373 16 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA sistema de valoración probatoria el de la sana crítica y como principio de acreditación de los hechos jurídicamente relevantes el de libertad, pero esto quiere decir, como pareciera plantearlo el recurrente, que no existan normas que tarifen en determinados casos el valor o la eficacia de la prueba. Es lo que ocurre, verbigracia, con el artículo 381, donde se establece que la sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en prueba de referencia, norma con la cual el legislador tarifó negativamente la eficacia probatoria de esta clase de prueba, al negarle aptitud demostrativa para fundar un fallo de condena.

En el caso que se estudia, el recurrente asegura que los juzgadores incurrieron en un falso juicio de convicción, al exigir una prueba específica para establecer el estado de enfermedad muy grave de la procesada, en alusión al concepto médico legista especializado que la normatividad exige, por cuanto dicha exigencia desconoce el principio de libertad probatoria. Esta comprensión es equivocada, porque, como ya se dijo, el principio de libertad probatoria no es absoluto, toda vez que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración, puede, por vía de excepción, exigir que un determinado hecho solo pueda probarse con un determinado medio (tarifa legal positiva), o negarle a una determinada prueba aptitud para su acreditación (tarifa legal negativa). 17 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA El artículo 68 de la Ley 599 de 2000, norma cuyo contenido origina el debate planteado por el casacionista, dispone en lo pertinente: Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico

legista especializado. Subraya fuera de texto. A su vez, el artículo 314.4 de la Ley 906/04, también mencionado en la censura, establece: Sustitución de la detención preventiva. Subrogado L. 1142/07, art. 27. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales2. 2 La Corte Constitucional en sentencia C-163/19, «encontró que la expresión acusada podía ser interpretada, como lo aducía el demandante, en el sentido de que excluía la posibilidad de recurrir también a conceptos técnicos provenientes de peritos particulares, entendido incompatible con la Constitución, en la medida en que desconocía el debido proceso probatorio. Observó, sin embargo, que los apartados impugnados eran susceptibles, de una interpretación acorde con el citado mandato constitucional, según el cual, si bien debe allegarse dictamen de médicos oficiales, también pueden presentarse peritajes de médicos privados. Bajo este entendido, la Sala estimó que se garantizaba el derecho de las partes a las garantías mínimas probatorias y, por consiguiente, los derechos al debido proceso, a la defensa y el acceso a la justicia. En consecuencia, dispuso declarar la exequibilidad condicionada del precepto impugnado, en el sentido antes indicado «. Subraya fuera de texto.

18 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736

OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, clínica u hospital. Subraya fuera de texto. De los contenidos de estas disposiciones surge evidente que ambos consagran una tarifa legal positiva, al exigir para la determinación de la enfermedad grave la existencia de por lo menos un concepto de un médico legista, sin perjuicio, desde luego, como ya lo ha señalado la Corte Constitucional y esta Corporación, que las partes puedan aportar peritajes de médicos privados. Pero en todos los casos, inevitablemente, será necesario consultar un médico legista para la adopción de la decisión sobre la procedencia del sustituto, dado que, sin esa prueba, por voluntad del legislador, no es posible declarar acreditado el hecho de la enfermedad grave o muy grave, incompatible con la vida en reclusión3. (Cfr. CSJ AP4702-2019, 30 oct. 2019, rad. 55064; CSJ AP2545-2020, 30 sep. 2020, rad. 55575; CSJ AP2020, 22 abr. 2020, rad. 54384; CSJ AP1482-2020, 8 jul. 2020, rad. 57189; CSJ AP3147-2020, 18 nov. 2020, rad. 55724; CSJ SP3517-2020, 16 sep. 2020, rad. 56442). La Sala de Casación Penal también ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto: “Este último argumento del tribunal, lejos de oponerse a la sentencia de la Corte Constitucional C-163 de 10 de abril de 2019, mediante la cual se declaró la

exequibilidad condicionada de la expresión «previo dictamen de médicos oficiales» del artículo 314-4 de la Ley 906 de 2004, lo consulta, porque la interpretación que se acogió es que «[…] si bien debe allegarse dictamen de médicos oficiales, también pueden presentarse peritajes de médicos privados. Bajo este entendido, la Sala estima que se garantiza el derecho de las partes a las garantías mínimas probatorias y, por consiguiente, los derechos al debido proceso, a la defensa y al acción (sic) a la justicia». Esto significa que para acceder al sustituto reclamado sigue siendo necesario el dictamen de médicos oficiales, como lo expuso el Tribunal, solo que ahora no es el único elemento de juicio que puede ser considerado por el juez para fundamentar su decisión, en cuanto se permite que los interesados aporten pericias de médicos particulares que aludan a los temas a que se refiere el precepto”. (CSJ AP 2545-2020, 30 sep. 2020, rad. 55579. 3 CSJ AP 4702-2019, 30 oct. 2019, rad. 55064. 19 CUI 05001600000020210020801 Casación n.º 60736 OLGA PATRICIA BEDOYA BEDOYA En las anotadas condiciones, la conclusión a la que se llega frente al caso concreto, es que el error de derecho por falso juicio de convicción, que el demandante alega al amparo del principio de libertad probatoria, no se presentó, porque que el dictamen o concepto de médico legista especializado, que los juzgadores echaron de menos en la sentencia impugnada, constituye requisito necesario para la

demostración de supuesto fáctico de la norma que consagra el sustituto. El recurrente, aunque reconoce que el concepto de un médico legista especializado no fue aportado, insiste en que con