CSJ - AP1992-2024(65858)

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente AP1992-2024 Recurso de queja No. 65858 Acta No. 076 Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de queja formulado por el procesado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, contra la providencia AEP003-2024 del 18 de enero de 2024 mediante la cual, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación negó el recurso de apelación propuesto frente al auto AEP093-2023 del 19 de julio de 2023 que resolvió las postulaciones probatorias dentro del proceso penal que se sigue en su contra por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho impropio. 1 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA HECHOS Según se describió en el escrito de acusación, CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA se desempeñaba como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en ejercicio del cargo, favoreció a la abogada Kelly Andrea Eslava Montes, con quien tenía una estrecha relación de amistad, y sus allegados, en la resolución de los siguientes asuntos:

1. Caso MACROMED, Rad. 250002336000201400823.

El 16 de junio de 2014, la abogada Kelly Andrea Eslava Montes radicó en representación de MACROMED S.A., Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca COMFACUNDI

y Caja de Compensación Familiar del Huila COMFAMILIAR, integrantes de la Unión Temporal MEDISAN, demanda de medio de control de controversias contractuales contra el Ministerio de Defensa, el Hospital Militar Central y otros, la cual fue repartida al despacho del magistrado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, quien mediante auto del 7 de julio del mismo año la admitió, sin que se hubiese declarado impedido pese a la relación de amistad con la apoderada demandante. En sentencia del 17 de febrero de 2016, accedió a las pretensiones de la demandante y, en consecuencia, condenó al Hospital Militar Central al pago de sumas de dineros que 2 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA superan los veinticinco mil millones de pesos ($25.000’000.000). La Fiscalía asegura que cuenta con elementos probatorios que dan cuenta que hacia junio de 2014, se pactó entre el ex magistrado y la mencionada apoderada la entrega de una remuneración ilícita correspondiente al 25% de la cuota litis del asunto, a cambio de acceder a las pretensiones de la demanda.

1. Caso PROTAG Rad. 250002336000201502358.

Por solicitud de CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, Kelly Andrea Eslava Montes prestó colaboración al abogado Edgar Hernando Gaitán Garzón con el fin de elaborar múltiples demandas que debían radicar empleados de la empresa PROTAG en contra de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que algunas de ellas fueran

repartidas a su despacho y después ordenar su acumulación, como en efecto lo hizo. Es así como, mediante auto del 28 de octubre de 2015, admitió la demanda formulada por el señor Gerardo Gastón Castillo y otros, como empleados de la empresa PROTAG, en contra de la Superintendencia de Sociedades, a la que fueron acumuladas otras demandas, como la instaurada por el abogado Edgar Hernando Gaitán Garzón. 3 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA El magistrado ponente solicitó a su amiga que recibiera de manos del mencionado abogado, unos bienes para dar trámite al proceso a fin de favorecer sus intereses. En sentencia del 4 de julio de 2018, la sala presidida por el ex magistrado acogió las pretensiones de la parte demandante y condenó a la Superintendencia de Sociedades al pago, por un lado, de quinientos seis millones ciento sesenta mil ochenta y seis pesos ($506’160.186) a favor de Gerardo Gastón Castillo y, de otro, la suma de veintinueve mil ochocientos noventa millones diecinueve pesos ($29.890’638.519) a favor de PROTAG. A cambio del acuerdo corrupto, Kelly Andrea Eslava Montes recibió un automóvil y un inmueble. iii) Caso ICEIN 250002326000200401631 El 11 de enero de 2004, la empresa de Ingenieros Constructores e Interventores ICEIN promovió acción contractual en contra del Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A, la que

fue asignada al despacho del ex magistrado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, quien recibió propuesta por intermedio de Kelly Andrea Eslava Montes, para que favoreciera los intereses de la parte demandante a cambio de promesa remuneratoria, ofrecimiento que fue aceptado por el procesado. 4 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 9 de febrero de 2020 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía imputó a CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho impropio, por hechos cometidos en su condición de Magistrado del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En los mismos términos, en sesiones del 26 de mayo, 19 de agosto de 2021 y 31 de marzo de 2022, la Fiscalía acusó a VARGAS BAUTISTA ante la Sala de Primera Instancia de esta Corporación.

3. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 11 de agosto, 9 y 16 de noviembre de 2022. 3.1. En esta última, para lo que interesa al presente asunto, la Sala de Primera Instancia decretó como pruebas de la Fiscalía las relacionadas en los numerales 2.1.1.24 Y 2.1.1.25, correspondientes a dos documentos en formato JGP WhatsApp de Alex Neira y un documento en formato PDF y veintisiete documentos en formato JGP WhatsApp de Bernardo

Pacheco. Se trata de conversaciones de WhatsApp sostenidas por

Kelly Andrea Eslava Montes con Alex Neira y Bernardo Pacheco, con las que el delegado fiscal pretende demostrar el acuerdo criminal entre la mencionada ciudadana con el 5 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA procesado para desviar el caso denominado Macromed a su favor como demandante. 3.2. Inconforme con lo anterior, el procesado en ejercicio de su derecho a la defensa material, impugnó dicha decisión. Como sustento, señaló que la Fiscalía “falta a la verdad” con dichas solicitudes, dado que en la formulación de acusación no se mencionó ningún acuerdo criminal, ni la participación de Bernardo Pacheco en los hechos. En consecuencia, las documentales ofrecidas no tienen relación ni se corresponden con los hechos jurídicamente relevantes. Las demás partes e intervinientes no se refirieron a la decisión en cuestión. 3.3. En auto del 18 de enero de 2024, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió no reponer la decisión recurrida, al advertir que en la providencia cuestionada explicó que las mencionadas pruebas se fundamentan en una pertinencia indirecta, por lo que era dable que la Fiscalía las solicitara con el fin de acreditar hechos indicadores, los cuales no deben estar inmersos dentro del facto de la acusación. En tal sentido recordó que la Fiscalía adujo que los chats contenidos en las pruebas documentales 2.1.1.24 y 2.1.1.25 indicarían “que la señora ESLAVA MONTES solicitó dádivas a nombre del procesado, siendo esto a todas luces pertinente.”

6 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Acto seguido denegó el recurso de apelación interpuesto por el procesado en forma subsidiaria, toda vez que el reproche está dirigido a cuestionar la admisibilidad de dichas pruebas y no su exclusión o rechazo. Aclaró que aunque CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA señaló al final de su recurso que el decreto de ambas pruebas “le causa un perjuicio, pues se desconocería el debido proceso al no ajustarse la decisión al tema de prueba”, lo que realmente pretende es cuestionar su pertinencia, pretensión que no se compadece con el estado actual de la jurisprudencia, la cual postula que contra el auto que admite pruebas solo es posible interponer el recurso de reposición, siempre y cuando no se decida sobre su exclusión o rechazo. Agregó que la apelación también se habilita cuando la prueba sea admitida, pero la parte interesada considere que se provocó un perjuicio injustificado, lo que hace referencia a que la parte que solicitó la prueba haya visto condicionado o limitado su decreto, situación que tampoco se presenta en el asunto objeto de análisis.

4. En desacuerdo, el procesado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA interpuso el recurso de queja.

5. La Secretaría de la Sala de Casación Penal, una vez recibidas las copias remitidas por la Sala de Primera Instancia, corrió el traslado previsto en el artículo 179D de la Ley 906 de 2004. Dentro del término concedido, el interesado sustentó el recurso de queja en los siguientes

términos: 7 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Partió por señalar que la admisión de los chats sí le ocasiona un perjuicio, en tanto no guardan relación con el tema de prueba, lo que desconoce su derecho fundamental al debido proceso. A su parecer, le era exigible a la Fiscalía argumentar la relación directa o indirecta de las conversaciones de WhatsApp con los hechos de la acusación, aspecto que terminó siendo asumido por la Sala de Primera Instancia al concluir que se trata de una prueba indirecta. Recordó que en su argumentación, el delegado fiscal únicamente expuso que las conversaciones revelaban un “acuerdo criminal que ESLAVA MONTES y VARGAS BAUTISTA fraguaron para desviar el caso MACROMED a favor de los demandantes”, argumentación que en su parecer es insuficiente y por ende le ocasiona un perjuicio irremediable, pues los hechos jurídicamente relevantes en el caso MACROMED se circunscriben a los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, al haber presentado la ponencia sin declararse impedido pese a la amistad íntima con una de las partes y cohecho al recibir promesa remuneratoria para fallar a favor de Kelly Andrea Eslava, apoderada judicial de la parte demandante. Agregó que si los chats corresponden a conversaciones sostenidas entre la mencionada abogada y Bernardo Pacheco y Alex Neira, quienes no aparecen referenciados en el escrito de acusación, es evidente la vulneración de su derecho al debido proceso como quiera que la Fiscalía no refirió una pertinencia directa ni indirecta con la acusación fáctica, más

8 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA allá de señalar que dichos documentos tienen capacidad suasoria para demostrar unos hechos indicadores que no hacen parte de los hechos jurídicamente relevantes.

6. Dentro del referido traslado, el defensor allegó un memorial en el que ratificó el recurso de queja interpuesto por su representado. A su parecer, una interpretación estrictamente constitucional del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, lleva a concluir que el recurso de apelación procede contra la sentencia y todos los autos interlocutorios dictados en la actuación penal, de manera que, negarse a conceder la alzada contra la decisión cuestionada por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, desconoce el principio de legalidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó el artículo 235 de la Constitución Nacional, atribuyó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Juzgamiento de la misma Corporación.

En consecuencia, al fungir como superior funcional de esa Colegiatura, es competente para resolver el recurso de queja cuando la primera instancia niega la apelación, tal como sucedió en este evento. 9 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

2. Teniendo en cuenta que el recurso de queja fue interpuesto y sustentado en debida forma, corresponde a la

Corte establecer si la apelación presentada por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA contra la decisión que admitió en favor de la Fiscalía las conversaciones de WhatsApp sostenidas por Kelly Andrea Eslava Montes con Alex Neira y Bernardo Pacheco, fue denegada correctamente o si, por el contrario, debe concederse.

3. El recurso de queja está concebido para garantizar el acceso a la segunda instancia cuando el juez de primer grado niega el otorgamiento del recurso de apelación. Se busca con este mecanismo que el superior revise la decisión de la primera instancia y determine si la declaración de improcedencia se ajusta al ordenamiento jurídico.

4. En este asunto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte consideró que no era procedente el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra el auto AEP093-2023, porque según el criterio jurisprudencial vigente, la alzada no procede contra la providencia que admita la práctica de una prueba.

5. Al respecto, el artículo 179B de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de queja procede «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación» y conforme lo prevé el artículo 179D «dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (…) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará».

10 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA En consecuencia, para que el recurso sea viable se requiere que (i) la decisión sea susceptible de impugnación,

(ii) el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, (iii) al recurrente le asista interés y (iv) la inconformidad esté sustentada.

6. Frente a la decisión que resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes, la Ley 906 de 2004 diferencia entre el auto que accede a su práctica y aquel que la niega, por tanto, contra el primero solamente procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 176. Además, contra el que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el de reposición y/o el de apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo 359, en concordancia con el numeral 4º del artículo 177 ibídem.1

Ese fue el criterio acogido por esta Corte en la decisión AP4812-2016, a partir de la que se modificó la línea jurisprudencial conforme a la cual el recurso de apelación resultaba procedente para cuestionar tanto las providencias que niegan las solicitudes de prueba como aquellas que acceden a su decreto. Precisó en aquella oportunidad que contra “el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación”. Asimismo, en la decisión CSJ AP4640-2022 la Corte moduló “aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica 1 AP5468-2021 del 17 de noviembre de 2021, Rad. 60130.

11 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica” y precisó que: (…) si bien la Corte ha considerado que contra la decisión que admite el decreto de la prueba, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de autorización legal para refutarla, postura que se ha mantenido de forma pacífica2; esta regla debe ser entendida frente aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización. En tal evento se carecería de interés jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión. Otra situación ocurre en los supuestos en que pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima injustificado en su práctica. En tal evento surge el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio, en correspondencia con los postulados principialísticos del procedimiento adversarial, que propenden por la realización material de los derechos y la primacía del derecho sustancial. Además, cuando una prueba se decreta, las reglas también han sido morigeradas por la Sala de Casación Penal de acuerdo con la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial, para dar cabida a la doble instancia si se debate una violación de garantías

fundamentales (exclusión) o si se cuestiona lo relacionado a su descubrimiento (rechazo). Al respecto, en proveído CSJ, AP1392-2021, 21 abr. 2021, Rad. 57164, indicó lo siguiente: […] Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso 2 CSJ AP 3805-2015, 8 jul. 2015, Rad 46262, CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, Rad 47469, CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516. 12 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948-2018, rad. 51882; CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras)3. De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración

de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido. Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento. (CSJ AP-948-2018, rad. 51882). 3 Es decir, providencias que resuelven sobre la exclusión por prueba ilícita y el rechazo por indebido

descubrimiento, sin importar el sentido de estas. 13 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

7. Lo expuesto en precedencia permite concluir a la Corte que, en el presente asunto, no se cumple ninguno de los presupuestos antes mencionados para la procedencia de la doble instancia en el decreto probatorio ordenado por la

Sala de Primera Instancia. En efecto, la admisión de las pruebas documentales relacionadas en los numerales 2.1.1.24 y 2.1.1.25, correspondientes a conversaciones de WhatsApp sostenidas por Kelly Andrea Eslava Montes con Alex Neira y Bernardo Pacheco (quienes insiste el procesado no fueron señalados en el escrito de acusación), lo fue bajo el supuesto de que las mismas tienen una pertinencia indirecta, pues allí interviene la mencionada ciudadana, quien, según el fiscal, fungió como intermediaria del acusado para pactar y cobrar las dádivas. Es decir que, como con acierto lo concluyó la Sala de Primera Instancia, su decreto en tales condiciones no comportó un juicio asociado al descubrimiento probatorio y/o vulneración de garantías fundamentales, sino a la satisfacción de la condición de pertinencia. En este punto, es preciso explicar al recurrente que, el que la Sala de Primera Instancia hubiese considerado que los medios de prueba cuestionados satisfacen la condición de pertinencia, no es una circunstancia que per se vulnere sus derechos fundamentales ni le ocasione un perjuicio, máxime cuando cuenta con la posibilidad de controvertirlas a partir

del ejercicio de confrontación correspondiente. 14 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA A su vez, tampoco se encuentra dentro de “aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica” (CSJ AP4640-2022) como lo exige la jurisprudencia de la Sala para predicar que el aquí recurrente le asista interés en su impugnación. Además, es claro que no se trata de un tema de exclusión probatoria. Por ende, razón le asistió a la Sala de Primera Instancia en negar el recurso de alzada y, por lo tanto, se declarará correctamente denegado el recurso. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE DECLARAR CORRECTAMENTE DENEGADO el recurso de apelación interpuesto por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, en contra del auto del 18 de enero de 2024 proferido por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Contra esta decisión no proceden recursos. 15 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

COMISIÓN DE SERVICIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

16 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

COMISIÓN DE SERVICIOS

CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17