CSJ - AP1999-2024(61245)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1999 - 2024 Radicación N° 61245 Aprobado según acta N° 076 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la insistencia formulada por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, con el fin de casar oficiosa y parcialmente la sentencia de 2 de diciembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la proferida el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, que condenó a Misael Torres Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ Bohórquez en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La situación fáctica fue sintetizada por la Sala en el auto del 6 de septiembre de 2023, así1:

1. MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ, en la calidad de rector de la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, tramitó y celebró los contratos de compraventa 044, 045, 046 y 070 de 2012 con Andrea Aliced Ardila Quintero, que tuvieron estos objetos y valores: - Contrato 044 del 23 de julio de 2012, «compra de papelería, obras literarias, elementos pedagógicos» por $11.000.000.oo. - Contrato 045 del 23 de julio de 2012, «adquisición de

equipo de sonido con amplificadores, plantas y accesorios» por $11.000.000.oo. - Contrato 046 del 23 de julio de 2012, «adquisición de equipos de cómputo-portátiles» por $10.640.000.oo. Y, - 1 Fl. 2. 2 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ Contrato 070 del 20 de septiembre de 2012, «adquisición de llantas, neumáticos y protectores» por $7.260.000.oo.

2. Esos actos contractuales, según la acusación y la sentencia, incumplieron los siguientes requisitos legales

esenciales:

1. CONTRATOS DE COMPRA No. 044, 045 Y 046 DEL

2012.

FASE PRECONTRACTUAL: ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD - Observaciones: 1. Adolecen de los elementos contenidos en los numerales 7 y 8 [art. 2.1.1] del Decreto 734 de 2012.

2. No se encontró sustento documental que permita inferir que el rector MISAEL TORRES contaba con la reglamentación emitida por el Consejo Directivo del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento para surtir la contratación que no superara los 20 SMLMV. INVITACIÓN PÚBLICA:

1. Padecen de las exigencias regladas en el art. 3.5.3 de la L734/2012 en sus numerales 5 a 7. 2. No se establece en los tres contratos el cuadro de necesidades a suplir y/o elementos adquirir, ni valores

promedio ni totales, determinados en el estudio de mercado. OFERTAS RADICADAS - 1. No se observa radicación de cartas de presentación de las propuestas, ni propuestas económicas alguna (requisitos habilitantes). 2. Se anexan al proceso, documentos personales de la señora ANDREA ALICED ARDILA QUINTERO sin recibido alguno, adoleciendo del certificado de antecedentes judiciales. ACTA DE CIERRE: No existe: ACTA DE EVALUACIÓN: No existe. Aun cuando se evidencia que se elaboran y signaron los Contratos de Compraventa antes enunciados, se precisa lo siguiente: 1. Se observan la violación y vulneración de los principios generales de la contratación pública; RESPECTO A LA FALTA DE PUBLICIDAD DEL PROCESO: No se publicó en el SECOP ninguna de las etapas, actos o situaciones administrativas surtidas en el proceso contractual por modalidad de mínima cuantía que dio origen al Contrato de Compraventa No. 044 del 23 de julio 2012, tal como lo prevé los arts. 19 de la Ley 1510 de 2007, 17 del Decreto 4791 de 2008, 94 de la Ley 1474 de 2011 y 2.2.5 del

Decreto 734 de 2012. 2. RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS TENIDOS

COMO PROPUESTAS - OFERTAS. Registro Único Tributario (RUT). Verificado el RUT de la señora ARDILA QUINTERO, se visualiza que la actividad económica comercial registrada no está relacionada con el objeto contractual. Con referencia al Certificado de Matricula Mercantil, se logra determinar que una vez analizado el objeto social y/o actividad económica registrada por la señora ANDREA ARDILA

ante Cámara de Comercio, adolecía de capacidad y competencia jurídica y legal, por adolecer de la actividad prevista en su objeto, en 3 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ virtud del principio de especialidad consagrado en la legislación mercantil (art. 99 C.Co.). En suma, para la celebración de los contratos estatales es necesaria no solo la existencia de los sujetos o partes, particular y entidad pública, sino que éstas tengan capacidad de ejercicio, que sean aptas para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones. Art. 5 No. 1 Ley 1150 de 2007. 3. Los documentos de la señora ANDREA ARDILA QUINTERO, no cumplía con la evaluación de reconocida calidad y experiencia, que le permitiera ser idónea para la ejecución del contrato. Por ende, se logra determinar que la misma adolecía de capacidad jurídica para contratar. En tal sentido, estas ofertas debieron haberse rechazado y consecuentemente, haberse declarado desierta, pues no se cumplía con los principales requisitos habilitantes de ninguno de los contratos.

4. Se incurrió en las causales del art. 26 de la L 80/93, por incumplir las obligaciones atribuidas a los servidores públicos.

2. CONTRATO DE COMPRAVENTA No. 070 DEL 20

DE SEPTIEMBRE DE 2012 - MODALIDAD MÍNIMA

CUANTÍA.

FASE PRECONTRACTUAL: ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD -: 1. Las cotizaciones que sirvieron de fundamento

para el estudio de mercado, tiene la misma particularidad, lo que lleva a inducir que fueron elaboradas por la misma persona interesada en las resultas del contrato. 2. Adolece de los elementos contenidos en los numerales 7 y 8 del Decreto 734 de 2012. 3. En la Inspección realizada a la carpeta contractual, no se encontró sustento documental que permita inferir que el rector MISAEL TORRES contaba con la reglamentación emitida por el Consejo Directivo del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento para surtir la contratación que no superara los 20 SMLMV. OFERTA RADICADA: Observaciones: 1. La propuesta de ANDREA ARDILA no cuenta con lugar, fecha y hora de recibido, lo que lleva a inferir que la documentación fue recibida por fuera del término señalando o en lugar diferente al recinto de la IE. ACTA DE EVALUACIÓN: Según el cronograma de la Invitación pública, la actividad de evaluación de las ofertas y/o propuestas radicadas se debía haber hecho el 19 de septiembre de 2012; sin embargo, ésta fue rubricada el 18 de ese mes y año. El Rector de la IE LGGS como único miembro del Comité de Evaluación de la Entidad, concluye que, verificados los requisitos habilitantes de la única propuesta presentada, se le debe adjudicar el Contrato a la señora ANDREA ALICED ARDILA QUINTERO, tal como quedó establecido en la Resolución No. 101 del 20 de septiembre de 2012 por medio del cual se le aceptó la oferta. Observaciones: Analizados los documentos que hacen parte integral de la Oferta radicada por la señora ANDREA ALICED

ARDILA QUINTERO, se puede constatar: Respeto al Registro Único Tributario (RUT), la actividad económica comercial registrada no cumplía con la evaluación de reconocida calidad y experiencia, que le permitiera ser idónea para la ejecución del contrato. Por ende, se logra determinar que no contaba con la actividad a contratar en el RUT, sin embargo, en la evaluación, se califica como si cumpliera, 4 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ con este ítem. En tal sentido, esta oferta debió haberse declarado desierta por la causal de recha

2. Por los anteriores hechos, el 7 de diciembre de 2017, el Juez Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía dictó sentencia en la que condenó a MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ, como autor del delito de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales2, a las penas principales de 32 meses de prisión, multa de 33.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

3. Apelada esa providencia por la defensa de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ, la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio la confirmó, mediante fallo del 2 de diciembre de 20213.

4. Contra la anterior determinación, el abogado de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue inadmitida por la Sala de Casación Penal de la Corte, mediante auto

del 6 de septiembre de 2023, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, debido a sus insalvables falencias de argumentación en el ámbito del recurso extraordinario. De igual modo, como, en principio, esta Corporación no observó que con ocasión del trámite procesal o del fallo 2 C. 2, fs. 19 - 28. 3 C. 3 Tribunal, fs. 14-26. 5 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ impugnado se hubiese producido alguna vulneración a derechos fundamentales de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ, consideró innecesario habilitar el ejercicio de su facultad legal oficiosa para asegurar la protección de garantías constitucionales.

5. El 28 de septiembre de 2023, esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que no admitió la demanda de casación, la defensora del procesado radicó memorial en virtud del cual solicitó al Ministerio Público insistir en la relevancia del estudio, por vía de casación contra el fallo de segunda instancia, al evidenciar la vulneración del derecho al debido proceso porque la segunda instancia “no realizó estudio detallado y de manera suficiente de los argumentos de la apelación de la posible vulneración de Garantías y derechos fundamentales del procesado”.

6. El 12 de octubre de 20234, se remitió la actuación a la Procuraduría General de la Nación; y el 31 de octubre

siguiente5, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal encontró razonable la petición de la defensa; y, en consecuencia, presentó escrito de insistencia ante la Secretaría de esta Sala, con el fin que se case en forma oficiosa y parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal. 4 Cuaderno de la Corte, fl. 46. 5 Cuaderno de la Corte, fs. 49 - 52. 6 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ El Procurador Delegado expresó que, si bien, la demanda presentada a nombre de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ adolece de varios defectos, lo cierto es que, plantea un argumento propio e invoca casación oficiosa y parcial.

SÍNTESIS DEL CARGO Y LAS RAZONES DE SU

INADMISIÓN

1. La defensa de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ afirmó que la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio no realizó un estudio adecuado de los argumentos de la apelación, que imponían verificar si el abogado que en la imputación asistió al procesado fue idóneo, ya que, en su criterio, no lo asesoró ni promovió una discusión sobre una supuesta atipicidad subjetiva, lo que condujo a una aceptación de cargos que vulneró sus garantías fundamentales.

2. Con auto de 6 de septiembre de 2023 (AP2727-2023), la Corte inadmitió la censura, debido a que el recurrente postuló la causal segunda de casación o vulneración al

debido proceso; sin embargo, también invocó la causal primera por violación directa de la ley sustancial; en ese orden, se estableció lo desacertado del reproche, pues resulta incoherente y desatiende el principio de autonomía de los cargos al mezclar bajo un mismo rotulo errores de procedimiento y juicio. 7 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01

MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ

3. Además, la Sala observó que el Tribunal no omitió pronunciarse sobre la supuesta falta de defensa técnica en la audiencia de imputación;sino que ese problema jurídico no le fue planteado en el recurso de apelación incoado contra el fallo de primer grado.

Y que el cuestionamiento planteado en la demanda de casación constituye sólo el criterio personal de la actuación que supuestamente debió adelantar el profesional que asistió a la formulación de imputación, por lo que el cargo fue inadmitido.

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con la Ley 906 de 2004, la insistencia es un mecanismo que busca la revisión de los motivos expuestos en el auto que no admitió la demanda de casación, para que ésta, en todo o en parte, sea objeto de un pronunciamiento de fondo.

Puede ser interpuesta por el delegado del Ministerio Público, o bien por un magistrado que no intervino en el debate. Su promotor tiene la carga de exponer con claridad las razones por las cuales considera que la Sala incurrió en error con tal negativa, bien porque en todos o en alguno de los cargos postulados estaban satisfechas las exigencias de argumentación lógica para su admisibilidad;

o, porque atendiendo los fines del recurso, índole de la controversia planteada y posición del impugnante dentro 8 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ del proceso, era perentorio superar los defectos y emitir una sentencia de fondo. Esta exigencia obedece a la especial y rigurosa naturaleza del recurso extraordinario de casación, caracterizado por ser un juicio lógico y jurídico respecto de la constitucionalidad, legalidad y acierto del fallo de segundo grado, orientado a obtener la efectividad del derecho material, la reparación de los agravios inferidos a las garantías de las partes o intervinientes y la unificación de la jurisprudencia; objetivos que únicamente pueden lograrse a través de una motivación debidamente razonada.

2. En el asunto que se examina, ningún reparo surge, en cuanto a la legitimidad e interés de la nueva apoderada de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ para radicar solicitud de insistencia, en término oportuno, ante el Ministerio Público, para que examinara si era viable sugerir a la Sala la reconsideración de su decisión de inadmitir la demanda de casación.

3. Tampoco, respecto al ejercicio de la función potestativa que le asiste al Procurador Primero Delegado para la Casación Penal cuando, claro es que dentro de los 15 días siguientes al recibo del memorial a través del cual la defensora acudió al mecanismo de insistencia, optó por presentar el asunto ante esta Corporación, para que en forma oficiosa y parcialmente se case la sentencia demandada, ello, al amparo del “inciso 3° del artículo 184

9 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ de la Ley 906 de 2004”; y se emita un pronunciamiento de fondo, pero con un argumento distinto.

4. La Sala explicó en el auto inadmisorio de la demanda, que el abogado defensor que la promovió se apartó ostensiblemente de la carga argumentativa y demostrativa que debe darse a la operación dialéctica del juzgador de segundo grado, en la medida en que procura derruir la legitimidad de la totalidad de la actuación con la crítica subjetiva a la intervención que esperaba del profesional que asistió al procesado en la imputación, deprecando la nulidad de lo actuado desde ese momento, sin embargo, verificado el asunto no se observó irregularidad alguna que permita la intervención de la Corte, por lo que la providencia que no admitió la casación se encuentra ajustada a derecho y tampoco fue discutida respecto de su motivación y contenido.

Necesario es tener en cuenta que la insistencia no ha sido concebida como recurso de último momento, ni una oportunidad para corregir la demanda por los eventuales errores que ésta presente, ni para ampliar los argumentos allí expuestos. En varias ocasiones, la Sala ha reiterado que sus finalidades no son otras que las de brindar la posibilidad al demandante de poner en evidencia los posibles desaciertos que pudo haber cometido la Corte al inadmitir el libelo, requisitos que no se acreditan en esta oportunidad, por lo que esa decisión debe mantenerse. 10 Segunda instancia Rad. 61245

CUI 94001-6000-668-2016-00033-01

MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ

5. Es así que el señor Procurador Delegado no hace mención alguna, para sostener que la Sala se equivocó en el auto inadmisorio de la demanda al abordar el único cargo planteado o, que no fue desarrollado en debida forma, sino que encamina su argumentación a establecer un tema novedoso, en el que sugiere que la irregularidad que observa es suficiente para el estudio de fondo por parte de la

Corporación. Es manifiesto que dicho funcionario, no acompañando las pretensiones del abogado demandante, plantea la procedencia del recurso extraordinario de forma oficiosa y parcialmente, procura se aplique su entendimiento sobre un lineamiento jurisprudencial que haría procedente a favor del procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque se trata de un allanamiento a cargos y no operaría la restricción del artículo 68 A del código penal por haber sido condenado TORRES BOHÓRQUEZ por delitos contra la administración pública ejecutados en el año 2012, acudiendo para ello a proveídos de la Sala (C.S.J. AP878 de 2014 Rad 36.633 y, AP 3978 de 2017, Rad 49835) que abordaron asuntos en similares circunstancias, pero dando una interpretación distinta a la que pacíficamente se ha esbozado por la Corporación. El Procurador acudió a los pronunciamientos ya citados, atendiendo apartes del primero de ellos para soportar su respetado criterio ante el problema jurídico que 11 Segunda instancia Rad. 61245

CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ ahora pretende que se aborde, sin advertir que, en el segundo, la Sala aclaró el real entendimiento que se debe dar al artículo 68 A del código penal vigente para la época de los hechos6, lineamientos acogidos por el Tribunal al resolver la alzada, lo que torna improcedente e innecesario acceder a lo deprecado, ya que no se advierte en las decisiones de primera y segunda instancia, un yerro en la definición de la procedencia o no de los subrogados penales que haga indiscutible la intervención oficiosa de la Sala para hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ. La exclusión de subrogados para condenados por delitos contra la administración pública se encontraba vigente para el momento de los hechos por los que se condenó al procesado conforme a lo consignado en el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011; como la redacción normativa generó diferentes interpretaciones, esta Sala en proveído AP878-2014, Radicado 39633, explicó que el inciso final de la disposición permite que operen los descuentos punitivos, pero no “que el sólo allanamiento a cargos o el preacuerdo habilite la concesión de beneficios y subrogados penales, pues 6 C.S.J AP-3978 de 2017 Rad: 49835: “Es más, el casacionista asegura que en el proveído de esta Corporación se acogió su visión del asunto, en el sentido que la prohibición del aludido subrogado para los condenados por delitos contra la

administración pública, no opera respecto de quienes hayan suscrito preacuerdos, cuando, precisamente, fue lo contrario, esto es, se aclaró que i) la mentada norma no suprimió todos los condicionamientos establecidos en la ley para acceder a la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, para las personas sometidas a la terminación anticipada del proceso y que, lo que hizo esa disposición es habilitar la posibilidad de descuentos punitivos en favor de ellas”. . 12 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ no fueron suprimidas las exigencias que para el reconocimiento de tales beneficios consagra el legislador.” Postura reiterada en decisión AP-3978 de 2017, Radicado 49835 que, con aserto, el Tribunal acogió para mantener la negativa en favor de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ de la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque, aunque fue condenado por allanamiento a cargos, se trata del delito contra la administración pública de contrato sin el lleno de requisitos legales. Es así que el tema, fue resuelto por el Tribunal al desatar la alzada contra la sentencia de primer grado, sin que se esbozara cuestionamiento alguno en el recurso extraordinario, por lo que no hay lugar a acceder a la petición del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal en el sentido de variar la decisión de inadmitir la demanda, ya que no existe controversia al proveído de la Sala del 6 de septiembre de 2023 y, su planteamiento fue adecuadamente

resuelto por el ad quem.

6. Entonces, pese a los esfuerzos realizados para denotar que le asiste la razón, el escrito presentado por el Procurador Delegado no trasciende la sola manifestación de insistencia en que la Corte admita la demanda, pues no patentiza que en verdad la Sala se hubiere equivocado al disponer su inadmisión.

13 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ACCEDER a la solicitud de insistencia elevada por el representante del Ministerio Público, de acuerdo con las razones aquí puntualizadas. Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase

PRESIDENTE

14 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ Comisión de servicios

GERSON CHAVERRA CASTRO

15 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01

MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ

16 Segunda instancia Rad. 61245 CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ Comisión de servicios

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17