CSJ - AP200-2015(35423)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP200-2015 Radicación N 35423 (Aprobado en Acta N” 11) Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas en nombre del Capitáne ROBINSON JHON EDGAR LOZANO GARNICA, Sargento Viceprimero SERGIO

EZEQUIEL ROJAS OCHOA, Sargento Primero ISMAEL ENRIQUE

ROMERO MARTÍNEZ, y los Soldados Profesionales ROMÁN ALBEIRO

GUTIÉRREZ JARAMILLO, CARLOS ALBERTO VILLA CAÑÓN,

GILDARDO ANTONIO MONTOYA LÓPEZ, JOAQUÍN FERNEY

HIDALGO HIGUITA, JUAN JAVIER GALLEGO VARELAS, DAIRO DE

JESÚS HENAO POSSO, ALBERTO ELIAS PÉREZ ARANGO, HUGO

ALBERTO ZULUAICA GAVIRIA, SERGIO ALONZO PÉREZ RESTREPO, JOSÉ EVARISTO MOSQUERA DELGADO y JOSÉ HERIBERTO HERNÁNDEZ PARRA, contra el fallo del Tribunal >Super ior del ACasación N” 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), que confirmó el emitido en el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de esa ciudad, por

medio del cual fueron condenados como autores responsables, los nueve primeros de homicidio en persona protegida, y los cinco últimos de favorecimiento por encubrimiento.

I. HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL

1. La situación fáctica que originó este proceso fue resumida en los siguientes términos por el Tribunal: “En las primeras horas de la madrugada del 26 de mayo de 2005

[2004], tropas combinadas del Ejército Nacional conformadas por miembros del Batallón “Pedro Justo Berrio” y de las Fuerzas Especiales, dieron muerte a los hermanos ARLEY DE JESÚS VALLEJO CARDONA y JHON (sic) FREDY GARCÍA CARDONA, en el sitio conocido como Boquerón, cerro del Padre Amaya, ubicado en la vía que de Medellín conduce a Santa Fe de Antioquia. Los uniformados informaron de un combate que sostuvieron con insurgentes, durante el cual dieron de baja a los antes mencionados y presentaron un fusil inservible, un revólver y algunos explosivos que supuestamente llevaban — estos. Posteriormente se demostró que no hubo tal combate y que las víctimas fueron fulminadas estando en estado de indefensión y que los militares les pusieron las armas cuando yacían inertes”! .

2. Por esos hechos, tras la vinculación legal mediante indagatoria de los militares implicados, La Fiscalía General de la Nación, el 11 de enero de 2008, profirió resolución de acusación

contra ROBINSON JHON EDGAR LOZANO GARNICA, SERGIO

EZEQUIEL ROJAS OCHOA, ROMÁN ALBEIRO GUTIÉRREZ

A 1 Cuaderno + 12, folios 2-3. NA Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros

JARAMILLO, CARLOS ALBERTO VILLA CAÑÓN, GILDARDO ANTONIO

MONTOYA LÓPEZ, JOAQUÍN FERNEY HIDALGO HIGUITA, ISMAEL

ENRIQUE ROMERO MARTÍNEZ, JUAN JAVIER GALLEGO VARELAS, DAIRO DE JESÚS HENAO POSSO y César Felipe Castillo, como autores de homicidio en persona protegida —los dos primeros como determinadores y los otros como ejecutores materiales—, según los dispuesto en el artículo 135 del Código Penal. En el mismo pronunciamiento respecto de ALBERTO ELIAS PÉREZ ARANGO, HUGO ALBERTO ZULUAICA GAVIRIA, SERGIO ALONZO PÉREZ RESTREPO, JOSÉ EVARISTO MOSQUERA DELGADO y JOSÉ HERIBERTO HERNÁNDEZ PARRA, también fue proferida resolución de acusación en calidad de coautores del delito de favorecimiento por encubrimiento previsto en el artículo 446, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000. Tal pliego de cargos lo impugnaron los defensores de algunos procesados y fue confirmado 19 de febrero de 2008 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín?.

3. Tras adelantarse la fase de la causa, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, el 29 de julio de 2009, profirió sentencia condenatoria, contra las personas

atrás citadas y por los delitos a ellas atribuidas, así que a cada uno de los integrantes del primer grupo le impuso las penas principales de trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa en cuantía de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2004, así como la XA E 2 Cuaderno + 7, folios 1-76 y 125-138. N [- -l . ” Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de quince (15) años. Respecto de quienes formaban el segundo grupo, a cada uno lo sancionó con pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. Además, a todos los condenó a pagar los perjuicios morales ocasionados con los delitos, les negó los subrogados penales y ordenó la suspensión de sus cargos de acuerdo con el artículo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000, y el artículo 359 de la Ley 600 de 20003.

4. De la expresada decisión apelaron los defensores de los procesados y el 26 de abril de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió la alzada en el sentido confirmar de manera integral la providencia, fallo de segundo grado contra el cual las mismas

partes interpusieron y sustentaron en tiempo el recurso extraordinario de casación.

II. LAS DEMANDAS

5. Un mismo abogado representa a los procesados SERGIO EZEQUIEL ROJAS OCHOA, ROMÁN ALBEIRO GUTIÉRREZ 3 Cuaderno 4 11, folios 1-163. A. S AN Cuaderno + 12, folios 1-89, 105, 129 y 138. AN N

— Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros

JARAMILLO, CARLOS ALBERTO VILLA CAÑÓN, GILDARDO ANTONIO

MONTOYA LÓPEZ, JOAQUÍN FERNEY HIDALGO HIGUITA, JUAN JAVIER GALLEGO VARELAS y DAIRO DE JESÚS HENAO POSSO, y aun cuando por cada uno de ellos presentó una demanda, los reproches expuestos son idénticos en su nomenclatura y fundamento, motivo por el que se resumen conjuntamente. 5.1. En el primer cargo propuesto con carácter principal advierte la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho consistente en falso raciocinio en la apreciación de la retractación (confesión) del coimplicado Gelver Eduardo Muñoz Mantilla. Luego de transcribir un extenso fragmento del contenido de la narración del citado militar, recibida el 29 de mayo de 2007, y de citar un aparte de jurisprudencia relacionado con las exigencias de acreditación del vicio deprecado, puntualiza que se incurrió en el alegado dislate porque el Tribunal al

valorar ese medio de prueba “...pretende darle plena credibilidad y pleno valor probatorio... cuando de los demás elementos fácticos y testimoniales así como de acuerdo con lo que indican las reglas de la lógica Y la regla de experiencia este segundo testimonio [la retractación] no es en realidad digna de credibilidad ya que es contradictorio e interesado...”. 5.1.1. Transcribe un párrafo de las consideraciones hechas por el ad-quem y sostiene que el “primer ero” que advierte es el de incurrir en un “argumento circula” o “petición de principio”, pues a pesar de reconocerse que Muñoz Mantilla no fue testigo directo ni le consta las circunstancias en que murieron las víctimas, el Tribunal le otorga mérito a su versión Lo aduciendo que ese testigo “aportó clarísimos y UN Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros elementos fácticos”, y en lugar de demostrar cuáles fueron esos “elementos facticos” lo que hace es referir afirmaciones hechas por el propio declarante de las que ninguna prueba hay en la actuación, es decir que para el fallador de segundo grado la retractación de Muñoz Mantilla es cierta porque está respaldada en la propia retractación de éste. 5.1.2. Señala que el sentenciador de segunda instancia incurrió en “otro” yerro por “Violación de las reglas de la sana crítica respecto del carácter y la naturaleza de la retractación”, y para sustentar lo anterior cita apartes de doctrina y jurisprudencia

acerca de la forma en que el operador jurídico debe asumir la ponderación de situaciones semejantes, para luego asegurar que el Tribunal no tuvo en cuenta cuál fue la causa del cambio de versión de Muñoz Mantilla ya que “tal razonamiento es el que se echa de menos en relación con esta prueba”, y luego de transcribir un fragmento de las consideraciones en las que el ad-quem explica porque no desconfía del “móvi” de la retractación, el censor refiere que allí “/dje nuevo incurre el fallo en el argumento circula” porque simplemente se afirma que “la retractación es creíble porque resulta creíble y que lo es porque es la que mejor se acomoda a las propias conclusiones que el fallador ha anticipado”. Agrega que contrario a ese ejercicio del ad-quem debe darse credibilidad a la totalidad de las narraciones de los demás procesados que “en forma consistente y persistente niegan de plano y rotundamente” lo afirmado por Muñoz Mantilla, máxime cuando no hay en el plenario nada que los desmienta, por lo que debe darse absoluto crédito a las versiones de aquéllos de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia. Uh N A Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros 5.1.3. Arguye que también se presentó en la sentencia de segundo grado “Violación de las reglas de la sana crítica respecto del motivo de la retractación”, al “desconocer el hecho evidente de que Muñoz Mantilla sí tenía un interés directo y personal para retractarse y que este no

es otro que el de obtener una sustancial rebaja de su pena y resolver de una manera pronta y benéfica su situación jurídica”. Para demostrar el dislate enunciado transcribe un párrafo de las consideraciones del fallo de segundo grado en el cual el ad-quem argumenta que ningún interés le asistía a Muñoz Mantilla distinto al de revelar la verdad de lo ocurrido por cuanto, entre otras razones, hasta antes de los hechos no había malas relaciones de aquél con sus compañeros, y tampoco conocía al otro personal de las Fuerzas Especiales que participó en los sucesos, afirmaciones respecto de las cuales el censor asegura que “resultan — abiertamente contraevidentes” por ir en contra de lo que “queda evidenciado en las indagatorias de los procesados y en sus intervenciones en la audiencia pública que obran en archivos magnéticos del expediente y que el Tribunal no tuvo en cuenta”. Sostiene que el tribunal supuso que la segunda versión de Muñoz Mantilla es la que es digna de credibilidad por ser la más sincera y espontánea, “cuando lo que enseña la regla de experiencia es justamente lo contrario, es decir que es la primera versión donde los testigos suelen ser más espontáneos y sinceros”. 5.1.4. Refiere otro falso raciocinio por violación del principio lógico de no contradicción en relación con la retractación de Muñoz Mantilla, debido a que, según el actor, el ad-quem aceptó esa versión sobre la base de que éste sólo v Ú Y N A » Casación N? 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo

Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros se enteró de la forma en que ocurrieron los homicidios luego de ejecutados, y que por lo tanto que fue un “encubridor circunstancial”, pero después, al responder los cuestionamientos de las apelaciones acerca del temor que adujo sentir el testigo por un eventual ataque de los otros uniformados cuando fue dejado en cierto lugar con la tropa a su mando, la explicación elaborada por el Tribunal apunta a que el citado conocía la trama para dar muerte a personas inocentes y mostrar resultados, lo cual indica que el aludido implicado sí “intervino como coautor o por lo menos como cómplice de los mismos hechos, y en consecuencia no puede ser admisible que se le considere un mero encubridor, como lo aceptaron tanto el a quo como el ad quer”. Concluye que los errores destacados son sustanciales porque si no se le confiere a la segunda versión de Muñoz Mantilla la credibilidad otorgada en las instancias el fallo necesariamente habría sido absolutorio, como lo reconoce en sus consideraciones el propio Tribunal. 5.2. Como segundo cargo principal también alega la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso raciocinio en la apreciación del testimonio de José Arturo Vallejo Cardona. Concreta el yerro en que al valorar la narración del citado se desconoció el principio lógico de no contradicción, porque aun cuando acerca de lo referido por aquél en el sentido de que una tercera persona le informó que la noche anterior a los hechos sus hermanos (las víctimas) fueron retenidos por un grupo de paramilitares que los entregó luego al Ejército

Nacional, el Tribunal aceptó que se trató Ade uDna V.ipóresis que Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros finalmente no fue demostrada”, empero a esa eventualidad igual le dio valor de “elemento indiciario que encaja con otros históricamente sucesivos y que apuntan a darle cuerpo a lo realmente acontecido”. 5.3. En la demanda presentada en nombre de SERGIO EZEQUIEL ROJAS OCHOA, además de los anteriores reproches, el recurrente incluye otro cargo principal (documento en el que lo postula como segundo) por la misma senda de los reseñados cuestionamientos, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un falso raciocinio, aduciendo que “...el Tribunal pretende darle valor de hecho indicador al supuesto pago de una recompensa, y a partir de allí deducir que ello es demostrativo de la responsabilidad...” de ese procesado en los hechos que se le imputan “ “...cuando resulta evidente que de acuerdo con lo que indican las reglas de la lógica y la regla de experiencia, ese hecho ni siquiera está plenamente probado...” Luego de transcribir unos fragmentos del fallo de segundo grado relacionados con el aspecto que cuestiona, puntualiza que tales consideraciones envuelven un argumento circular o petición de principio porque ninguna ...de las hipótesis que el ad-quem supone demostradas, está realmente probada en el proceso, y es justamente al introducirlas como demostradas que se

incurre en la violación de las leyes de la sana critica, toda vez que es una regla de oro del indicio que para poder tener como valido un hecho y darle al mismo el carácter de hecho indicador, este debe estar plenamente probado”. Señala que en contra de la argumentación que cuestiona obran otros contra-indicios, a saber: que el Comando de Brigada informó que en realidad nunca hubo pago de Lo recompensa; que el presunto destinatario de e 9 Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros recibido suma alguna por ese concepto, así como ser la fuente de la información trasmitida a ROJAS OCHOA; y que éste procesado igualmente negó tener conocimiento del documento que daba cuenta de la tramitación de la aludida remuneración, así como no recordar haberlo elaborado. Como pretensión común a los cargos principales depreca el actor la revocatoria de la sentencia impugnada, habida cuenta de la violación indirecta de los artículos 232 y 286 de la Ley 600 de 2000, lo cual condujo a la indebida aplicación de los artículos 29 y 135 de Ley 599 de 2000, y como consecuencia de ello emitir fallo de sustitución en el que se absuelva a sus prohijados del delito de homicidio en persona protegida. 5.4. Con carácter subsidiario propone el recurrente la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio en “...las inferencias lógicas obtenidas a partir de los hechos indicadores obrantes en el proceso, por violación de las reglas de la

sana crítica”. Bajo esa premisa señala que el vicio se configura «a porque “...el Tribunal pretende darle valor de hecho indicador al supuesto pago de una recompensa, y a partir de allí deducir que ello es demostrativo de la responsabilidad...” de los acusados “...cuando resulta evidente que de acuerdo con lo que indican las reglas de la lógica y la regla de experiencia, ese hecho ni siquiera está plenamente probado...”, y luego refiere que el error consistió en imputar a sus prohijados la calidad de autores de homicidio en “ persona protegida “...cuando de las pruebas obrantes al proceso » “ A respecto de ..? sus defendidos ...no se puede inferir «Une Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica . Y otros que se reúnan todos y cada uno de los requisitos necesarios para que se pueda imputar responsabilidad penal por esta modalidad de participación criminal en la conducta punible”. Tras lo anterior sostiene que en los fallos de primero y segundo grado no se indicó en qué consistió específicamente la intervención criminal de cada uno de los procesados en el delito, ni los actos constitutivos del mismo, y luego de transcribir tres párrafos de la sentencia de segunda instancia relacionados con ese aspecto, indica que de tales consideraciones queda “...claro que el fundamento de la responsabilidad penal..?” de sus defendidos como autores de los hechos investigados “...no se deriva de una prueba directa que así lo demuestre, sino de las inferencias lógicas obtenidas de los raciocinios que

elabora el ad-quem respecto de los hechos indicadores que obran en el proceso... los cuales, al estar construidos con abierto desconocimiento de las leyes que rigen este tipo de pruebas, devienen erróneos y con ello violatorios de la ley sustancial..”. Enseguida refiere que como a sus defendidos, los procesados GUTIÉRREZ JARAMILLO, VILLA CAÑÓN, MONTOYA LÓPEZ, HIDALGO HIGUITA, GALLEGO VARELAS y HENAO POSSO se les endilga responsabilidad como autores determinados frente a los homicidios de marras, y a ROJAS OCHOA la condición de determinador de tales delitos, “...lo que se tenía que probar y no se probó...” fue justamente “...la relación entre el determinador y el autor material...”. Agrega que para poder predicar la existencia de una intervención criminal a título de determinación era necesario demostrar, en principio, la realización de la conducta Telictiva > N Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros por propia mano a cargo de un autor concreto, de suerte que en ese aspecto específico es en el que “...surge el primer yerro del Tribunal [pues] no está probado en el proceso quien o quienes fueron las personas que ejecutaron materialmente la acción típica de homicidio..”, afirmación tras la cual sostiene que el único “...hecho incontrovertible probado...” es que los militares a quienes se atribuye ser autores determinados “...se encontraban presentes el día, lugar y hora en el que al parecer se produjeron las muertes en

cuestión...” pero no hay “...ningún elemento objetivo que de manera directa demuestre...” que aquellos efectivamente dieron muerte a las víctimas, y aun cuando reconoce el libelista que los procesados adujeron que sostuvieron un combate en ese escenario, destaca que “...no hay nada objetivo que permita concluir de manera determinante y cierta, que efectivamente fueron los proyectiles de las armas disparadas por ese específico grupo de uniformados las que efectivamente dieron muerte...” a Arley de Jesús Vallejo Cardona y Yon Fredy García Cardona. Tras esa elucubración el demandante postula una serie de hipótesis que explicarían, de acuerdo con su particular criterio, la producción u ocurrencia del deceso de los citados, eventualidades en las que ninguna participación involucraría a sus prohijados. Advierte que el “...segundo aspecto en el que se concreta el error del Tribunal reside en la no demostración de la relación vinculante..” entre ROJAS OCHOA, como supuesto determinador, y GUTIÉRREZ JARAMILLO, VILLA CAÑÓN, MONTOYA LÓPEZ, HIDALGO HIGUITA, GALLEGO VARELAS y HENAO POSSO en calidad de presuntos determinados, máxime cuando, asegura, N C LL N 12 Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros no había un conocimiento previo entre uno y otros, pues aquél solo tuvo contacto con éstos horas antes de la ocurrencia de los hechos, y tampoco existía relación de subordinación de

ellos hacia aquél, dado que el comandante de las Fuerzas Especiales a la cual pertenecían los últimos era el Capitán LOZANO GARNICA, único autorizado para impartir órdenes a ese grupo de militares. En términos generales califica de absurdo que en el fallo de segundo grado se sostuviera la tesis de la realización de los delitos mediante la figura de la determinación, cuando no están acreditados plenamente. y con prueba directa los elementos de esa forma de participación criminal, y vuelve a insistir en que a esa conclusión llegó el ad-quem al considerar que la retractación de Muñoz Mantilla es digna de credibilidad, cuando, según el censor, no es merecedor del mérito conferido, para lo cual reitera lo expuesto en el primer cargo principal. Con fundamento en lo puntualizado depreca a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a sus prohijados de los cargos formulados por el delito de homicidio en persona protegida.

6. El apoderado judicial de ROBINSON JHON EDGAR LOZANO GARNICA cuestiona el fallo de segundo grado con sustento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3). 6.1. Desde tal perspectiva enuncia de manera breve la configuración de tres aspectos determinantes de que la

RE Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros sentencia atacada se emitiera en un juicio viciado de nulidad: “PRIMER CARGO PRINCIPAL, porque la comparecencia de su

prohijado al proceso mediante indagatoria ocurrió de manera tardía, treinta y seis meses después de iniciada la actuación, lapso en el que no tuvo oportunidad de conocer y controvertir las pruebas practicadas por la Fiscalía; “SEGUNDO CARGO PRINCIPAL, porque durante la investigación previa y hasta cuando se le recibió indagatoria no contó con un defensor de confianza o de oficio; y “TERCER CARGO PRINCIPAL, porque se afectó el debido proceso, pues su defendido no fue “...investigado en un sumario contradictorio, concentrado, con inmediación de las pruebas, sin dilaciones injustificadas, y sin que se observaran todas las formas propias debidas para garantizar la defensa..”. 6.2. Luego, en un mismo acápite asume la demostración del fundamento de las anteriores quejas, y para tal efecto hace diversas afirmaciones en las que destaca el desconocimiento de los términos de la investigación previa y de la fase instructiva; resalta que en principio se inició la actuación por homicidio agravado pero al resolver la situación jurídica de su asistido se le atribuyó homicidio en persona protegida; puntualiza que después del vencimiento de los términos de la instrucción, el 29 de mayo de 2007 se recibió la ampliación de injurada a Gelver Eduardo Muñoz Mantilla en la que se retractó de su dicho inicial y confesó, prueba que, asegura, junto con las demás practicadas antes de la indagatoria de LOZANO GARNICA, ocurrida el 26 de junio de 2007, fue ocultada a éste, así como el derecho que tenía a acogerse a

sentencia anticipada en los términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000; y precisa que desde el 27 de mayo de 2004, RA 14 Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros fecha en que se inició la investigación previa, hasta el día de la vinculación de su representando, éste no tuvo defensa de ninguna especie. Con fundamento en lo anterior solicita casar el fallo censurado, decretar la nulidad de lo actuado y remitir la actuación nuevamente ante el órgano instructor para que se rehaga el proceso con observancia de los tratados internacionales, la Constitución y la ley.

7. A su turno la defensora de ISMAEL ENRIQUE ROMERO MARTÍNEZ, propone un cargo con base en la causal tercera de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al considerar que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por vulneración del debido proceso al desatenderse el principio de investigación integral.

Para acreditar la alegada falencia, luego de rememorar el contenido del testimonio del funcionario que practicó la diligencia de inspección de los cadáveres de las víctimas en el lugar de los hechos, asegura que esa actuación fue superficial porque no cumplió con la obligación de examinar minuciosa y completamente el teatro de los acontecimientos, con el fin de establecer que hubo un enfrentamiento y las aludidas bajas ocurrieron legítimamente y mas no ajusticiadas como faltando

a la verdad lo aseguró el Muñoz Mantilla. Agrega que en las manos de los occisos tampoco se practicó prueba técnica alguna (absorción atómica o microscopia electrónica de barrido) para confirmar o descartar que las RE Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros víctimas dispararon contra los miembros del Ejército Nacional las armas incautadas a éstas. Destaca que no se adelantó inspección judicial con reconstrucción de los hechos con el fin de establecer, según lo arrojado en el acta de levantamiento de los cadáveres, la necropsia en la que se determina la ubicación de las heridas y la trayectoria de los disparos, y la posición que ocupaban los soldados, que de las dos versiones dadas por Muñoz Mantilla, la que se ajusta a la verdad es la primera, en la cual reiteradamente afirmó que hubo un enfrentamiento en cuyo desarrollo ocurrió la muerte de Arley de Jesús Vallejo Cardona y Yon Fredy García Cardona. Refiere que no se practicó el cotejo de balística solicitado por la defensa el 28 de noviembre de 2007 respecto de unos proyectiles “tres percutidos y tres sin percutir del revólver S4W calibre 38, con número extemo ABES8384..?, encontrados al lado del cadáver de Yon Fredy García Cardona, examen con el que se pretendía demostrar que fueron disparados con esa arma. Señala que no se allegó copia de un video realizado por la técnico judicial María Victoria Zapata, elemento al cual se

refiere el Informe Policial visible al folio 33 del cuaderno uno, y tampoco se recibió la declaración de Graciela Ceballos, a donde supuestamente se dirigían las víctimas el día de los hechos. Finalmente precisa que si bien es cierto algunas de las A pruebas no practicadas y referidas en precedencia, ya no 16 Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros pueden ser recogidas por el transcurso del tiempo, de otras sí resulta procedente su realización, motivo por el que solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de 4 de diciembre de 2007, por medio de la cual se dispuso el cierre de la investigación.

8. Finalmente el representante de ALBERTO ELIAS PÉREZ

ARANGO, HUGO ALBERTO ZULUAICA GAVIRIA, SERGIO ALONZO PÉREZ RESTREPO, JOSÉ EVARISTO MOSQUERA DELGADO y JOSÉ HERIBERTO HERNÁNDEZ PARRA todos ellos condenados por favorecimiento—, formula un reproche al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, prevista en el artículo 207, numeral 1”, de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con lo anterior denuncia la configuración de un “ERROR DE HECHO por falso juicio de existencid” porque el fallador omitió tener en cuenta la “declaració” de cada uno de sus prohijados, conjunto probatorio en el que de manera unánime estos señalan que quien dirigió y les ordenó participar en la

operación militar de marras fue el Sargento ROJAS OCHOA, manifestaciones de las que el recurrente concluye que sus poderdantes no tenían autonomía para organizar y disponer la respectiva misión táctica, aspecto acerca del cual asegura que “la sentencia atacada no se pronunció”, ya que la institución a la que pertenecen los acusados es un cuerpo armado legal, autorizado por la Constitución y la Ley. Agrega que el juzgador también omitió la diligencia de inspección a los cadáveres realizada en el lugar de los hechos, en la que se destacan las condiciones de poca o ninguna visibilidad del respectivo paraje, y AqueE lo.s i taes por él 17 Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros representados, pertenecientes al Batallón Pedro Justo Berrio, se encontraban en un sitio en el que no podían actuar como fuerza de choque sino de seguridad, elementos de persuasión que de haber sido analizados no habrían permitido que se endilgara a sus representados el delito de encubrimiento por favorecimiento, pues con esas pruebas se demuestra que aquéllos no se dieron cuenta de nada, sino que apenas escucharon los disparos realizados por los otros integrantes del comando y por eso creyeron en la existencia de un enfrentamiento, aún en contra de lo que el “Cabo” Gelver Muñoz Mantilla “creyó que era la verdad de lo acontecido”. Sostiene que las normas violadas fueron los artículos 7, 20, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, y con base

en tales planteamientos solicita casar el fallo impugnado, y en su lugar dictar absolución en favor de sus patrocinados respecto del delito de encubrimiento por favorecimiento.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

9. De manera reiterada ha dicho esta Sala que, en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia.

Empero, con el mismo énfasis ha puntualizado que ello de ninguna manera significa que ela — de este Casación N 35423 Sergio Ezequiel Rojas Ochoa Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica Y otros mecanismo sea de libre configuración