CSJ - AP2020-2022(59116)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP2020 - 2022 Casación No. 59116 Acta No. 101 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa técnica de MARIELA RIATIGA CARVAJAL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 19 de octubre de 2020, que confirmó la emitida por el Juzgado 8º Penal del Circuito de la misma ciudad el 14 de abril de 2020, que la condenó como autora de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, negando el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros H E C H O S En cumplimiento de una orden de allanamiento y registro, en la carrera 19 occidente número 36-28 del barrio La Joya de Bucaramanga, el 29 de agosto de 2019 la policía capturó en situación de flagrancia, junto con otras personas, a MARIELA RIATIGA CARVAJAL, al encontrarle una sustancia pulverulenta – dos bloques – envueltos en una bolsa. Posteriormente, con la prueba PIPH, se concluyó que la sustancia corresponde a cocaína con un peso neto de 198.7 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 30 de agosto de 2019, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de garantías de

Bucaramanga, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de allanamiento y registro, incautación, captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en relación con las personas aprehendidas. A MARIELA RIATIGA CARVAJAL se le imputó el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, verbo rector almacenar, previsto en el artículo 376 inciso 1º y 3º del Código Penal., con la circunstancia agravante del artículo 384 numeral 1º literal b del mismo código. La imputada no aceptó los cargos. Le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que se sustituyó por detención domiciliaria. 2 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116

MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros

2. El 9 de marzo de 2020, ante el Juzgado 8º Penal del Circuito de Bucaramanga, la Fiscalía presentó un preacuerdo que celebró con la defensa, consistente en que los procesados aceptaban los cargos imputados, a cambio del reconocimiento de la rebaja punitiva que le correspondería a un cómplice.

En el caso de MARIELA RIATIGA CARVAJAL, se acordó una pena definitiva de 72 meses de prisión y multa de 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Aprobado judicialmente el preacuerdo, se dio trámite a lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3. El 14 de abril de 2020 se leyó la sentencia condenatoria de primera instancia. El juzgador impuso la

pena acordada por las partes y negó, para todos los procesados, la concesión de subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. A MARIELA RIATIGA CARVAJAL le negó la prisión domiciliaria por su alegada condición de cabeza de familia, con fundamento en el incumplimiento de los requisitos legales para su concesión.

4. Contra el fallo de primera instancia, la defensa de varios procesados interpuso el recurso ordinario de apelación, circunscrito a la negación de la prisión domiciliaria.

3 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116

MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros

5. El 19 de octubre de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia recurrida en lo que fue objeto de impugnación.

6. Contra el fallo de segunda instancia, la defensa de MARIELA RIATIGA CARVAJAL interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente formula un cargo único por vía de la causal 3ª de casación, prevista en el artículo 181 numeral 3º de la Ley 906 de 2004. En la proposición del cargo acusa al Tribunal Superior de Bucaramanga de violar indirectamente la ley sustancial, debido a un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas. Antes de ocuparse de la acreditación del error, alude a los lineamientos jurisprudenciales que guían esta forma de infracción, explica los errores in iudicando, señala que las

normas violadas son el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 y el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, enuncia los elementos materiales probatorios descubiertos por la defensa en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y presenta el motivo de violación de las citadas normas sustanciales. 4 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros Considera que el Tribunal, al analizar los elementos materiales probatorios, no lo hizo de manera integral, sino que los fraccionó dejando de lado apartes que, estudiados en conjunto, demuestran la condición de madre cabeza de familia de su representada. Afirma que la sustitución de la prisión se negó a pesar de cumplir todos los requisitos señalados en las leyes y en la jurisprudencia nacional. Señala que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, MARIELA RIATIGA CARVAJAL sí reúne todas las exigencias plasmadas en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 y el artículo 2º de la Ley 82 de 1993: (i) es madre cabeza de familia en relación con su nieto de 9 años de edad, (ii) lo tiene a su cargo desde el 25 de julio de 2014, fecha en la que se le otorgó la custodia, (iii) no existen otras personas en capacidad de hacerse cargo del menor, (iv) el delito por el que fue condenada no está dentro de las prohibiciones de la Ley 750 de 2002, (v) no registra antecedentes penales y, (vi) a pesar de que el Tribunal fue incisivo sobre el

denominado requisito subjetivo para no conceder la prisión domiciliaria por la gravedad de la conducta y el peligro para la comunidad, considera que la sola invocación de la gravedad no resulta suficiente y que no existe pronóstico de reiteración debido a su buen comportamiento durante la ejecución de la detención domiciliaria. 5 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros Concluye afirmando que el error demandado es trascendente, puesto que el Tribunal hizo referencias genéricas sin especificar por qué no le merecían credibilidad los elementos materiales probatorios. Indica que si se hubieran analizado cada uno en toda su extensión, se habría concluido que se cumplían los requisitos para conceder la sustitución de la pena de prisión. El juzgador no analizó en su integridad y dimensión los elementos materiales de prueba que se allegaron para demostrar la condición de madre cabeza de familia, al suprimirse los referidos apartes no fue posible probar dicha calidad y eso robustece la tesis del Tribunal en perjuicio de la defensa. Solicita que se case la sentencia condenatoria impugnada, para que se conceda la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la prisión intramural.

CONSIDERACIONES

1. La Sala inadmitirá la demanda estudiada por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo (sustentación insuficiente), ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso extraordinario (no se advierte la necesidad de una sentencia de casación para

cumplir alguna de sus finalidades). 6 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, la demanda de casación debe satisfacer unos requisitos de fundamentación mínimos, como condición para ser admitida a trámite, los cuales se derivan de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso 2o, de la Ley 906 de 2004. La finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la que se postulen todo tipo de propuestas sin rigor argumentativo y con desconocimiento de la lógica casacional. Esto encuentra fundamento en la naturaleza rogada y extraordinaria del recurso, que le impone al demandante someterse a unas específicas reglas de postulación y demostrar que los fallos incurrieron en errores in iudicando o in procedendo que condujeron a una decisión ilegal. Las referidas disposiciones legales exigen al recurrente presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y los fundamentos que las sustentan. Y ordenan no seleccionarla cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. En el caso que se estudia, el demandante presentó un cargo único contra la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.

7 CUI 68001600015920180440201

Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros Cuando se denuncia esta clase de error, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desfiguró el contenido original del medio de conocimiento, porque lo cercenó, tergiversó o adicionó. Se trata de un yerro que se produce cuando se le asigna a la prueba una entidad que no le pertenece, haciéndole decir lo que no expresa en realidad. Para demostrarlo, el recurrente tiene la carga de: (i) individualizar la prueba afectada, (ii) realizar la confrontación de su contenido literal con lo que de ella expresó el juzgador, (iii) evidenciar que se produjo una deformación material como consecuencia de una adición, un cercenamiento o una tergiversación, y (iv) establecer la trascendencia de ese error de juicio en la decisión recurrida. El recurrente únicamente cumplió la primera de las exigencias mencionadas. Señaló que el error de hecho por falso juicio de identidad, recayó sobre los elementos materiales probatorios que entregó la defensa en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Relacionó los siguientes: (i) registro civil de nacimiento del menor CGLM, (ii) certificado de estudio del colegio en donde consta que la procesada es la acudiente, (iii) certificado de notas del colegio en donde felicitan al menor por su rendimiento académico, (iv) acta firmada por la defensora de familia del I.C.B.F., donde consta que los padres entregaron la custodia del menor a la procesada en su condición de abuela paterna, (v) declaraciones rendidas ante notario por

OSCAR VALDIVIESO TARAZONA y ZULLY VIVIANA GARCIA,

8 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros en donde afirman que conocen a la procesada, que no tiene antecedentes de ninguna naturaleza, que tiene buen comportamiento, que padece diabetes e hipertensión, que cuida a su esposo porque padece demencia senil, que tiene a su cargo el cuidado de su nieto y que desconocen la existencia de otro familiar que pueda asumir esa labor, y (vi) historia clínica de MARIELA RIATIGA CARVAJAL en donde consta que tiene 64 años y que padece obesidad, diabetes e hipertensión. Aunque individualizó las pruebas sobre las cuales recaería el error alegado, no realizó ningún ejercicio de confrontación de su contenido con lo que de ellas expresó el juzgador, con el fin de acreditar el error. Ni siquiera se ocupó de indicar en qué parte de la sentencia se mencionó cada una de ellas, dejando sin demostrar, de esta forma, en qué consistió la adición, el cercenamiento o la tergiversación de las pruebas. Es decir, que el desarrollo del cargo no prueba la existencia de ninguna de las modalidades del error de hecho por falso juicio de identidad que lo actualizan, pues no basta, para dar por demostrada su estructuración, la simple y llana afirmación que el Tribunal cercenó su contenido.

3. La categoría del error de hecho incluye tres modalidades: (i) errores derivados de falsos juicios de existencia, (ii) errores derivados de falsos juicios de identidad, y (iii) errores derivados de falsos raciocinios.

9 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros Los errores de existencia y de identidad se presentan en la fase de contemplación de la prueba. En el primer evento (falso juicio de existencia), se omite la prueba pese a obrar en el proceso, o se supone su existencia. En el segundo evento (falso juicio de identidad), la prueba obra dentro del proceso y es apreciada por el juzgador, pero al hacerlo la pone a decir lo que materialmente no dice, porque adiciona su contenido, lo cercena o lo tergiversa. En cambio, el tercer evento (falso raciocinio), se presenta en la fase de determinación del valor suasorio de la prueba o en la construcción de inferencias lógicas, y ocurre cuando el juzgador desconoce las reglas de la sana crítica: las máximas de experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Tratándose de una misma prueba, los errores de existencia no pueden invocarse conjuntamente con los de identidad y raciocinio, pues constituye un planteamiento contradictorio. Si la prueba no existe o fue omitida por el juzgador, no es posible que su contenido haya sido distorsionado o que haya sido equívocamente valorada. En el caso que se examina, el recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, en la apreciación de todos los elementos 10 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros materiales probatorios entregados por la defensa durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo,

además de las falencias anotadas, la sustentación pareciera dirigirse a demostrar un yerro completamente diferente al denunciado, veamos: En relación con las declaraciones ante notario que rindieron ÓSCAR VALDIVIESO TARAZONA y ZULLY VIVIANA GARCÍA BADILLO, el recurrente manifestó: «declaraciones estas de las que nada dijo el ad quem en su sentencia «, con lo cual pareciera estar planteando un falso juicio de existencia por omisión. Sobre una de las conclusiones del Tribunal, relacionada con la posible existencia de otras personas que asuman el cuidado del menor, el recurrente manifestó: «El Tribunal de forma genérica como igualmente lo hizo el a quo, se refirió a ese punto en concreto al sustraer de los medios materiales de prueba que existen otras personas que pueden hacerse cargo del menor «, planteamiento con el cual pareciera también denunciar un error de existencia. De nuevo sobre la valoración probatoria de las dos declaraciones rendidas ante notario, el recurrente manifestó: «Como puede verse, la referencia que hace el ad quem de los elementos de prueba allegados por la defensa de la señora MARIELA RIATIGA CARVAJAL es muy tangencial y no incluye el análisis de las versiones de los testigos OSCAR VALDIVIESO TARAZONA y ZULLY

VIVIANA GARCÍA BADILLO «.

11 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros Sobre la valoración que realizó el Tribunal para negar la prisión domiciliaria, el recurrente manifestó: «El ad quem hace una referencia genérica a estos elementos materiales con vocación

probatoria, sin especificar por qué no le merecen ninguna credibilidad «, enunciado con el cual pareciera denunciar un defecto de motivación. Una fundamentación en estas condiciones, conspira contra la exigencia de claridad, concreción y no contradicción que debe reunir una demanda de casación, pues impide conocer con exactitud el contenido y alcance de la impugnación y suministrar una respuesta coherente con el error planteado.

4. El recurrente se concentró en discutir la aptitud probatoria que, en su concepto, tienen los elementos materiales aportados por la defensa para probar los requerimientos del instituto de la prisión domiciliaria, como si se tratara de un alegato de instancia, apartándose, de esta manera, de los lineamientos que rigen la demostración del error que se denuncia.

En sede de casación este ejercicio de confrontación no es permitido, debido a la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia impugnada, a menos que se demuestre que el juzgador desconoció las reglas de la sana critica al valorar el mérito de la prueba, o en la construcción de las inferencias lógicas, en cuyo caso debe orientar la censura por la vía del error de raciocinio. 12 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros La Sala encuentra que el demandante está inconforme con lo decidido por el juzgado penal del circuito y el tribunal superior, en relación con la negativa a reconocer a MARIELA RIATIGA CARVAJAL la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, pero el libelo realmente no supera la

enunciación del yerro denunciado ni trasciende las alegaciones de la instancia.

5. Aunque las consideraciones precedentes resultan suficientes para inadmitir la demanda, es importante precisar que la sentencia impugnada no desconoció los requisitos legales para el otorgamiento de la prisión domiciliaria para padres cabezas de familia, ni desatendió la jurisprudencia de la Sala en la materia.

Se trata de una decisión proferida dentro de los parámetros legales, en la que se consideró que no era procedente la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, debido a la gravedad de la conducta, el bien jurídico afectado (salud pública), el lugar de comisión del delito, el peligro para la comunidad, el riesgo para el menor y los fines preventivos de la pena. Adicionalmente, respecto de la condición de madre cabeza de familia, el Tribunal consideró que, de acuerdo a lo contenido en la historia clínica de la procesada, existían otras personas cercanas que podrían hacerse cargo del cuidado y manutención del menor. De todas maneras, con la finalidad de garantizar su protección, se requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que verificara su 13 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros situación concreta y de ser el caso se le reestablecieran sus derechos. El Tribunal, al analizar la procedencia de la prisión domiciliaria consideró: Si bien la defensa alega que no se tuvo en cuenta los elementos materiales con vocación probatoria descubiertos por la

defensa, lo que se atempera con lo anotado en precedencia, es preciso entrar a analizar si hay lugar o no a otorgar la sustitución considerando tanto la normatividad legal vigente, como la jurisprudencia y la situación personal de la señora Riatiga Carvajal. Haciendo referencia a que la prenombrada tiene a su cargo a un menor de edad, anotamos que no desconocemos que con tal decisión nugatoria de la prisión domiciliaria excepcional, podrían afectarse los derechos superiores de los niños, sin embargo "hasta los derechos de los niños tienen límites", y uno de aquellos límites es cuando se coloca en tela de juicio la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho penal, dígase así́ mismo, con el artículo 44 de la Carta Política y la Convención sobre Derechos de los Niños, ratificados por Colombia mediante la ley 12 de 1991, que si ciertamente los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, en el caso sub-lite la situación del menor de edad supuestamente venía siendo normal y adecuada hasta el momento en que la acusada prefirió́, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la delincuencia. De ahí́ que esa separación que ahora padecerá́ su nieto no deriva de una decisión jurídica injusta o arbitraria, sino que la misma procede de la acción criminal dolosa contra la "Salubridad Pública" y que por tanto amerita aislarla en prisión, destacando que la madre del menor perfectamente podría hacerse cargo de él, con lo que no se otea peligro o abandono en su cuidado; acotando que conforme a la historia clínica, la señora Riatiga Carvajal convive

14 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros además con su compañero permanente y otra hija, quienes podrían también atender los requerimientos del infante. Además, en el evento de que no hayan familiares cercanos para hacerse cargo del menor, deberá́ quedar a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de la Defensoría de Familia, entidad que velará por salvaguardar sus derechos de crianza, cuidado y manutención, debiendo permanecer la sentenciada en establecimiento carcelario oficial, dado que el desempeño laboral y social no tienen pronóstico positivo, porque sin reparos conservaba en su residencia sustancia estupefaciente, sin importarle el deterioro y riesgo de la salud y bienestar de sus congéneres, particularmente de su nieto, todo lo cual despunta en unos ciudadanos nocivos en lo laboral, para la familia y la sociedad, por su ejemplo perturbador de la tranquilidad propia y ajena, por la ambición del dinero. De otro lado, quienes se involucran en la repudiable tarea personal y laboral, por traficar cocaína o cualquier otra droga que produzca dependencia, deben asumir las consecuencias de su actuar por el daño social; pues esa acción de los encausados deja percibir la necesidad de la ejecución de la pena, porque no están en capacidad de afrontar las sanas costumbres o pautas lícitas de convivencia social. Además, se le estaría enviando un difuso e incorrecto mensaje a la comunidad y a la sociedad en general, que generaría una sensación de malestar e impunidad, en el sentido que las personas que cometen delitos graves que han generado una

gran alarma social, resultan “premiadas” con la prisión domiciliaria al acudir a la estratagema de escudarse en sus hijos menores de edad, de quienes no se acordaban cuando perpetraban tan reprochables conductas. En tal sentido, la Corte ha sido del siguiente criterio: “En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a 15 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral...1” . Sin embargo, a manera de prevención se requerirá́ al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Santander, para que verifique si el menor CGLM de 8 años de edad, nieto de la procesada se encuentra en estado de vulnerabilidad y de ser el caso, adopte las medidas necesarias para reestablecer sus derechos. La manifestación que no registra antecedentes penales, así́ como que no ha incumplido las obligaciones durante el periodo de detención domiciliaria y no ha continuado con actividades delictivas, no es un argumento suficiente que permita considerar el otorgamiento de la sustitución, cuando el comportamiento observado por la procesada no indica que haya procedido de la mejor forma en sociedad, de tal manera que no hay lugar a despachar favorablemente la pretensión de la defensa, igual

podemos concluir de la manifestación de que tiene más de 65 años, periodo etario que por sí solo no conlleva al reconocimiento del beneficio extramural, dada la gravedad de la conducta contra la salubridad pública por ella cometido, aunado a que dicha actividad ilícita la cometió́ precisamente en su residencia, donde pretende continuar descontando la pena.

6. La demanda no le demuestra a la Corte la violación indirecta de la ley sustancial alegada, lo que indica que la censura no pasó del terreno enunciativo y que no se 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del veintitrés (23) de marzo de

2011. Proceso 34784. M.P. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.

16 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros desarrolló con apego a los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente. La Sala reitera que el recurso extraordinario de casación no es un escenario para revivir el debate surtido en las instancias, ni para reforzar los argumentos que no fueron acogidos por los juzgadores en desarrollo de su función constitucional de administrar justicia. DECISIÓN La Sala inadmitirá la demanda estudiada por ausencia de los requisitos mínimos de orden formal y sustancial necesarios para su estudio de fondo. Tampoco se advierte la necesidad de proferir una sentencia de casación para el cumplimiento de alguna de sus finalidades (artículo 180 Ley 906 de 2004), que imponga la superación de las deficiencias de

la demanda con ese específico propósito. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión (CSJ, AP 12 dic. 2005, Radicado 24322, entre otros). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

17 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116 MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la

defensa de MARIELA RIATIGA CARVAJAL.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Comuníquese y cúmplase. Presidente 18 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116

MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros

19 CUI 68001600015920180440201 Casación 59116

MARIELA RIATIGA CARVAJAL y otros

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20