CSJ - AP2025-2022(60415)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP2025 – 2022 Casación No. 60415 Acta No. 101 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de FERNANDO FRANCO CAMELO, contra la sentencia emitida el 28 de enero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 28 de agosto de 2019 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415

FERNANDO FRANCO CAMELO

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos FERNANDO FRANCO CAMELO, representante legal de la sociedad FRANCO LARA HOTELES S.A., agente retenedor y responsable del impuesto sobre las ventas, no consignó dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional la suma recaudada de $71’031.000, más intereses moratorios, correspondiente a las declaraciones por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente de los períodos y rubros que a continuación se discriminan: CONCEPTO AÑO PERÍODO VALOR ($) IVA 2006 01 4’426.000,

00 IVA 2006 02 4’701.000,

00 IVA 2006 03 3’868.000, 00 IVA 2006 04 8’303.000, 00 IVA 2006 05 3’500.000, 00 IVA 2006 06 6’392.000, 00 IVA 2007 01 4’522.000, 00 IVA 2007 02 7’923.000, 00 IVA 2007 03 4’740.000, 00 IVA 2007 04 7’816.000, 00 IVA 2007 05 5’574.000, 00 IVA 2007 06 2’268.000, 00 IVA 2008 01 1’718.000, 00 IVA 2008 02 2’383.000, 00

RETENCIÓN 2005 03 55.000,

00

RETENCIÓN 2005 04 584.000,

00

RETENCIÓN 2005 06 647.000,

00

RETENCIÓN 2005 12 1’370.000,

00

RETENCIÓN 2008 04 241.000,

00 2 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO 2.2 Procesales El 24 de octubre de 2016, ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de FERNANDO FRANCO CAMELO como autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 402 del Código Penal). El imputado no

aceptó cargos. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento1. Radicado el escrito de acusación2 por el anunciado injusto, la actuación la asumió el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el día 5 de abril de 20173 y la audiencia preparatoria el 23 de enero de 20184. El juicio oral se agotó el 18 de marzo de 20195, fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. La sentencia se profirió el 28 de agosto siguiente. En ella6, la judicatura condenó a FERNANDO FRANCO CAMELO 1 Cfr. Folio 278, Carpeta Digitalizada [en adelante C.D.] 11001600004920101198301_C001 2 Cfr. Folios 273 a 277, ib. 3 Cfr. Folios 268 y 269, ib. 4 Cfr. Folios 239 y 240, ib. 5 Cfr. Folios 134 a 136, ib. 6 Cfr. Folios 37 a 55, ib. 3 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO como autor de la ilicitud acusada y le impuso las penas de 60 meses de prisión, multa equivalente a $142’062.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso que la intramural. Negó la suspensión de la ejecución de la pena, pero concedió la prisión domiciliaria. Apelada esta decisión por la defensa, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 28 de enero de 20217, en el sentido de confirmarla íntegramente, providencia que es recurrida en casación8 por la misma parte.

III. LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera de casación, en un cargo único, el libelista acusó la sentencia de «violación indirecta de la ley sustancial, al incurrir el Tribunal en un falso juicio de legalidad».

Explica que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN estaba obligada a especificar los montos de las obligaciones por las que se persiguió penalmente al procesado, máxime cuando a lo largo de la actuación la defensa allegó pagos efectuados, pero no reconocidos por aquella entidad, situación que motivó continuar el señalamiento de responsabilidad, pese a que los abonos afectaban directamente tópicos como la multa. 7 Cfr. Folios 14 a 24, C.D. 11001600004920101198301_C001 (1) 8 Cfr. Folios 32 a 41, ib. 4 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO Asegura que la condena no tuvo por sustento la realidad, como quiera que la DIAN, no obstante el pedimento de la defensa a lo largo del trámite procesal, nunca actualizó el estado de cuenta, evidenciándose que algunos cobros fueron erróneamente realizados. En su criterio, la obligación no fue clara desde el inicio de la actuación penal. Señala que FERNANDO FRANCO CAMELO intentó toda

clase de acciones para solucionar las obligaciones, por ejemplo, acuerdos, pagos a través de bienes, consignaciones en efectivo, todas desatendidas por la DIAN, al decir que no se tenía registro de ello, trasladándole al acusado la responsabilidad de su desorganización interna. Agrega que es «peor» el asunto, cuando a la fecha (de la demanda), la DIAN señala que no existe obligación alguna por parte del acusado, sin embargo, resultó condenado. Esto, en virtud a derecho de petición elevado para obtener información sobre la actualización de la deuda o la expedición del correspondiente paz y salvo, recibiendo respuesta de una funcionaria de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, en el sentido que la empresa FRANCO LARA HOTELES S.A. – EN LIQUIDACIÓN, no tiene deuda con la DIAN, suceso que hace evidente la necesidad que la entidad clarifique las obligaciones en las que fundamentó su denuncia y que llevó a la sentencia que impugna en casación. 5 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO Culmina diciendo que se violaron las garantías procesales de FERNANDO FRANCO CAMELO, especialmente el de acceso a la justicia, al no poder tener información exacta del estado real de la obligación frente a la DIAN, además, que ante la duda frente al tópico, debió resolverse a favor del procesado, pues pudo haberse condenado «sobre supuestos superados», toda vez que la última respuesta de la DIAN

informa que no existe obligación a cargo de su patrocinado, razón por la que, sin mayor consideración adicional, solicita casar la sentencia.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda que se estudia, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Recuérdese que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es 6 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación

invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 La Sala empieza por recordar que el falso juicio de legalidad «atañe al proceso de formación de la prueba, determinado por las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar los medios de conocimiento al proceso, al principio de legalidad en materia probatoria y a la observancia de las formalidades exigidas para cada medio probatorio en particular» (Cfr. CSJ AP820–2021, 3 mar. 2021, rad. 53533). 7 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO Esa modalidad de error de derecho tiene ocurrencia cuando el juzgador valora la prueba porque considera que cumple los requerimientos formales exigidos para su validez jurídica, no obstante incumplirlos, o cuando no la aprecia porque considera que no los cumple, a pesar de reunirlos. Como lo precisa la jurisprudencia de la Sala (Cfr. CSJ AP, 6 jul. 2011, rad. 36626), la aptitud formal de la censura

por la estructuración de este yerro exige señalar las normas procesales que regulan los medios de prueba sobre los cuales se predica la incorrección. Además, debe acreditarse cómo se produjo la trasgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo. 4.4 En el asunto de la especie, el reproche no evidencia ni menciona yerro alguno en las fases de formación o aducción probatoria. Así, se echa de menos el señalamiento de normas procedimentales que hubieran llevado al juzgador a tener como prueba un medio de conocimiento incorporado sin los requerimientos legales, o contrariándolos. Tampoco se pone de manifiesto que alguna prueba en particular haya sido descartada por dicho motivo, pese a haberse practicado con observancia de las formas propias del juicio. Para la Sala, son evidentes los errores de lógica y debida fundamentación en el desarrollo del cargo, que necesariamente determinan la inadmisión de la demanda. Aunque en principio el libelista denuncia violación indirecta de la ley sustancial y refiere que el tribunal incursionó en el error de derecho en comento, su discurso se enfiló a reprochar la presunta falta de claridad de las sumas 8 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO recaudadas y no consignadas, por las que se acusó al procesado por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, en un alegato que, en esencia, se dirigió a replicar lo esgrimido al interior de las instancias como motivo

de nulidad y que en la sede extraordinaria, eventualmente constituiría un aspecto a demandar por la causal segunda de casación. Esa simbiosis argumentativa conspira contra la debida fundamentación del libelo, dado que el recurrente eleva una indiscriminada serie de reproches que ninguna correspondencia guardan con el falso juicio de legalidad postulado. Refutar el proceso de valoración del conjunto probatorio incorporado a la actuación, rompe la estructura lógica del ataque escogido ante esta sede, toda vez que el escrutinio de las pruebas es un aspecto que dice relación con el raciocinio del juzgador. De ahí que no pueda demandarse un error de derecho y a la par hacer alusión a supuestos constitutivos de errores de hecho, ni menos entremezclar aspectos dirigidos a cuestionar la estructura formal básica del trámite procesal ante una supuesta irregularidad sustancial que ya fue objeto de pronunciamiento por las instancias. El Tribunal, ante idéntica argumentación a la ahora esgrimida, a espacio explicó9: 9 Cfr. Folios 19 a 22, C.D. 11001600004920101198301_C001 (1), páginas 6 a 9 del fallo de segundo grado. 9 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO 7.2.1.– Demanda la abogada se declare la nulidad a partir de la presentación del escrito de acusación, pues, considera que desde ese momento no existe claridad sobre los hechos y montos que se le endilgan a su prohijado como retenidos y no reintegrados, correspondientes a impuestos sobre las ventas y retención en la

fuente. Revisada la actuación, se constata que al procesado se le convocó a juicio por no reintegrar y consignar los dineros retenidos correspondientes a impuestos sobre las ventas y retención en la fuente por los períodos que [é]l mismo declaró; tales eventos corresponden a los mismos que fueron demostrados en la vista pública, al allegarse cada uno de los formularios que fueran presentados, así: En su calidad de representante legal de “FRANCO LARA HOTELES S.A.”, presentó las siguientes declaraciones sobre las ventas–IVA: Número de Fecha de Período Valor $ formulario presentación 2006–1 300601525945–4 2 de agosto de 2006 4.426.000 2006–2 300600350521–9 12 de mayo de 2006 4.701.000 2006–3 3006011175361–0 14 de julio de 2006 3.868.000 2006–4 300602113747–8 15 de septiembre de 2006 8.303.000 2006–5 5202130000573 17 de noviembre de 2006 3.500.000 2006–6 3006022651430–6 15 de enero de 2007 6.392.000 2007–1 3007500256186 15 de marzo de 2007 4.522.000 2007–2 3007500833655 16 de mayo de 2007 7.923.000 2007–3 3007501602141 17 de julio de 2007 4.740.000 2007–4 3007502499698 17 de septiembre de 2007 7.816.000 2007–5 3007505061846 19 de noviembre de 2007 5.574.000

2007–6 3007504545781 17 de enero de 2008 2.268.000 2008–1 3007620954870 27 de marzo de 2008 1.718.000 2008–2 3007622013411 23 de mayo de 2008 2.383.000 Total 68.134.000 Además, radicó los formularios que contenían el impuesto por retención sin pago, en los siguientes períodos: Número de Fecha de Período Valor $ formulario presentación 2005–3 3410701071802 15–04–2005 55.000 2005–4 3410701072794 16–05–2005 584.000 10 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO 2005–6 3410701073451 15–07–2005 647.000 2005–12 3410701076545 16–01–2006 1.370.000 2008–4 91000054638429 23–05–2008 241.000 Total 2.897.000 En lo que tiene que ver con el impuesto correspondiente al periodo 2005–3, se verifica que la declaración fue presentada por valor de $554.000, sin pago; no obstante, la DIAN al requerir al procesado el reintegro de esa obligación lo hizo por suma de $55.000, por tanto, la representación del ente acusador en audiencia de imputación le endilgó el ilícito por esa cuantía. Así, los períodos y los valores por los que se le convocó a juicio son los mismos que se consignan en la imputación, acusación y

sentencia, que sumados corresponde a una suma de $71.031.000. Por tanto, no se evidencia desconocimiento por parte del procesado, ni de la defensa sobre los valores que no había reintegrado, ni consignado, ya que, desde el inicio del proceso administrativo se le dieron a conocer; montos que fueron debidamente enunciados y demostrados por el ente acusador. Se aúna a lo anterior que los valores dejados de consignar son los mismos reportados por el acusado en las declaraciones que él presentó, tal como lo hizo esa entidad en el respectivo trámite administrativo. Por consiguiente, no se advierte irregularidad alguna en ese sentido, que obligue a retrotraer el proceso. Por otro lado, considera que también se configura una nulidad, al no haberse tenido en cuenta los pagos parciales que realizara su asistido y que diera a conocer a la a quo, así como también el ofrecimiento del lote que este hiciera para cancelar dicha deuda. Frente a esa manifestación puede afirmarse que, si bien es cierto se allegaron algunos recibos de consignaciones, también lo es que dentro del proceso penal que se le adelantó dejó de demostrar la defensa que dichos dineros cumplieron con su cometido, pues, por el contrario, se aportó un oficio dirigido al acusado por parte de la DIAN, en el que señala que no tenía noticia de pago alguno de sus obligaciones. Debido a ello precisamente, se verifican por la entidad que no existe claridad para los conceptos normalizados". En ese mismo sentido, tampoco puede pretenderse que la justicia penal sea el escenario legal para discutir a qué parte de la deuda

se aplican las consignaciones hechas (al IVA o la retención en la fuente dejadas de reintegrar, a los intereses generados, etc.). 11 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO Por tal razón, si el procesado hizo entrega de sumas de dinero a modo de abono a la deuda que tenía por esos conceptos, dichos valores y afectación a la deuda no le corresponde al juez penal establecerlos, pues no es su función. Tampoco resulta valida la discusión presentada en lo que toca con el ofrecimiento de un pago con parte de un inmueble. Es potestad de la entidad recaudadora y debía ser un acuerdo entre las partes el que se diera dicha transacción y satisfacción de dichas obligaciones. Pero, se insiste, no es el proceso penal el escenario natural para lograr tales cometidos. Por ende, constatado que las obligaciones tributarias siguen vigentes en el orden penal y están a cargo del contribuyente, y no hay prueba que acredite que se reintegraron al Estado dichas sumas, el aspecto objetivo del tipo penal se cumple, pues el comportamiento delictual de retener los impuestos recaudados en diecinueve (19) oportunidades se demostró. De lo anterior se colige que lo que para la defensa es una actuación viciada y nulitable, es en realidad un procedimiento ajustado a legalidad y, por tanto, se negará la nulidad invocada… Por otra parte, ante igual reclamo efectuado por la defensa en el transcurso del trámite procesal, si bien el a quo

reconoció que el procesado realizó algunos pagos de los montos recaudados y no consignados dentro del término legal fijado por el Gobierno Nacional10, concluyó que los mismos no cubrían las sumas que constituyeron la premisa fáctica objeto de acusación. De esto podría seguirse, que muy posiblemente esos dineros en su momento pudieron imputarse conforme lo establecido en el artículo 804 del Estatuto Tributario, esto es, «en las mismas proporciones con que participan las sanciones actualizadas, intereses, anticipos, impuestos y retenciones, dentro de la obligación total al momento del pago», 10 Cfr. Folios 48 y 49, C.D. 11001600004920101198301_C001, páginas 12 y 13 del fallo de primer nivel. 12 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO de ahí la confusión que todavía exhibe la defensa frente al pago. Con todo, en atención a la aseveración que se hace en la demanda sobre la existencia de una certificación de la DIAN que daría cuenta que FERNANDO FRANCO CAMELO no tiene obligaciones fiscales a su cargo, y ante la posibilidad de estar frente a una causal de extinción de la acción penal que el mismo artículo 402 del Código Penal contempla en su parágrafo, en concordancia con el numeral sexto del canon 82 ibidem, la Corte se vio en la necesidad de solicitar la información actualizada a la entidad. Mediante oficio n.° 100158335–0737, fechado 28 de enero de 2022, la DIAN, a través del Coordinador de Gestión

de Cobranzas de la Subdirección de Gestión de Cobranzas y Control Extensivo, precisó que «los valores dejados de consignar oportunamente por la sociedad FRANCO LARA HOTELES S.A., por los impuestos y periodos señalados en la certificación emitida por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con corte al 11 de noviembre de 2021, asciende a la suma de setenta millones ochocientos seis mil pesos, ($70.806.000,oo), valor que no incluye los intereses causados a la misma fecha» [negrilla original del texto]. Examinado el cuadro incluido en dicha misiva y confrontado con el elaborado al inicio de esta providencia de los hechos jurídicamente relevantes por los que se investiga y juzga a FRANCO CAMELO, se verifica que la mención del 13 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO recurrente de haberse cancelado en su totalidad las sumas objeto de acusación, no corresponde a la verdad. Las diferencias básicamente se contraen a los siguientes ítems: (i) el período de retefuente 2005–3 pasó de $55.000, a $41.000, ; (ii) retefuente 2005–4 pasó de 00 00 $584.000, a $448.000, ; y (iii) retefuente 2008–4 pasó de 00 00 $241.000, a $166.000, , lo que significa abonos por un 00 00 monto de $225.000, , que al restarse a la cantidad 00

establecida en los antecedentes fácticos de este proveído como recaudada y no consignada, coincide con la informada por la DIAN en el oficio antecitado. Así, a pesar de existir abonos a las obligaciones fiscales denunciadas, resultan insuficientes para siquiera cubrir alguno de los períodos indicados y obligar a la Corte a emitir pronunciamiento en punto de la extinción de la acción penal por dicho motivo. En suma, la Sala avizora que la interposición del recurso extraordinario solo pretende continuar la controversia planteada en la alzada, sin demostrar que se hubiera incurrido en un yerro ostensible y trascendente de naturaleza in iudicando o in procedendo, como si el recurso de casación fuera una instancia adicional instituida para debatir o controvertir temas. Como la censura, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, no fue debidamente enunciada, ni probada, y se desconoce cuál podría ser el error en el que a juicio del 14 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO casacionista se habría incurrido en la providencia recurrida, no queda alternativa distinta de dar aplicación a los dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.5 Por tanto, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.6 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del

artículo 184 ejusdem, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de FERNANDO FRANCO CAMELO.

SEGUNDO: Advertir que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

15 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415 FERNANDO FRANCO CAMELO Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PRESIDENTE

16 CUI 11 001 60 00049 2010 11983 01 Casación n.° 60415

FERNANDO FRANCO CAMELO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17