CSJ - AP2038-2022(59945)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP2038-2022 Radicación Nº 59945 Aprobado acta n.º 108 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

1. En términos del artículo 103 de la Ley 600 de 2000, se pronuncia la Sala sobre el impedimento expresado por la Magistrada Myriam Ávila Roldan para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, contra el auto de 4 de febrero de 2021, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia resolvió las solicitudes probatorias presentadas por los sujetos procesales y la petición de nulidad invocada por la defensa.

Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402

JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL

HECHOS

2. De acuerdo con lo expresado por la Fiscalía en la resolución de acusación, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, como Gobernador del Departamento de Arauca, el 30 de diciembre de 2005, suscribió el contrato No. 814 con el señor Onésimo Javier Díaz Macualo por valor de $59.232.000, para la interventoría del Convenio No. 695 denominado “Implementación de la cátedra regional en las unidades educativas del departamento de Arauca”, sin que se hubiesen elaborado los estudios previos de conveniencia y necesidad.

ANTECEDENTES PROCESALES

3. En el proceso seguido en contra de José Rafael

Zúñiga Castañeda, Secretario de Educación

Departamental de Arauca, entre otros; la Fiscalía ordenó compulsar copias con el fin de que se investigaran las presuntas irregularidades en que pudo incurrir JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en la celebración del contrato 814 de 20151. 1 Cuaderno original No. 2 de la Fiscalía, fl. 239. 2 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL En razón de lo anterior, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución de 3 de octubre de 2017, abrió la instrucción penal en su contra2.

4. El 22 de mayo de 20183, el indiciado fue escuchado en indagatoria por la posible comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y el 16 de agosto de 2018, al resolver su situación jurídica la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento4.

5. Clausurado el ciclo instructivo5, el 19 de noviembre de 2018 se profirió resolución de acusación en contra de ACOSTA BERNAL, como presunto autor de la referida conducta punible contra la administración pública, tipificada en el artículo 410 de la Ley 599 de 20006. Una vez resuelto el recurso de reposición interpuesto por la delegada del Ministerio Público contra esta decisión, la misma fue confirmada y cobró ejecutoria el 10 de diciembre siguiente7.

6. Corrido el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala Especial de Primera Instancia, mediante auto de 4 de febrero de 2021, se pronunció sobre

las solicitudes probatorias presentadas por los sujetos procesales y la petición de nulidad invocada por la defensa8. 2 Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fs. 77-82. 3 Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fs. 274 y 275. 4 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fs. 60-67. 5 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 93. 6 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fs. 173-183. 7 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fs. 226-231. 8 Cuaderno original No. 1 de la Sala Especial de Primera Instancia, fs. 77-121. 3 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Contra esta determinación el apoderado de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL interpuso recurso de reposición, como principal, y el de apelación en subsidio.

7. El 8 de julio de 2021, la Sala de Primera Instancia de esta Corporación no repuso la decisión impugnada y concedió la alzada en el efecto diferido9.

8. El expediente fue repartido el 28 de julio de 2021; y el 7 de abril de 2022, la Magistrada Myriam Ávila Roldan manifestó su impedimento, con fundamento en el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por haber participado dentro del proceso.

Expresó que, como Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, dentro de

esta actuación, solicitó a la Fiscalía no reponer la decisión que dispuso el cierre de la investigación. Igualmente, presentó alegato precalificatorio, en el sentido de que se acusara a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pues en su criterio10: “(…) las pruebas allegadas al plenario demuestran la ocurrencia del hecho y la probable responsabilidad de Julio Enrique Acosta Bernal en la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con ocasión de la celebración del contrato de interventoría No. 814 de 2005.” 9 Cuaderno original No. 1 de la Sala Especial de Primera Instancia, fs. 158-174. 10 Cuaderno de la Corte, fl. 4. 4 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402

JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL

9. También, indicó que interpuso recurso de reposición para que se adicionara la resolución de acusación y realizó solicitudes probatorias; actuaciones de fondo que, en su sentir, afectan su ecuanimidad en el estudio y resolución del asunto.

CONSIDERACIONES

10. El numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 prevé como causal de impedimento que “el funcionario judicial hubiere participado dentro del proceso”.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha explicado que opera cuando la intervención del funcionario judicial haya sido esencial y no simplemente formal; de modo que lo vincule con la actuación puesta a su consideración, le impida actuar con imparcialidad y adelantar el ejercicio de ponderación del modo en que lo

esperan las partes y la comunidad en general (CSJ AP, 06 oct. 2021, rad. 60163).

11. Ahora, frente la participación del Ministerio Público en un proceso penal, la Corte11 ha reconocido que su intervención en tal condición puede estructurar la causal de impedimento en referencia; por ello, debe analizarse qué tipo de actuaciones efectúo y si emitió juicio alguno, o realizó algún tipo de valoración fáctica, jurídica 11 CSJ AP971-2021, 17 mar. 2021, rad. 59059.

5 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL o probatoria que comprometa su criterio de cara al nuevo rol como juez.

12. En este caso, revisado el expediente seguido en contra de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se advierte que la Magistrada Myriam Ávila Roldán fungió como Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, desde la apertura de la instrucción penal12, hasta, inclusive, el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

13. En ejercicio de sus funciones participó en las siguientes actuaciones: i) Fue notificada de la decisión a través de la cual la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación resolvió la situación jurídica de ACOSTA BERNAL13. ii) En el traslado a los no recurrentes, solicitó a la Fiscalía no reponer la determinación que dispuso el cierre

de la investigación, en consideración a que14:

“(…) se ordenó conforme las exigencias que para tal efecto determina la actuación procesal, en la medida en que, producto de la actividad probatoria, a la fecha del cierre, se encontró solventemente agotado el objeto de la etapa, en tanto que se recaudaron diversas pruebas conducentes, en aras de esclarecer los hechos 12 Cuaderno original No. 3 de la Fiscalía, fl. 73. 13 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 72. 14 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 114-117. 6 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL investigados, las circunstancias en que pudieron tener ocurrencia y sus presuntos autores o partícipes, que se suman al cúmulo de elementos demostrativos trasladados con la compulsa de la Fiscalía 11 Especializada contra la Corrupción de Bogotá”. iii) Presentó alegatos precalificatorios, en el sentido de que JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL fuera acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al celebrar el contrato de interventoría No. 814 de 2005, sin los estudios previos de necesidad y oportunidad15. iv) Interpuso recurso de reposición contra la resolución de acusación emitida en contra del procesado el 19 de noviembre de 2018. En su sentir, no se indicaron ni se evaluaron todas las pruebas allegadas a la investigación; tampoco, se expusieron las razones por las que no se compartieron los alegatos de la defensa y,

además, se tergiversó lo que expresó como delegada del Ministerio Público en su intervención previa a la calificación del mérito del sumario; motivo por el que peticionó se corrigiera en lo pertinente16. No obstante, tal requerimiento no prosperó17. v) En la etapa del juicio, presentó varias solicitudes probatorias relacionadas con las declaraciones de Carlos Augusto Rincón (jefe de la Oficina Jurídica del departamento de Arauca, que tenía a su cargo estuvo la revisión del contrato No. 815 de 15 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 157-170. 16 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 197-212. 17 Cuaderno original No. 4 de la Fiscalía, fl. 226-231. 7 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL 2005), Carlos Eduardo Pinilla Ruíz y Martha Rocío Vivas Mejía; así como, respecto del radicado No. 2104 de la Fiscalía Once Delegada adscrita a la Unidad Nacional Especializada contra la Corrupción, deprecó copia de “las decisiones que se hayan proferido posteriores a la del 28 de mayo de 2015 en la que se resolvió el recurso de apelación, confirmando la resolución de acusación del 16 de octubre de 2014 en contra de José Rafael Zúñiga Castañeda”18.

14. De acuerdo con el anterior escenario, claro deviene que, en esta actuación, cuando la Magistrada Myriam Ávila Roldán se desempeñó como Procuradora

Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, tuvo conocimiento de los hechos y pruebas aportadas, lo que le permitió intervenir en el proceso penal. En efecto, su participación fue activa, en la medida en que emitió juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria sobre la situación fáctica por la que se procede y la presunta responsabilidad penal del procesado en la misma.

15. Adicionalmente, en la apelación pendiente de resolver, la defensa, además de debatir la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia consistente en no decretar la nulidad de lo actuado, insiste en que debe decretarse la precitada prueba documental deprecada en su momento por la Magistrada Myriam Ávila Roldán.

18 Cuaderno original No. 1 de la Sala Especial de Primera Instancia, fl. 23-25. 8 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Ante ese panorama, no hay duda que la postura expuesta por la doctora Myriam Ávila Roldán en dicha oportunidad, en lo atinente a la procedencia de ese medio de convicción, compromete su imparcialidad frente a la decisión que ahora debe emitirse en esta Sala.

16. Así, las actuaciones en las que participó la Magistrada Ávila Roldán, sin duda le permitieron adquirir un conocimiento del asunto lo suficientemente claro como para adoptar un criterio sobre las pruebas solicitadas, el respeto de las garantías de los sujetos procesales y, en general, en relación a la ocurrencia o no de los hechos

atribuidos a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL y su presunta responsabilidad; pues en ellas, además de exponerse las circunstancias del caso concreto, quedaron delimitados los elementos probatorios con los que se cuenta y los pretendidos por las partes.

17. En esos términos, fungiendo como procuradora conoció detalles del proceso y en especial de las circunstancias que dieron lugar a acusar a ACOSTA BERNAL como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que tiene entidad para cuestionar la imparcialidad que debe garantizarse en todo ámbito de la administración de justicia.

18. En consecuencia, teniendo en cuenta que el objeto de los impedimentos y recusaciones es garantizar la imparcialidad del funcionario judicial y librarlo de apremios que puedan afectar su juicio, se declarará

9 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL fundado el impedimento manifestado por la Magistrada Myriam Ávila Roldán.

19. Finalmente, como quiera que no se desintegra el quórum deliberatorio ni decisorio de la Sala, acorde con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, no se dispondrá el reemplazo de la doctora Ávila Roldán.

20. En procura de mantener el equilibrio en la carga laboral de los integrantes de la Corporación, se dispondrá que del despacho del Magistrado ponente se remita al de la doctora Myriam Ávila Roldán un expediente de similar naturaleza y complejidad.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMIERO: Declarar fundado el impedimento expresado por la Magistrada Myriam Ávila Roldan para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, contra el auto de 4 de febrero de 2021, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia resolvió las solicitudes probatorias presentadas por los sujetos procesales y la petición de nulidad invocada por la defensa. 10 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402 JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL SEGUNDO: En consecuencia, no integrará la Sala de

Decisión.

TERCERO: Mantener el equilibro de la carga laboral en los términos dispuestos en le numeral 20 de la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase Presidente 11 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402

JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL

12 Segunda Instancia No. 59945 CUI 11001024800020190000402

JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13