CSJ - AP2050-2016(43263)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP2050-2016 Radicación W 43263 Aprobado mediante Acta No. 113 Bogotá D.C., once ( 1 1) de abril de d os m il dieciséis (2016). Decide la S a la la s o l i c i t ud de l i b e r t ad p r o v i s i o n al elevada p or el ex G o b e r n a d or J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N A L, c on f u n d a m e n to en l as causales 2° y 8° d el artículo 3 65 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

HECHOS

1. El 19 de d i c i e m b re de 2 0 1 3, el F i s c al 10° de la U n i d ad de Fiscalias Delegada a n te la C o r te S u p r e ma de única No. 43263

JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL J u s t i c ia calificó el mérito del s u m a r io seguido c o n t ra J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N A L, p r o f i r i e n do en su c o n t ra resolución de acusación c o mo p r e s u n to a u t or r e s p o n s a b le de los delitos de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os

legales y p e c u l a do p or apropiación, tipificados en l os artículos 4 10 y 3 97 d el Código P e n al en c o n c u r so heterogéneo, de c o n f o r m i d ad c on los siguientes h e c h o s: El 25 de a b r il de 2 0 0 6, el e n t o n c es G o b e r n a d or del D e p a r t a m e n to de A r a u c a, A G O S TA B E R N A L, celebró el c o n t r a to No. 0 69 c on el consorcio E C OP A RK 2 0 0 6, c u yo objeto fue la construcción de la p r i m e ra e t a pa del p a r q ue histórico y eco turístico Los Libertadores en el M u n i c i p io de T a m e - A r a u c a, p or v a l or de tres m il o c h o c i e n t os siete m i l l o n es ciento t r e i n ta y o c ho m il diecisiete p e s os ( $ 3 . 8 0 7 . 1 3 8 . 0 1 7 ). Se denunció q ue la f u e n te de financiación del proyecto provenían de los r e c u r s os de regalías y q ue no correspondía a la destinación d e t e r m i n a da en el artículos 3 61 de la Constitución Política y la Ley 7 56 de 2 0 02 p a ra ese r u b r o; además q ue fue celebrado s in la p r e e x i s t e n c ia de p l a n os

arquitectónicos, c o n s t r u c t i v o s, e s t r u c t u r a l e s, ni p l an de m a n e jo a m b i e n t a l. En la ejecución h u bo i n c u m p l i m i e n to de l as obligaciones del c o n t r a t i s ta y m al m a n e jo del anticipo, s in e m b a r g o, la administración no hizo n a da p a ra a s e g u r ar la e n t r e ga de l as obras, d ar p or t e r m i n a do el c o n t r a to o declarar su c a d u c i d a d, p or el c o n t r a r i o, d io l u g ar a la Unica No. 43263 JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL suspensión del m i s m o, suscripción de prórrogas y adición de r e c u r s o s.

ANTECEDENTES

1. De la postulación.

La defensa d el ex G o b e r n a d or J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N A L, c o n s i d e ra q ue su defendido, tiene d e r e c ho al r e c o n o c i m i e n to de la l i b e r t ad p r o v i s i o n al p or c o n f i g u r a r se las causales 2° y 8° del artículo 3 65 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, q ue a su t e n or literal prevén:

2. C u a n do en cualquier estado d el proceso hubiere

sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere c o mo pena privativa de la libertad p or la conducta punible que se le i m p u t a, h a b i da consideración de la calificación que debería dársele. Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos p a ra otorgarla. La rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendrá en c u e n ta para el cómputo de la sanción. La libertad provisional a que se refiere este n u m e r al será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al m o m e n to de presentarse la causal aquí prevista. (...) única No. 43263

JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL

8. En l os procesos que se adelanten por el delito de peculado, siempre que la cesación del m al uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de p r i m e ra instancia.

F r e n te a la c a u s al 2° íbidem invocada, destacó q ue su asistido c u m p le los r e q u i s i t os previstos en el a r t i c u lo 64 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, referente a la concesión de la l i b e r t ad c o n d i c i o n a l, p u es en p r i m er lugar, ha e s t a do d e t e n i do

m a t e r i a l m e n te desde el m i s mo d ia en q ue fue p r o f e r i da en su c o n t ra la m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, es decir, d e s de el 14 de m a yo de 2 0 1 4, fecha en la q ue se e n c o n t r a ba p r i v a do de la l i b e r t ad en la cárcel Picota, p or c u e n ta d el p r o c e so identificado c on el radicado N° 0 5 0 0 1 3 1 0 7 0 0 5 2 0 1 1 0 0 8 9 0, p or lo q ue a la fecha de presentación de la petición ha p u r g a do 1.062 dias -o lo q ue es lo m i s mo 3 5 .4 m e s e s -, es decir, ha c u m p l i do c on las tres q u i n t as p a r t es de la p e na q ue e v e n t u a l m e n te se le impondría p or el delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, q ue c o n t e m p la u na p e na de 4 a 12 años de prisión. E s t i ma q ue a d i c i o n al al c u m p l i m i e n to d el r e q u i s i to objetivo, su asistido ha p r e s e n t a do u na excelente c o n d u c ta

al i n t e r i or d el p e n a l, según lo h an certificado l as a u t o r i d a d es p e n i t e n c i a r i as y c u e n ta c on arraigo f a m i l i ar y social. A h o r a, en lo q ue concierne a la c a u s al 8° de la n o r ma en c o m e n t o, precisó la defensa q ue t e n i e n do en c u e n ta el a c ta de liquidación del c o n t r a to 0 69 de 2 0 0 5, p or el c u al se Unica No. 43263 JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL motivó la presente actuación, la a s e g u r a d o ra cumplió c on la t o t a l i d ad de la o b ra y el objeto c o n t r a c t u al pactado, lo q ue a su j u i c io d e n o ta q ue no h u bo d e t r i m e n to p a t r i m o n i al en el e r a r io público, razón p or la c u al no h ay un m al u so o afectación p e c u n i a r io q ue d e ba ser r e p a r a do o r e s t i t u i d o.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. C on arreglo a lo p r e c e p t u a do p or el artículo 3 65 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, el sindicado tendrá derecho a la l i b e r t ad p r o v i s i o n al g a r a n t i z a da m e d i a n te caución

p r e n d a r ia en los siguientes casos:

1. C u a n do en cualquier estado d el proceso estén demostrados todos l os requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena.

2. C u a n do en cualquier estado d el proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad p or la conducta punible que se le i m p u t a, habida consideración de la calificación que debería dársele.

Se considerará que ha cumplido la pena, el q ue lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre q ue se reúnan l os demás requisitos para otorgarla. La rebaja de la pena p or trabajo o estudio se tendrá en c u e n ta para el cómputo de la sanción. única No. 43263 JÚLIO ENRIQUE ACQSTA BERNAL La libertad provisional a que se refiere este n u m e r al será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al m o m e n to de presentarse la causal aqui prevista.

3. C u a n do se dicte en p r i m e ra instancia, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.

4. C u a n do vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción.

Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días, c u a n do sean tres (3) o más l os sindicados c o n t ra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución

de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo q ue proceda causal diferente. No habrá lugar a libertad provisional, c u a n do el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar p or causas atribuibles al sindicado o a su defensor.

5. C u a n do h a y an transcurrido más de seis (6) m e s es contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin q ue se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se h u b i e r en decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado h a s ta en seis (6) meses.

No habrá lugar a la libertad provisional c u a n do la audiencia se hubiere iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa j u s ta o razonable o c u a n do habiéndose fijado fecha p a ra la celebración de la m i s m a, no se hubiere podido realizar por causa atribuidle al sindicado o a su defensor. única No. 43263

JÚLIO ENRIQÚE AGOSTA BERNAL

6. C u a n do la infracción se hubiere realizado c on exceso en cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.

7. En l os delitos contra el p a t r i m o n io económico, c u a n do el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material d el delito, o su valor e indemnice integralmente l os perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

8. En l os procesos q ue se adelanten p or el delito de

peculado, siempre que la cesación del m al uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de l os perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de p r i m e ra instancia. C u a n do la libertad provisional prevista en l os n u m e r a l es cuarto {4o.) y q u i n to (5o.) de este artículo se niegue por causas atribuibles al defensor, el funcionario judicial compulsará copias para que se investigue disciplinariamente al abogado que i n c u r ra en m a n i o b r as dilatorias, (subrayas fuera de texto). La defensa d el ex G o b e r n a d or J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N AL invocó c o mo f u n d a m e n to de su petición los n u m e r a l es 2° y 8° d el a r t i c u lo 3 65 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, s in e m b a r g o, advierte la S a la desde ya q ue su petición será d e s p a c h a da n e g a t i v a m e n t e.

1. Frente a la causal 2° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000

P e r t i n e n te sea i n d i c ar q ue p or m e d io de proveído de 14 de m a yo de 2 0 1 3, la Fiscalía 10° D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to

única No. 43263 JULIO ENRIOÚE AGOSTA BERNAL c o n s i s t e n te en detención p r e v e n t i va en c o n t ra de J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N AL c o mo p r e s u n to a u t or r e s p o n s a b le de l os delitos de peculado p or apropiación y c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales en c o n c u r so heterogéneo.^ P r e c i s a n do el delegado del ente a c u s a d or q ue la o r d en de c a p t u ra l i b r a da «se haría efectiva, una vez el procesado sea dejado en libertad por las autoridades judiciales a cuya disposición se encuentra»'^ A h o r a, c o n f o r me lo señala el m i s mo defensor, su asistido se e n c o n t r a ba privado de la libertad en la cárcel la Picota, p or c u e n ta d el p r o c e so identificado c on el r a d i c a do N° 0 5 0 0 1 3 1 0 7 0 0 5 2 0 1 1 0 0 8 9 0, aspecto q ue es c o n f i r m a do p or la Secretaría de la S a la de esta Gorporación, m e d i a n te i n f o r me secretarial de 7 de a b r il de 2 0 1 6, al señalar que: Se i n f o r ma q ue el señor A G O S TA B E R N A L. Se e n c u e n t ra

privado de la libertad por c u e n ta del proceso de única instancia No.47451-entiéndase radicado interno de la Corporación-, mediante providencia d el 30 de marzo de 2 0 1 6, entre otras cosas declaró la n u l i d ad parcial de lo actuado y dispuso la libertad provisional d el acusado previa cancelación de caución prendaria de 50 salarios mínimo legales m e n s u a l es vigentes, l os cuales h a s ta la fecha no h an sido cancelados. ^ Lo a n t e r i or significa que por c u e n ta de esta actuación, el p r o c e s a do no ha estado p r i v a do de la libertad ni un solo 1 A folios 42 y 43 el C.6 del c. de la Fiscalía 2 íbidem 3 A folio 126 del o. 4 de la Corte única No. 43263 JÚLIO ENRIQÚE AGOSTA BERNAL día, lo q ue de b u l to h a ce i m p r o c e d e n te p r e d i c ar q ue a la fecha, éste ya c u m p l i e ra c on el r e q u i s i to objetivo c o n t e n i do |en el artículo 64 de la Ley 5 99 de 2 0 00 y de c o n t e ra t u v i e ra d e r e c ho a la l i b e r t ad p r o v i s i o n a l. No existe d u da q ue de la l e c t u ra de la c a u s al i n v o c a d a, se h a ce i m p e r a t i vo q ue q u i en va a beneficiarse de este

d e r e c ho debe h a b er sido p r i v a do de la l i b e r t ad en v i r t ud de la actuación d o n de i n v o ca esa c a u s a l, p u es no de o t ra f o r m a, p u e d en predicarse s i t u a c i o n es c o mo el c u m p l i m i e n to de u na sanción l i m i t a t i va del d e r e c ho de locomoción o el c u m p l i m i e n to p a r c i al de este estado, c u a n do m a t e r i a l m e n te no lo ha h e c h o. A u n a do a ello, en el p r e s e n te e v e n to no posible d ar aplicación al c o n t e n i do del artículo 3 61 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, el c u al d i s p o ne que: El término de detención preventiva se computará desde el m o m e n to de la privación efectiva de la libertad. C u a n do simultáneamente se sigan d os (2) o más actuaciones penales c o n t ra u na m i s ma persona, el t i e m po de detención preventiva c u m p l i do en u no de ellos y en el que se le h u b i e re absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se tendrá c o mo parte de la p e na c u m p l i da en el que se le condene a pena privativa de la libertad. Ello, en t a n to q ue a p e s ar de a d e l a n t a r se en m o do

simultáneo d os p r o c e s os p e n a l es en c o n t ra de A G O S TA B E R N A L, sólo p or u no de ellos ha estado e f e c t i v a m e n te única No. 43263 JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL p r i v a do de la l i b e r t a d, s in q ue se c u m p l an l as e v e n t u a l i d a d es establecidas en la n o r ma t r a n s c r i t a, esto es, q ue en la radicación 4 7 4 5 1, h u b i e se sido a b s u e l t o, se d e c r e t a ra en su favor la preclusión de la investigación o cesación de p r o c e d i m i e n t o, p u es lo q ue informó la Secretaría de e s ta Corporación es q ue se adoptó u na decisión m e d i a n te la c u al se decretó la n u l i d ad de lo a c t u a d o. E s ta interpretación n o r m a t i va ya había sido e f e c t u a da p or e s ta Corporación en decisión { C S J. A P, 12 de m a y. de 2 0 0 4, r a d. 2 2 3 1 5 ), en la q ue en un e v e n to m uy s i m i l a r, destacó: No es posible homologar esos presupuestos a l os casos de otorgamiento de libertad provisional, precisamente porque el reconocimiento de este derecho implica que el proceso dentro del c u al

se produjo pervive, prosigue, como ocurre en el caso de B E A T R IZ R I V E R O, pues, h a s ta donde se conoce, en el expediente en el que estuvo detenida jurídica y m a t e r i a l m e n t e, aún no se ha producido fallo definitivo. C o n f o r me c on ello, c o mo q u i e ra q ue el procesado, p or e s ta actuación no ha c u m p l i do ni s i q u i e ra un día efectivo de privación de la l i b e r t a d, es claro q ue no se e n c u e n t ra a c r e d i t a da la c a u s al 2° del artículo 3 65 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, i n v o c a da p or la defensa p a ra acceder a la l i b e r t ad p r o v i s i o n al del procesado. única No. 43263

JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL

2. Frente a la causal 8° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000

En lo q ue atañe a esta c a u s al de l i b e r t ad i n v o c a da p or el pétente, la S a la t a m p o co e n c u e n t ra q ue se c u m p l an l as condiciones previstas p or el legislador p a ra q ue A G O S TA B E R N AL se h a ga merecedor a ella, p u es si bien, de la redacción del texto, no se advierte que sea i m p e r a t i vo q ue el e n c a u s a do se e n c u e n t re privado de la libertad, en t a n to q ue

de p r e c e d e r se c on «la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados», se haría i n n e c e s a r io i m p o n er la privación de la l i b e r t ad sobre el sindicado. E m p e r o, advierte la S a la q ue la defensa, más allá de precisar el c u m p l i m i e n to de tales condiciones, lo q ue pretendió fue s u r t ir un debate sobre a s p e c t os propios de la m a t e r i a l i d ad de la c o n d u c ta p u n i b le y la e v e n t u al r e s p o n s a b i l i d ad de su asistido, ya q ue sólo señaló q ue el d e t r i m e n to p a t r i m o n i al q ue se le i m p u ta al ex G o b e r n a d or e ra inexistente. Es decir, n i n g u na reparación o reintegro de lo p r e s u n t a m e n te a p r o p i a do efectuó, c on m i r as a q ue el E s t a do c o n f i r m a ra e se ánimo de colaboración c on la administración de j u s t i c ia q ue le p u d i e ra a s i s t ir al s i n d i c a do y m u c ho m e n os e se interés de r e d u c ir el i m p a c to

en la s o c i e d ad y la administración pública, p a ra c on ello. Ünica No. 43263 JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL r e c o m p e n s ar e se a c t u ar y develar la e s c a za n e c e s i d ad de p r i v a r l os de la libertad. C o n t r a r io a ello, la defensa insiste en p r o p i c i ar d e b a t es q ue c o r r e s p o n d en a la e t a pa de j u i c i o, d e s c o n o c i e n do q ue la finalidad de la c a u s al i n v o c a da está d a da c on el ánimo de r e s p a l d ar l os intereses de la sociedad, a n te u na e v e n t u al l i b e r t ad d el p r o c e s a d o, c u ya reparación estaría a m p a r a da a n te u na e v e n t u al c o n d e n a. Así l as cosas, c o mo no se advierte q ue el p r o c e s a do h a ya p r e s t a do caución p a ra a m p a r ar l os perjuicios q ue e v e n t u a l m e n te p u d i e r on p r e s e n t a r se en desarrollo de la c o n d u c ta p u n i b le investigada, ni h a ya c u m p l i do c on el r e i n t e g ro d el v a l or q ue se le i m p u ta se apropió, la S a la

t a m p o co e n c u e n t ra a c r e d i t a da la c a u s al 8° del artículo 3 65 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, razón p or lo q ue en este e v e n to se le n e g a ra la l i b e r t ad p r o v i s i o n al p e t i c i o n a da en su favor. En este sentido, al no predicarse la configuración de las c a u s a l es de l i b e r t ad p r o v i s i o n al e x p u e s t as p or la d e f e n sa de J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N A L, se negará su concesión

2. OTRAS PETICIONES T o da v ez q ue la defensa de J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N AL en m e m o r i al separado, r a d i c a do el 6 de a b r il de única No. 43263

JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL 2016"^, peticionó q ue se a u t o r i z a ra a su defendido desplazarse desde su l u g ar de reclusión h a s ta l as i n s t a l a c i o n es de la Secretaría de la S a la de e s ta Corporación, c on el f in de efectuar un e s t u d io p e r s o n al del proceso, debe señalarse que, c o mo se dijo en líneas a n t e r i o r e s, el p r o c e s a do no se e n c u e n t ra p r i v a do de la

l i b e r t ad p or e s ta c a u s a, s i no por la identificada c on el r a d i c a do i n t e r no 4 7 4 5 1, desglósese d i c ho m e m o r i al y remítase al M a g i s t r a do P o n e n te al q ue correspondió p or r e p a r to t al proceso, p a ra que sea ese d e s p a c ho q u i en se p r o n u n c ie al respecto. P or lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a; RESUELVE PRIMERO. N E G AR la excarcelación del ex G o b e r n a d or J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N A L, solicitada p or su defensor, según los a r g u m e n t os atrás e x p u e s t o s. SEGUNDO. Desglósese el m e m o r i al s u s c r i to p or la d e f e n sa d el ex G o b e r n a d or J U L IO E N R I Q UE A G O S TA B E R N A L, r a d i c a do el 6 de abril de la presente a n u a l i d ad en la Secretaría de e s ta Sala, o b r a n te a folio 1 24 y 1 25 del C u a d e r no de la Corte, p a ra q ue se r e m i ta al M a g i s t r a do P o n e n t e, al q ue correspondió p or r e p a r to el p r o c e so de

4 A folio 124 y 125 del o. 4 de la Corte S ií/\ única No. 43263 JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL radicación 4 7 4 5 1, p a ra q ue s ea e se d e s p a c ho q u i en se p r o n u n c ie al respecto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. única No. 43263

JULIO ENRIQUE AGOSTA BERNAL

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