CSJ - AP2072-2022(61446)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP2072-2022

CUI: 11001600000020210065201

Radicación n.º 61446 Acta No. 101 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala define la competencia para conocer de la fase de juzgamiento dentro del proceso adelantado en contra de ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

II. HECHOS

Según la información brindada por la fiscalía:

1. El Consejo Asesor de Regalías mediante acuerdo n.° 042 del 9 de noviembre de 2009 aprobó el proyecto BPIN 0064005540000 para la «Construcción y rehabilitación de obra de CUI: 11001600000020210065201

Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL infraestructura para la atención de desastres, situaciones de calamidad pública o emergencia en el territorio nacional para transferir al fondo nacional de calamidades», el cual sería financiado con recursos del Fondo Nacional de Regalías, a través del programa «Construcciones de muros de protección y relleno del área inundable ubicada en los barrios Villa Cecilia y El Rincón de la Zona Urbana del Municipio de Momil Departamento de Córdoba» y el Ministerio del Interior y Justicia.

2. El Fondo Nacional de Regalías suscribió el convenio interadministrativo n.° 017 del 2009 con el Fondo

Nacional de Calamidades adscrito al Ministerio del Interior y Justicia, cuyo objeto era entregarle a este último los recursos provenientes de la primera entidad, asignados mediante el acuerdo n.° 042 de 2009 para la ejecución del proyecto BPIN 0064005540000.

3. El 13 de noviembre de 2009, el Fondo Nacional de Regalías y el Fondo Nacional de Calamidades administrado por la FIDUPREVISORA S.A., firmaron con el Alcalde de Momil -Córdoba-, el convenio interadministrativo de cofinanciación n.° 1005-04-583-2009, con el propósito de ejecutar el programa «Construcciones de muros de protección y relleno del área inundable ubicada en los barrios Villa Cecilia y El Rincón de la Zona Urbana del Municipio de Momil Departamento de Córdoba», por un valor de $888.541.683, de las cuales el Fondo Nacional de Calamidades (hoy Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres) debía aportar $480.474.781, el municipio de Momil $100.000.00 y la comunidad de dichos sectores la suma de $308.066.902 como concepto de mano de obra.

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4. En virtud de ello, el municipio de Momil celebró el convenio interadministrativo n.° 006 de 2011 con la Asociación de Municipios del Golfo de Morrosquillo

(ASOMOR) con personería jurídica reconocida mediante Resolución n.° 0491 de diciembre de 2008 expedida por la

Secretaría del Interior y Participación Ciudadana de Córdoba, representado por ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL, con la finalidad de llevar a cabo las mencionadas obras de infraestructura, las cuales debían ser entregadas en un plazo de 3 meses contados a partir del inicio del contrato, es decir, desde el 1° de septiembre de 2011.

5. Una vez acreditados los requisitos establecidos en la Resolución n.° 038 de 2008 proferida por el Departamento Nacional de Planeación, el 22 de junio de 2011, se desembolsó al contratista Asociación de Municipios del Golfo de Morrosquillo (ASOMOR) la suma de $240.237.390, equivalentes al 50% del contrato, conforme a lo dispuesto en la cláusula séptima del convenio n.° 1005-04-583-2009.

Asimismo, el 31 de agosto de 2011, se le entregaron $50.000.000 adicionales, para un total de $290.237.390.

6. El 29 de septiembre de ese mismo año, el Secretario de Infraestructura Municipal envió a la interventoría técnica a cargo de la Fundación Universidad del Norte, solicitud de aprobación de modificaciones al proyecto, consistentes en el cambio del alineamiento del muro y disminución del volumen del relleno «donde entonces se dejaría de construir 165.8 metros del muro y no se ejecutaría el relleno, justificando que los nuevos precios contemplaban la construcción del

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muro bajo el agua», cambios que fueron denegados por la interventoría puesto que no beneficiaría a la comunidad en la medida que los habitantes de algunas zonas de los barrios quedarían expuestos a futuras inundaciones.

7. El 10 de noviembre de 2011, la Alcaldesa de Momil -para la época-, la representante legal de ASOMOR -ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL-, el Director de la interventoría técnica y un delegado del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres suscribieron acta de suspensión del convenio interadministrativo n.° 006 de 2011, atendiendo que el incremento observado en el cauce del río Sinú, impedía continuar con el desarrollo de la excavación del muro. Para ese momento, la obra contaba con un 38,31 % de ejecución.

8. La reactivación de las actividades de construcción estaban supeditadas a la firma del OTROSI n.° 2 por parte de la máxima autoridad de dicha ciudad, sin embargo, ello no sucedió, lo que, a la postre, generó que expirara el convenio que financiaba la obra.

9. A través de los informes técnicos presentados en noviembre de 2014 se estableció que: La longitud del muro preexistente en bloque de propiedad del restaurante Villa Celina, límite del barrio Villa Cecilia con la Ciénaga de Momil que correspondía a los puntos marcados del GPS 196 a 204 con una longitud de 98 metros, no correspondía a la evidenciada por la interventoría, de igual manera se evidenció que la construcción de 86 metros de muro de protección georreferenciados con los puntos GPS 208 a 211 construidos

desde la vía de acceso de Momil y circunvalando las casas a orilla de la misma vía hasta llegar a la entrada del barrio Villa Venecia tampoco correspondían; desde el final del muro antiguo construido 4

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Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL a la propiedad del restaurante Villa Celina hasta el final del barrio Rincón bordeando la ciénaga dicho muro no se construyó.

10. ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL, en calidad de servidora pública como representante legal de ASOMOR, incumplió los deberes que como contratista tenía sobre la ejecución de la obra pactada en el convenio interadministrativo n.° 006 de 2011, pese a haber recibido la suma de $290.237.390, que constituyen el daño patrimonial causado al Estado.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

11. El 24 de marzo de 2021, ante el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se le formuló imputación a ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de conformidad con los artículos 397 -inciso 2°-, 410 y 31 del

Código Penal.

12. El delegado del órgano de persecución penal radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales de Bogotá, correspondiendo por reparto al Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito, quien instaló la respectiva audiencia el 4 de marzo de 2022. Luego de reconocer a la

Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres como presunta víctima dentro de la actuación, la funcionaria que presidió la diligencia, otorgó el uso de la palabra a las partes para que se pronunciarán sobre causales de nulidad, recusación e incompetencia. 5

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13. La defensa impugnó la competencia del despacho por el factor territorial. En ese sentido, señaló que los hechos delictivos atribuidos a su prohijada se concretaron en el municipio de Momil (Córdoba) y, además, allí se encontraba ubicada la contratista Asociación de Municipios del Golfo de Morrosquillo -ASOMOR-, por tanto, son los juzgados de Montería los que deben conocer este proceso.

14. La fiscalía, por su parte, se opuso a dicho planteamiento tras afirmar que, según los elementos materiales probatorios, el convenio interadministrativo n.° 006 del 2011 fue suscrito por la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos y Desastres en Bogotá, financiado con recursos del Fondo Nacional de Regalías y del Ministerio de Interior y Justicia, entidades que, igualmente, se ubican en esta capital.

15. La representante del Ministerio Público aseguró que no le asiste razón a la defensa, atendiendo que el convenio interadministrativo matriz se celebró en Bogotá y se encuentran involucradas varias entidades del orden nacional, por consiguiente, ese despacho es el competente para adelantar este asunto.

16. El apoderado de la víctima también rechazó la manifestación de incompetencia, bajo el argumento que las entidades involucradas y afectadas con el actuar de la incriminada son del orden nacional y, por ello, están domiciliadas en esta ciudad. Añadió que la etapa precontractual y contractual del convenio interadministrativo que es objeto de estudio en el marco de

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Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL este proceso penal tuvo lugar en Bogotá, el cual se formalizó con la suscripción del mismo.

17. La Juez, luego de analizar los argumentos de las partes y los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, sostuvo que, si bien, las obras de infraestructura contratadas debían ser ejecutadas en el municipio de Momil, el convenio interadministrativo n.° 006 del 2011 se gestionó y firmó en este Distrito, en donde, además, se localizan las instituciones que financiaron dicho proyecto. A partir de ello, concluyó que es la competente para para conocer el presente asunto, empero, tras advertir que se había suscitado una controversia respecto del funcionario competente y que la misma involucra despachos de diferente distrito judicial, remitió las diligencias a esta Corporación para desatar el conflicto.

III. CONSIDERACIONES

18. De conformidad a los lineamientos establecidos en los artículos 32 -numeral 4°- y 54 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la presente definición de competencia, en atención a que los juzgados

involucrados pertenecen a diferentes distritos judiciales: Bogotá y Montería -al que pertenece el municipio de Momil-.

19. Previo a resolver el caso, es oportuno recordar que la Sala en auto CSJ AP2863-2019, 17 jul. 2019, rad. 55616, varió su jurisprudencia en torno al trámite de la impugnación de competencia que debe surtirse frente al artículo 54 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en el entendido que

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Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL antes de la eventual remisión del asunto a esta Sala para adoptar la decisión que corresponda, debe suscitarse la controversia o debate en torno a dicha temática, por lo que le corresponde al titular del despacho «enviar inmediatamente la actuación al funcionario que considera es el facultado para conocer el asunto. Éste, en caso de hallar fundada la manifestación de incompetencia, asumirá el trámite del proceso remitido. De lo contrario, rechazará su conocimiento de manera motivada y enviará las diligencias a la autoridad llamada a dirimir la cuestión».

20. Por lo anterior, el trámite adelantado en este evento no merece reparo, en tanto se entabló una controversia entre la bancada defensiva y la fiscalía en torno a la competencia para conocer este asunto.

21. La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para establecer de manera perentoria y definitiva cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a conocer de la fase de

conocimiento, u ocuparse de un trámite determinado. Esta figura se encuentra regulada en el canon 54 de la Ley 906 de 2004.

22. Para resolver el actual incidente se debe acudir a lo normado en los artículos 51 y 52 de la Ley 906 de 2004 y no a lo previsto en el canon 43 ibídem. Desde el proveído CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532, la Corte precisó las diferencias entre uno y otro precepto. Al respecto dijo: Ahora bien, como entre las partes existen diferencias acerca de cuál es la norma que ha de dirimir la disputa, la Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan

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Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colusión, confrontación, confusión o ambigüedad. […] En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo–, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzga[n] varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el

artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. [Negrillas fuera de texto original].

23. De acuerdo con la reseña jurisprudencial anotada y el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la conexidad tiene lugar cuando, entre otros casos, se imputa «a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra». La anterior circunstancia se configura en esta actuación, pues, tal como lo indicó la fiscalía, a la procesada se le atribuye la comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

24. A su vez, el precepto 52 ejúsdem al referirse al juzgamiento de delitos conexos, expresa que de ellos

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[e]l juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se

haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. […]

25. Entonces, debe examinarse en primer lugar la competencia funcional de cara a los tipos penales de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales -artículos 397 -inciso 2°- y 410 del Código Penal-, tópico que no demanda mayor complejidad, dado que los punibles enunciados no se enlistan en los preceptos 35 y 37 del Código de Procedimiento Penal, lo cual permite establecer la competencia residual establecida en el canon 36 -numeral 2°- de ese estatuto, en los Juzgados Penales del

Circuito.

26. En cuanto al segundo presupuesto, se hace necesario verificar cuál de todos los ilícitos comporta mayor gravedad. En esa labor cobra relevancia la intensidad de la sanción penal establecida en cada uno de los tipos penales, en tanto aquélla constituye el aspecto a partir del cual es factible extraer la gravedad de los ilícitos, toda vez que «entre tales categorías existe una relación directamente proporcional»1.

27. Cotejados los extremos punitivos señalados para cada una de las conductas punibles, se observa que el reato de mayor gravedad es el peculado por apropiación, puesto que tiene pena privativa de la libertad de 96 a 405 meses, en tanto que, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales va de 64 a 216 meses de prisión. 1 Cf. CSJ AP 2237-2017, radicado 49953.

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28. Conforme con lo anterior, el punible más grave es el de peculado por apropiación, conducta criminal sobre la cual conviene precisar su lugar de ocurrencia, que lo es, según la pacífica jurisprudencia de esta Colegiatura, el sitio dónde se dio la apropiación de los recursos, ya que al tratarse de un delito de los «...llamados de resultado, (...) su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos» (CSJ SP647-2017, Rad. 43044, AP684-2018, Rad. 52124, AP48732017, Rad. 50505, AP3263-2017, AP174-2018, Rad. 51856).

29. De acuerdo con el escrito de acusación, este delito se cometió en Momil, pues fue allí donde al parecer, ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL, en calidad de servidora pública, decidió incorporar al patrimonio de la persona jurídica que representaba -ASOMOR-, los dineros públicos que tenía en su poder, los cuales fueron pagados por la Alcaldía, según comprobantes de egreso del 22 de junio y 31 de agosto de 2011, en virtud del convenio interadministrativo n.° 006 de 2011 cuyo objeto era las «Construcciones de muros de protección y relleno del área inundable ubicada en los barrios Villa Cecilia y El Rincón

de la Zona Urbana del Municipio de Momil Departamento de Córdoba», sin que dicha obra se ejecutara por completo.

30. En esa medida, el delito de peculado por apropiación tuvo lugar en Momil al haberse consumado allí el acto de apropiación descrito en el tipo penal.

Adicionalmente, contrario a lo referido por el representante de la víctima, del contenido del escrito de acusación se 11

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Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL constata que buena parte de los testigos que la fiscalía pretende llevar al juicio se encuentran en el Departamento de Córdoba. Igualmente, diversas pruebas documentales relacionadas, fueron recolectadas en esa circunscripción territorial.

31. Así las cosas, en este caso, el conocimiento de la actuación adelantada en contra de ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL corresponde al Juzgado Penal del Circuito de Lorica, quien tiene competencia para juzgar los hechos ilícitos que ocurren en el municipio de Momil, tal como se desprende del contenido del Acuerdo 150 de 19962 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en concordancia con el mapa judicial. Se informará de esta determinación al Juzgado Cincuenta y Nueve de esa especialidad de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: DECLARAR que la competencia para conocer el proceso adelantado contra ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL corresponde al Juzgado Penal del Circuito de

Lorica, a donde será remitida la actuación. 2 “ Por medio del cual se redistribuyen los Despachos Judiciales del Distrito Judicial de Montería». 12

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Definición de competencia n.º 61446 ROCÍO JUDITH GONZÁLEZ BERROCAL Segundo. Infórmese esta decisión al Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá y a todos los intervinientes en este trámite procesal. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase 13

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15