CSJ - AP2131-2016(45452)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

AP2131-2016

Radicación No.: 45.452

Acta No. 114 Bogotá D. C, once (11) de abril de d os m il dieciséis (2016) VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la d e m a n da de revisión propuesta por el defensor de ANDRÉS A L F O N SO M O T A V I TA

L E M U S.

HECHOS Así fueron resumidos por esta Corporación, en el a u to mediante el cual inadmitió la d e m a n da de casación f o r m u l a da contra la sentencia de segundo nivel: El 8 de mayo de 2012, en la calle 130 con carrera 102 de Bogotá, patrulleros de la Policía Nacional dieron captura a ANDRÉS Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus ALFONSO MOTAVITA LEMUS, estudiante de la Universidad Pedagógica, luego de que le requisaran un morral que llevaba consigo y hallaran, además de escritos alusivos al movimiento 'Insurgencia Popular Colombiana" (IPC), una caja con tres objetos esféricos, entmeltos en papel higiénico y aluminio, contentivos de sustancias explosivas que podían activarse con fuego, golpes o fricción, asi como producir daños de considerable gravedad. ACTUACIÓN PROCESAL T r as ser capturado en flagrancia y como no se allanó al cargo de porte de explosivos que le atribuyó la Fiscalía, se

adelantó proceso penal en su contra. Agotado el rito correspondiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia, el 30 de noviembre de 2012, condenándolo a la pena de 132 meses de prisión, igual monto en el que fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. La decisión de p r i m er nivel fue apelada por su defensor, pero la Sala Penal del T r i b i m al Superior de Bogotá, a través del fallo dictado el 22 de m a r zo de 2 0 1 3, la confirmó integralmente. C o n t ra dicha determinación instauró el recurso extraordinario de casación, pero la Sala Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia, en providencia del 11 de diciembre del m i s mo año, inadmitió la demanda. 2 / -7 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus

LA DEMANDA DE REVISIÓN

1. El defensor de ANDRÉS A L F O N SO M O T A V I TA L E M US invoca la causal tercera de revisión contenida en el artículo 192 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En sustento de ella, aporta los testimonios rendidos ante notario por J u an Carlos y Jorge Andrés Franco Franco, Fabio E r n e s to Perilla y Andrea Patricia M o t a v i ta L e m us (hermana del condenado).

Agrega a l os anteriores, el informe en el que el

intendente J h on Harvey Vega Montes, q u i en llevó a cabo la captura de su defendido, registró los elementos que le fueron incautados.

2. Las declaraciones extrajuicio s on relevantes para derruir la condena. En las que hicieron los h e r m a n os Franco Franco y Fabio Ernesto Perilla, se a f i r ma al unísono que M O T A V I TA L E M US f ue requisado antes de subir a la patrulla, pero no portaba u na caja plástica en la maleta que cargaba.

Y en la de A n d r ea Patricia Motavita, se señala que el conductor de la patrulla dejó en el C AI al condenado y a otro agente. C u a n do regresó, traía la aludida caja y simultáneamente llegaron dos técnicos en explosivos. Para él, de esas atestaciones se concluye que la caja con m a t e r i al explosivo no la Eevaba su defendido y los policías lo i n c u l p a r on de un delito que no cometió. En efecto, Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus si l os nuevos testigos no lo vieron portarla, lo lógico es concluir que la i m p l a n t a r on los agentes que lo requisaron, en aras de modificar la realidad de l os hechos para «comprometer la conducta del universitario». Reafirma lo anterior el informe aportado como novedoso elemento de convicción, en el q ue se hace referencia a la caja plástica, pero no quedó consignado que

en ella Uevara m a t e r i al explosivo. Además, se relacionó en la m i n u t a, q ue contenía u na «sustancia pulvurulenta (sic) desconociendo la clase de químico». No se dijo con exactitud qué reposaba en el recipiente. Además, ese d o c u m e n to es contrario al informe de captura, donde se expuso que a M O T A V I TA L E M US se le había encontrado u na caja «metálica» y que ésta tenía tres «elementos esféricos» envueltos en a l u m i n i o. Todo ello d e m u e s t ra «no solo la contradicción sino también la falta de verdad» respecto del contenedor y la parcialización de l os policías en u na «estrategia coordinada» con s us superiores. Refiere que el condenado ya era objeto de seguimientos por su p r e s u n ta actividad subversiva, lo que explica que el patrullero que lo capturó, h a ya recibido instrucciones» para. vincularlo con «acciones delictuales». A pesar de la falta de certeza e inconsistencias que encontró en los documentos en los que se relacionó el contenido del m a t e r i al incautado, los juzgadores d e t e r m i n a r on q ue si le cabía a su defendido responsabilidad penal. 4 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus Ello se reafirma, según su dicho, porque el condenado no firmó los informes de captura en flagrancia e incautación de elementos y además, por la utilización tergiversada de u na l l a m a da al celular de su n o v ia como p r u e ba pa ra

condenarlo, a un c u a n do dijo q ue «me requisaron no encontraron nada y después encontraron no sé qué...». E x p o ne como conclusiones al libelo de d e m a n d a, que M O T A V I TA L E M US n u n ca portó la caja que contenía l os explosivos. Todo fue un montaje de los patrulleros que lo c a p t u r a r on y además, su defendido es inocente. Pide entonces a la Corte, que revise la sentencia p a ra decretar la n u l i d ad del proceso y dejar s in efectos las sentencias a h o ra cuestionadas.

CONSIDERACIONES

1. La Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia es competente para conocer de la presente d e m a n da de revisión, de conformidad con lo establecido en el n u m e r al 2° del artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, por c u a n to se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por el T r i b u n al Superior de Bogotá.

2. D a do q ue la acción de revisión b u s ca derruir la intangibilidad de la cosa juzgada, es preciso c u m p l ir l os requisitos formales para la presentación de la acción, reglados en los artículos 192 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal, dentro de l os q ue se c u e n t a n, la 5 / Acción de revisión

Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus deteraiinación de la actuación procesal frente a la c u al se d e m a n da la revisión; «la causal que se invoca y los

fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud»; las evidencias que se a p o r t an c o mo sustento de la petición y copia de l as decisiones «de única, primera y segunda instancias y constancias de ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda». Además, sobre la invocación de la causal y la sustentación de los hechos que acompañgm la solicitud, dijo la Sala en providencia C SJ AP, 30 de m a yo de 2 0 1 2, Rad. 38.110 lo siguiente: ...la normatiiAdad ha previsto la carga de seleccionar cuidadosamente la causal que se pretenda aducir en apoyo de la pretensión, al igual que las pruebas en q ue se funde, y la exposición racional tendiente a la demostración del motivo que se escoja, de modo que los fundamentos fácticos y JuriditMs en que se sostiene la solicitud, queden exterioriz<Mdos nítidamente, por eso la Sala ha estimado que la demanda de revisión no puede ser un simple alegato de instancia pues, por su contenido y naturaleza, debe sujetarse a las exigencias de la norma. Su elaboración no puede quedar sujeta al capricho o a la simplicidad, sino que debe acoplarse a la técnica de una d e m a n da por cuanto lo que se pretende es una acción dirigida a remover la autoridad de cosa juzgada. (Énfasis agregado). El actor allegó con la d e m a n da los elementos formales exigidos p a ra calificarla, rgizón por la cual, procede a h o ra la Sala al estudio de los que f u n d a m e n t sm la caused de revisión

invocada en aras de establecer si es o no admisible. 6 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus

3. Sobre la causal tercera invocada p or el actor, consistente en el surgimiento de hechos o pruebas no conocidas al tiempo de l os debates y que d e m u e s t r an la inocencia del condenado, ha precisado la Corte de m a n e ra pacífica lo siguiente: Por hecho nuevo ha entendido ía Corte, y así lo ha plasmado en numerosos pronunciamientos, todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación Judicial y que p or lo tanto no pudo ser controvertido. El concepto de prueba nueva, en cambio, hace relación a un medio probatorio no incorporado al proceso sino cuyo surgimiento tuvo ocurrencia después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancitMS procesales, cuyo aporte conduce a concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era.

La idea de prueba nueva, entonces, no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o sea posterior a la sentencia. Se exige, además, que la evidencia que se presenta como novedosa, de haber sido conocida en su momento por el juzgador lo habría llevado con seguridad a la absolución del procesado. Eso es precisamente lo que le otorga carácter de novedoso.

Así las (X>sas, la prueba nueva a que se refiere la causal de revisión invocada, debe ser de tal forma contundente que haga surgir de inmediato la idea de que se condenó a un inocente o a un inimputable como imputable. (CSJ AP, 27 de marzo de 2000, Rad. 15.822, entre otros. Negrillas fuera del texto original). 7 7 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus Entonces, con relación a la causal contenida en el n u m e r al tercero en cita, p a ra acreditar su configuración con el objeto de que la d e m a n da sea admitida, el accionante debe presentar un discurso jurídico coherente, buscando demostrar que de f o r ma posterior a la sentencia de condena, surgieron hechos nuevos o evidencias que se desconocieron en el proceso, c on los cuales se genere un grado significativo de persuasión y que de haber sido conocidos o ingresado efectivamente al expediente, se podría d e t e r m i n ar que el condenado puede ser inocente o actuó en condiciones de inimputabilidad (En este sentido, CSJ AP, 9 de diciembre de 2009, Rad. 32.653).

4. P a ra el caso, m u e s t ra el defensor de ANDRÉS A L F O N SO M O T A V I TA L E M US como novedosos elementos de convicción, l as declaraciones ante n o t a r io q ue r i n d i e r on J u an Carlos y Jorge Andrés F r a n co F r a n c o^ Fabio E r n e s to Perilla^ y A n d r ea Patricia M o t a v i ta Lemus^. Además, el

informe que rindió en el «libro de población» el intendente que capturó al h oy condenado. Los tres primeros declarantes s on consistentes en señalar que M O T A V I TA L E M US fue requisado en razón de un control policial. Dicen, que los agentes revisaron el contenido de u na m a l e ta que llevaba, pero que en ningún m o m e n to vieron que se extrajera de ella la a l u d i da caja que contenía los explosivos. > El 24 de mayo de 2012. 2 El 17 de septiembre de 2014. 3 El 15 de diciembre de 2014. / /7 8 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus Por su parte, la h e r m a na del condenado señala que fue al C AI donde lo retuvieron y dice q ue v io actitudes sospechosas en los policías. I b an y venían, como fraguando un complot en su contra, tal vez, buscando presentarlo como un «positivo» en razón de las labores de vigilancia que le competen a la institución. Finalmente, en el informe policial se consignó que la caja encontrada era plástica y se desconocían los materiales que ella contenía. Pero resulta contrario a lo plasmado en el formato de c a p t u ra e incautación de elementos, donde se afirmó que dicha caja era «metálica» y contenía explosivos.

5. Las declaraciones que allegó el defensor de ANDRÉS A L F O N SO M O T A V I TA L E M US con el libelo p a ra d e r r u ir los f u n d a m e n t os de la sentencia e m i t i da en c o n t ra de su

prohijado, carecen de trascendencia p a ra d e r r u ir l as conclusiones de l os talladores en t o mo al a b u n d a n te material probatorio que sustentó la condena. C o mo se explicó atrás, la calidad de p m e ba n u e va no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o que éste s ea posterior a la sentencia, sino que de él pudiere haber derivado, con seguridad, p a ra l as instancias, la absolución d el procesado (En ese sentido, cfr. CSJ AP54172015), Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus 5.1. En l as declaraciones de l os h e r m a n os Franco Franco y Fabio E r n e s to Perilla, idénticas en su contenido, se afirma q ue l os policías r e q u i s a r on al condenado, le encontraron «unas medias negras con rayas blancas, una camisa gris, un cuaderno y unas hojas», pero agregan: «no vi que le encontraran nada más». Q ue los deponentes no h a y an visto la caja, no quiere decir que M O T A V I TA L E M US no la llevara. Además, ese hecho f ue conocido p or los j u g a d o r e s, quienes en las sentencias advirtieron con claridad q ue sí portaba la caja, p u n to que se explicó así en la decisión de primer nivel: ...el 8 de mayo ANDRÉS llama a su novia...y le informa de su captura pero le da un parte de tranquilidad diciéndole que no le

encontraron "la vuelta" y que ya la había dejado en la patrulla pero que le cogieron los papeles que le dieron en la Universidad, refiriéndose a la información que mencionó en su declaración juramentada el intendente. ..comoparte de lo que halló en el morral que portaba ANDRÉS ALFONSO. Y aunque para establecer que efectivamente ese material explosivo fue hallado en poder de ANDRÉS ALFONSO MOTA VITA, la Fiscalía trajo al juicio la declaración del IT. VEGA que participó en la requisa y posterior captura, así como el acAa de incautación de elementos, esa conversación sostenida entre ANDRES ALFONSO y su novia pocos minutos después de su aprehensión, verifica que el acusado dejó la caja con el logo mSsmy por supuesto dentro de ella el material explosivo, en el lugar de la patrulla donde fue transportado hasta el cai de Aures, s in q ue se p u e da generar 10 / Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus algutui duda en t o mo a que eran p o r t a d os p or él, pues fue a la única persona a la que subieron a la patrulla y la cetfa coincide con la descripción que él le hace a su novia del lugcudonde los había guardado."^ (Énfasis agregado). 5.2. El p r e s u n to complot al q ue se refiere Andrea Patricia M o t a v i ta L e m us en su declaración, tampoco permite colegir que M O T A V I TA L E M US sea inocente del delito por el cual fue condenado, pues claro quedó en las sentencias que

él sí llevaba la caja, y que ésta contenía u na mezcla de clorato de potasio, azufre y aluminio, i n s u m os calificados como explosivos, según la Resolución 0 81 de 2 0 0 2, como así se sostuvo en las decisiones de instancia^. N a da tiene que ver, entonces, la p r e s u n ta confabulación a la que ella alude, con el hecho de que verificaran los jueces que M O T A V I TA L E M US «portó» materiales explosivos. 5.3. En t o mo al p r i m er i n f o r me rendido p or el p a t m l l e ro q ue capturó al condenado, si en gracia de discusión se a d m i t i e ra la aludida contradicción entre el material del que estaba hecha la caja, dicha circunstancia, per se, tampoco tiene la posibilidad de avalar q ue e se d o c u m e n to c o n s t i t u ya u na «pmeba nueva» que demuestre, con claridad, que M O T A V I TA L E M US es inocente. Igual sucede con la afirmación mediante la c u al se dijo en e se i n f o r me q ue la caja contenía u na «sustancia pulvumlenta (sic), pues el intendente Vega Montes, p r i m e ra FoKo 65 del cuaderno de la Corte. 5 Cfr. folio 61 y s.s. ídem. 11 / Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus persona que verificó su contenido, no era un perito experto y

tal f ue la razón para q ue de inmediato l l a m a ra al grupo antiexplosivos. Amén de lo anterior, dicho aspecto tampoco resulta ser novedoso, pues se conoció y debatió en el proceso y f ue plasmado en l as decisiones de instancia, particularmente así, en la sentencia del T r i b u n a l: En efecto, Jhon H a r v ey Vega Montes declaró que desde la requisa efectuada iniciabnente en el lugar d o n de f ue interceptado el procesado...observó en el interior d el bolso q ue p o r t a ba aquél...una caja metálica con el logo M Ss M contentiva de unos elementos "esféricos redondos"... El testigo también afirmó, no lo discute la Sala, que no retiró del bolso inspeccionado la caja descrita, ni su contenido, más aún, que simplemente comentó tal hallazgo al compañero de Institución con quien se encontraba; sin embargo, esta actitud de n i n g u na m a n e ra resulta absurda, p or lo tanto tampoco inverosímil, conforme lo a r g u m e n ta el recurrente, al permitírsele al enjuiciado, según aduce, que p e r m a n e c i e ra en la detentación de los explosivos que habría podido utilizar p a ra lesionar a los uniformados, incluso, así mismo (sic). Lo anterior, porque en e sa crítica el opugnador desconoce abiertamente lo declarado en juicio p or Vega Montes, en lo específico.. .que en ese momento inicial no tenia conocimiento de la naturaleza de los objetos en cuyo porte fue sorprendido el procescuLo.

(...) 12 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus El deponente clarificó también...que notó la ausencia de tales objetos en el CAI al que fue conducido MOTAVITA LEMUS y cuando inspeccionó de nuevo el morral; objetos que halló finalmente en el interior del vehículo policial en el que se le trasladó a las instalaciones policiales... De igual modo, que en ese instante, no con cmterioridad, al percibir el olor a pólvora que expelían los artefctctos y su extraña estructura, decidió solicitar la presencia de la p a t r u l la antiexplosivos.^ (Negrillas de la Corte).

6. P a ra las instancias fue claro que M O T A V I TA L E M US era el propietario de la caja que se encontró en la patrulla de la policía y q ue ésta contenía materiales explosivos.

Entonces, las declaraciones extrajuicio a h o ra traídas por el d e m a n d a n te en revisión, no tienen la potencialidad de derruir tales conclusiones y m u c ho m e n o s, desvirtuar el f u n d a m e n to de la condena, la que c o mo se expuso, está estructurada en distintos elementos probatorios q ue provocaron certeza frente al juicio de reproche.

7. Por lo señalado líneas atrás, las «pruebas nuevas» presentadas c on la d e m a n d a, no t i e n en la capacidad demostrativa que la acción de revisión exige, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que

se i m p o ne no puede ser o t ra d i s t i n ta a la de i n a d m i t ir la d e m a n d a. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte. 13 Acción de revisión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motavita Lemus

RESUELVE

1. INADBOTIR la d e m a n da de revisión presentada a favor de ANDRÉS A L F O N SO M O T A V I TA L E M U S.

3. C o n t ra esta decisión procede el recurso de reposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 14 Acción de retAsión Radicación 45.452 Andrés Alfonso Motatnta Lemus Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15 /