CSJ - AP2135-2016(47071)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente AP2135-2016 Radicación N 47071. A p r o b a do a c ta N o. 1 2 0. Bogotá, D . C ., trece ( 1 3) de a b r il de d os m il dieciséis (2015). V I S T OS Se decide lo q ue c o r r e s p o n de a n te l os r e c u r s os de apelación i n t e r p u e s t os p or el delegado de la Fiscalía, el defensor y el indiciado, respectivamente, en c o n t ra d el a u to proferido en a u d i e n c ia d el 26 de o c t u b re de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cúcuta, m e d i a n te el c u al denegó la preclusión de la indagación seguida c o n t ra C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E RO p or el delito de prevaricato p or omisión. 1 Segunda instancia - acusatorio No. 4 7 0 7: Carlos Gabriel Z u l u a ga Foren A N T E C E D E N T ES

1. Fácticos De acuerdo c on la información y l os e l e m e n t os de convicción allegados a la actuación, se p u e d en extractar c o mo h e c h os jurídicamente relevantes los siguientes: Q ue el indicado C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E R O,

q u i en fungió c o mo Fiscal C u a r to Delegado a n te los J u e c es Penales del C i r c u i to de Cúcuta, conoció de u na investigación p e n al q ue se originó t r as n o t i c ia c r i m i n al f o r m u l a da el 20 de septiembre de 2 0 11 p or el c i u d a d a no O r l a n do R u e da V e ra c o n t ra los señores N i d ia C l a ro Mejía y Víctor Regino Pérez Ayala, en la que, alegó el d e n u n c i a n t e, l o g r a r on u na decisión favorable del J u z g a do S e g u n do Civil del C i r c u i to en relación c on el i n m u e b le u b i c a do en la calle 6 No. O E - 14 de Cúcuta de m a n e ra f r a u d u l e n t a. Así m i s m o, que el h oy encartado, m e d i a n te resolución del 13 de j u n io de 2 0 1 2, ordenó el archivo de las diligencias, luego de considerar que no se p r o b a r on las c i r c u n s t a n c i as fácticas de la d e n u n c i a, determinación q ue se m a n t u v o, t r as solicitud de desarchivo d e p r e c a da p or R u e da V e r a. De i g u al f o r m a, se tiene que el querellante acudió a varias acciones de t u t e la y u na petición elevada a n te un J u ez

c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías, a fin de obtener u na determinación diferente a la a d o p t a da p or el h oy e n c a u s a d o. 2 Segunda instancia - acusatorio No. 4 7 0 71 Carlos Gabriel Zuluaga Forero no e m b a r g a n t e, tales vías judiciales, r e s u l t a r on contrarías a s us intereses. F i n a l m e n t e, el señor O r l a n do V e ra R u e da denunció al Fiscal C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E R O, t r as considerar que su c o m p o r t a m i e n to se adecúa al tipo p e n al de prevaricato p or omisión, ya q ue no cumplió c on s us obligaciones y dejó de a d e l a n t ar u na v e r d a d e ra investigación d e n t ro del proceso p e n al reseñado.

2. Procesales El 18 de diciembre de 2 0 1 3, se promovió p or parte de O r l a n do R u e da V e ra d e n u n c ia en c o n t ra de C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E RO p or el delito de prevaricato por omisión.

Si b i en no existe c o n s t a n c ia en el plenario, la respectiva indagación, al parecer fue asignada, i n i c i a l m e n t e, a u na Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n al de Cúcuta, p u es aparece

en l as f o l i a t u r as u na reasignación a la Fiscalía Q u i n ta delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or c on sede en la c i u d ad de Bogotá, m e d i a n te Resolución No. 0 2 74 del 31 de j u l io de 2 0 1 4. A h o r a, el día 10 de o c t u b re de esa m i s ma a n u a l i d a d, el referido ente a c u s a d or presentó a n te la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Cúcuta u na 3 Segunda instancia - acusatorio No. 4 7 0 71 Carlos Gabriel Z u l u a ga Fotefo solicitud de a u d i e n c ia de preclusión de esa investigación, p or atipicidad de la c o n d u c t a. La a u d i e n c ia respectiva t u vo lugar, luego de verificarse un i m p e d i m e n to de dos de los titulares de e sa S a la P e n al y u n os a p l a z a m i e n t o s, en sesiones d el 24 de j u n i o, 18 de septiembre y 26 de o c t u b re de 2 0 1 5. En esta última, el T r i b u n al denegó la solicitud de preclusión de la indagación y concedió, en el efecto suspensivo, el r e c u r so de apelación

p r o m o v i do p or el delegado de la Fiscalía, el defensor y el indicado. EL A U TO A P E L A DO El T r i b u n al decidió no p r e c l u ir la indagación c on b a se en el siguiente r a z o n a m i e n to f u n d a m e n t a l: Como en este caso el peticionario fiscal no concretó la base táctica especifica q ue estaba evaluando y dejó p or fuera d el análisis varias posibles hipótesis delictivas, resulta obligada la conclusión de la inviabilidad de la petición p or cuanto se evidencia q ue la fiscalía debe continuar c on el trámite averiguatorio en miras a esclarecer todas l as anteriores situaciones referidas y establecer la tipicidad o atipicidad d el comportamiento investigado.

EL R E C U R SO

I. Recurrentes

(i) Fiscalía 4 S e g u n da instancia - acusatorio No. 470' Carlos Gabriel Zuluaga FQPC En p r i m er lugar, advierte q ue lo q ue se debía d e t e r m i n ar es si el a r c h i vo de la investigación q ue dio l u g ar a e s ta última indagación es c o n s t i t u t i va de c o m p o r t a m i e n to del c u al se p u e de e s t r u c t u r ar un t i po p e n al y si se actuó c on dolo. L u e go de t r a er a colación los m i s m os a r g u m e n t os de

su petición inicial y t r as h a c er énfasis en q ue la determinación de a r c h i vo y la posterior n e g a t i va de d e s a r c h i vo f u e r on ratificadas p or o t r os f u n c i o n a r i o s, m e d i a n te la resolución de acciones de t u t e la y u na diligencia q ue p a ra t al fin elevó el d e n u n c i a n te a n te un j u ez de c o n t r ol de garantías, c o n c l u ye q ue la decisión c u e s t i o n a da a p a r t ir de la c u al se endilga el delito de prevaricato p or omisión es r e s u l t a do d el criterio de interpretación del i n d i c i a do y q ue en t al v i r t ud ni objetiva ni s u b j e t i v a m e n te se p u e de a f i r m ar la existencia de ese reato. (ii) Defensa Solicita la revisión del a u to q ue negó la preclusión, p u es la intervención del ente a c u s a d or fue clara, sobre t o do en l as r a z o n es q ue c o n d u j e r on a la p o s t u ra q ue se le c u e s t i o na al p r o c e s a d o. Q ue esa decisión de a r c h i vo fue ratificada en o t r as i n s t a n c i as j u d i c i a l es y q ue los a r g u m e n t os del T r i b u n al a q uo p a ra o p o n e r se a la petición de preclusión s on más

f o r m a l es q ue s u s t a n c i a l e s. 5 Segunda instancia - acusatorio No. 4707, Carlos Gabriel Z u l u a ga Forgp (iii) Indiciado A f i r ma q ue la decisión i m p u g n a da se e n c u e n t ra c o n f o r m a da p or p r e m i s as y c o n c l u s i o n es s o p o r t a d as en u na presunción de c u l p a b i l i d a d. A s e g u ra q ue no existió daño a l g u no c on su a c t u a r, t o da v ez q ue la investigación q ue archivó en su o p o r t u n i d a d, en la a c t u a l i d ad es a d e l a n t a da p or o t ro ñscal y no buscó beneficiar a n i n g u na p e r s o n a, s i no evitar un desgaste de la administración de j u s t i c i a. Sostiene q ue la interpretación de un f u n c i o n a r io j u d i c i al no p u e de ser e n t e n d i da c o mo u na omisión, máxime c u a n do la p r o v i d e n c ia q ue emitió y p or la c u al se e n c u e n t ra v i n c u l a do a este p r o c e so fue m o t i v a da y no el r e s u l t a do del capricho. Indicó q ue no o b s t a n te la c a r ga l a b o r al q ue t e n ia e sa

a g e n c ia j u d i c i a l, atendió de m a n e ra p r o n ta y o p o r t u na l as peticiones y a c t u a c i o n es q ue le correspondían. P or último, señaló q ue la determinación de a r c h i vo t u vo en c u e n ta q ue se s u r t i e r on dos investigaciones p or los m i s m os h e c h os y q ue el d e n u n c i a n te debió a c u d ir a la p r i m e ra de las diligencias a d e l a n t a d as en ese a s u n t o.

II. No recurrentes

(i) Víctima 6 Segunda instancia - acusatorio No. 47071' Carlos Gabriel Zuluaga Foreiw Básicamente, d e p r e ca se m a n t e n ga la decisión i m p u g n a da p o r q ue los r e c u r r e n t es p r e t e n d en tergiversar las r a z o n es de e sa negativa, al insistir q ue lo q ue se debe establecer es la r e s p o n s a b i l i d ad o el dolo en ese a s u n t o. E s t i ma q ue el ente a c u s a d or iteró l os a r g u m e n t os de su p r i m i g e n ia solicitud, y si b i en p r o m u e ve u na n u e va hipótesis sobre la atipicidad, la impugnación no es el escenario p a ra ello. C O N S I D E R A C I O N ES De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 3 2,

n u m e r al 3°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación P e n al es c o m p e t e n te p a ra conocer de l os recursos de apelación c o n t ra l os a u t os y sentencias q ue p r o f i e r an en p r i m e ra i n s t a n c ia l os t r i b u n a l es superiores. En consecuencia, se a b o r da el estudio de l os q ue f u e r an p r o p u e s t os p or el delegado de la Fiscalía, el defensor y el indiciado c o n t ra la decisión proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cúcuta, consistente en denegar la solicitud de preclusión de la indagación seguida c o n t ra C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E RO por el delito de prevaricato p or omisión. Según el artículo 2 50 de la Constitución Política, modificado p or el Acto Legislativo No 0 03 de 2 0 0 2, la Fiscalía G e n e r al de la Nación tiene la obligación de a d e l a n t ar el ejercicio de la acción p e n al y realizar la investigación de l os 7 Segunda instancia - acusatorio No. 47071^ Carlos Gabriel Z u l u a ga Forerg. h e c h os que r e v i s t an las características de un delito. S in embargo, el m i s mo artículo superior, en su n u m e r al 5°,

faculta a dicho órgano p a ra solicitar a n te el j u ez de c o n o c i m i e n to la preclusión de la investigación c u a n d o, según lo dispuesto en la ley, no h u b i e se mérito p a ra acusar. E sa m i s ma f a c u l t ad aparece r e i t e r a da en el artículo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y, según lo dispuesto en la sentencia C - 5 91 de 2 0 0 5, p u e de ejercitarse en c u a l q u i er m o m e n t o, es decir, aún c on a n t e r i o r i d ad a la formulación de la imputación. La fuerza de cosa j u z g a da que entraña la preclusión, c o mo decisión que p o ne fin al ejercicio de la acción p e n al de m a n e ra anticipada, exige q ue la c a u s al que la f u n da se e n c u e n t re d e m o s t r a da de m a n e ra cierta o, lo q ue es igual, que respecto de la m i s ma exista c o n o c i m i e n to más allá de t o da d u da razonable, t al y c o mo se ha dicho en o t r as o p o r t u n i d a d e s: Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime h an pregonado q ue es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo q ue si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: "Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un 8 Segunda instancia - acusatorio No. 4 7 0 71 Carlos Gabriel Zuluaga Fore<r mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal" (CSJ AP, 24 j u n. 2008, Rad. 29344; C SJ AP, 27 sept. 2 0 1 0, Rad. 34177; y C SJ AP, 24 j u l. 2013, Rad. 41504)1. En el evento bajo e x a m e n, a n te la solicitud de preclusión de la indagación seguida c o n t ra C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E R O, Fiscal C u a r to Seccional de Cúcuta p a ra la época de l os hechos, p or el delito de prevaricato p or omisión, elevada p or el t i t u l ar de la acción p e n al c on b a se en la atipicidad de la c o n d u c ta (art. 3 3 2 -4 C.P.P./2004), el T r i b u n al resolvió denegarla c o n s i d e r a n do q ue en este caso el peticionario no concretó la base fáctica que estaba e v a l u a n do y dejó p or f u e ra d el análisis varias

posibles hipótesis delictivas, a r g u m e n to éste q u e, en lo esencial, es c o m p a r t i do p or el r e p r e s e n t a n te de q u i en interviene c o mo víctima. P or su parte, el ente acusador, defensor e indiciado i m p u g n an la decisión, insistiendo en q ue la determinación de archivo y la posterior negativa de desarchivar, f ue m o t i v a da y se e n c u e n t ra justificada, además, q ue no se evidencia dolo en su actuar. D e be advertirse, en p r i m er lugar, t al y c o mo se ha venido señalando p or esta Corporación en anteriores ocasiones ( C SJ A P 4 4 9 - 2 0 1 6 ), q ue el defensor y el indiciado carecían de legitimidad p a ra i n t e r p o n er r e c u r s os c o n t ra el a u to q ue denegó la preclusión solicitada p or la Fiscalía, más aún c u a n do ello t u vo l u g ar en la fase de indagación. En efecto, sólo la parte a la q ue se le rechaza o deniega u na ' CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797. 9 Segunda instancia - acusatorio No. Carlos Gabriel Zuluaga pretensión, es la q ue sufre un agravio en el proceso q ue la l e g i t i ma p a ra r e c l a m ar su e n m i e n da p or la vía de los m e d i os de impugnación, t al regla es más p e r e n t o r ia en el contexto de

s i s t e m as acusatorios c o mo el c o l o m b i a n o, en los q ue el ruego de las partes no solo es el q ue activa la jurisdicción s i no que d e l i m i ta el objeto de su intervención. Además, si a n t es del j u z g a m i e n to la defensa no tiene c a p a c i d ad procesal p a ra p o s t u l ar u na preclusión, c o n f o r me se desprende del artículo 3 31 procesal, p or sustracción de m a t e r i a, m e n os la tendrá p a ra recurrir. En consecuencia, la apelación p r o p u e s ta p or el t i t u l ar de la defensa técnica y el indiciado se rechazará. En lo q ue respecta a la i n c o n f o r m i d ad de la Fiscalía, p a ra el a s u n to debatido e s t i ma la S a la que, en efecto, c o mo lo s o s t u vo el A quo, el peticionario no sustentó ni probó c on el rigor debido la efectiva existencia de la c a u s al pregonada, en t a n t o, fundamentó su p e d i m e n to c on apreciaciones personales, acorde c on l as cuales concluyó q ue la determinación de a r c h i vo y la de no acceder al desarchivo f u e r on a t e n d i d as p or el fiscal indiciado, q u i en tenía m o t i v os p a ra a s u m ir esa p o s t u r a. En efecto, el peticionario se dedicó a explicar c a da u na de las razones q ue a su j u i c io permitían a d o p t ar esa posición

y c on f u n d a m e n to en ello a r r i b ar a la conclusión de la atipicidad del c o m p o r t a m i e n to investigado. No e m b a r g a n te lo anterior, p a ra la Corporación, es a b s o l u t a m e n te diáfano que le asiste la razón al T r i b u n al c u a n do advierte q ue no se configuró la c a u s al en c o m e n to 10 Segunda instancia - acusatorio No. 4 7 07 P Carlos Gabriel Zuluaga PoperC p or falta de acreditación de la m i s m a, pues, s in necesidad de llegar al e x t r e mo de i n d i c ar todas y cada u na de las hipótesis fácticas q ue se podían p r e s e n t ar en el caso de m a r r a s, lo cierto es q ue el ente fiscal no se ocupó de ese aspecto de m a n e ra apropiada. En principio, p u e de pensarse q ue el archivo de u na indagación y /o la negativa de acceder a su desarchivo, excluye la presencia de un dolo de prevaricar en el c o m p o r t a m i e n to de un fiscal, p u es t al actividad es p r o p ia de esa función. S in embargo, en la indagación se h an recopilado e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os que i n d i c an q ue aspectos c o mo aquellos referidos a la no práctica de p r u e b as p a ra e m i t ir el archivo y la negativa de desarchivar no o b s t a n te la

presencia de e l e m e n t os presentados p or el d e n u n c i a n te c o mo n u e v os p a ra justificar esa decisión, e n t re otros reseñados p or el T r i b u n al a quo, n i n g u na consideración h an tenido. A h o r a, p a ra la S a la esa i r r e g u l a r i d ad e n c u e n t ra su génesis en el silencio d el peticionario al m o m e n to de f u n d a m e n t ar su solicitud, sobre la identificación, elaboración y desarrollo de su p r o g r a ma metodológico en el caso s ub e x a m i n e, q ue permitiría conocer l as diferentes hipótesis delictivas derivadas de las c i r c u n s t a n c i as fácticas conocidas y, a p a r t ir de ellas, conocer el desenlace de las m i s m a s. Además, e n c u e n t ra esta C o l e g i a t u ra q ue no existe en el plenario c o n s t a n c ia de lo a c t u a do p or la Fiscalía que se dice p or el m e m o r i a l i s t a, i n i c i a l m e n te conoció la actuación, previo a la reasignación q ue se h i c i e ra a su despacho, y si b i en se 11 Segunda instancia - acusatorio No. 4 7 07 Carlos Gabriel Zuluaga Fore a s e g u ra que se pidió c o mo p r u e ba copia del expediente de la

actuación p e n al q ue dio l u g ar a esta investigación, lo cierto es q ue no se avizora u na sola labor p r o b a t o r ia adicional. En ese o r d en de glosas, d a da la falta de c o n o c i m i e n to sobre el p r o g r a ma metodológico y, c on éste, de las d i s t i n t as hipótesis delictivas, así c o mo de la insipiente actividad en la recolección de e l e m e n t os de p r u e b a, no existe claridad sobre las variables delictivas, las cuales, desde luego, h a s ta el m o m e n to no e n c u e n t r an respuesta, p u e s, insiste la Sala, ni siquiera se conocen l as m i s m a s, d e r i v a n do ello en u na investigación i n c o m p l e ta y q ue p or lo t a n to m al haría en tales condiciones a r r i b ar a u na conclusión de atipicidad d el c o m p o r t a m i e n to q ue diera l u g ar a la preclusión deprecada. A h o ra bien, en este escenario p r i m i g e n io de la actuación las posibles hipótesis aún no identificadas p or el ente acusador, y q ue desde luego se a s o m an c o mo u na m e ra probabilidad, n u n ca c o mo el r e s u l t a do de un j u i c io de convicción plena, m i e n t r a s, p or lo m e n os no se i d e n t i f i q u en y

p or lo t a n to s u b s i s t a n, no permitirán a f i r m ar que más allá de t o da d u da razonable, se e n c u e n t ra d e m o s t r a da la a u s e n c ia de dolo en el c o m p o r t a m i e n to q ue la Fiscalía c o n s i d e ra objetiva y s u b j e t i v a m e n te atípico. En consecuencia, a esta a l t u ra de la indagación no és viable decretar la preclusión, por lo m e n os no c on los e l e m e n t os p r o b a t o r i os q ue h a s ta a h o ra o b r a n, lo c u al conlleva n e c e s a r i a m e n te a ratificar la decisión del A quo. 12 Segunda instancia - acusatorio N o. 4 7 0 71 Carlos Gabriel Z u l u a ga ForSfo D E C I S I ÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L VE P r i m e r o: Rechazar el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor y el indiciado.

S e g u n d o: Confírmar el a u to proferido el 25 de o c t u b re de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cúcuta, m e d i a n te el c u al denegó la solicitud de preclusión de la indagación seguida

c o n t ra C A R L OS G A B R I EL Z U L U A GA F O R E RO p or el delito de prevaricato por omisión. C o n t ra e sa decisión no procede r e c u r so a l g u n o. Cópiese, comuniqúese y cúmplase. / DEZ 13 S e g u n da instancia - acusatorio No. 4 7 0 71 Carlos Gabriel Zuluaga For

JOSE LUIS

PATRICIA LUIS GUILLEldHO SALAZAR OTERO S e g u n da instancia - acusatorio N o. 4 7 07 — Carlos Gabriel Zuluaga Y o x C f o ly Nubia Yolanda Nova Garcia Secretaria 15 1 8 ABR