CSJ - AP2136-2016(47448)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponenter^^— AP2136-2016 Radicado N° 47448. A p r o b a do a c ta No. 1 2 0. Bogotá, D.C., trece (13) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS C on el fin de c o n s t a t ar si satisface las condiciones de a d m i s i b i l i d a d, la C o r te e x a m i na la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de Orfelina Calderón de S i l v a, c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do p r o f e r i da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, q ue confirmó el fallo dictado p or el J u z g a do 51 P e n al d el C i r c u i to de esta m i s ma c i u d a d, condenándola a la p e na p r i n c i p al de s e t e n ta y dos (72) m e s es de prisión y m u l ta de 1 Casación No. 4744^ Orfelina Calderón de Silva doscientos (200) s.m.l.m.v.; la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el

término de s e s e n ta ( 6 0) m e s e s; le negó la prisión d o m i c i l i a r ia y le concedió la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, pero, c o n f o r me al artículo 3 62 d el C.P.P., esto e s, a t e n d i e n do su e d ad a v a n z a d a, al d e c l a r a r la a u t o ra p e n a l m e n te r e s p o n s a b le d el delito de f r a u de procesal. A N T E C E D E N T ES De a c u e r do c on la narración de los h e c h os y el acervo p r o b a t o r i o, se p u e d en e x t r a er c o mo c i r c u n s t a n c i as tácticas relevantes las siguientes: La C a ja N a c i o n al de Previsión Sociad " C A J A N A L ", La C a ja N a c i o n al de Previsión Social " C A J A N A L ", m e d i a n te Resolución No. 1 4 43 del 3 de d i c i e m b re de 1 9 8 5, reconoció a favor de G u i l l e r mo S i l va Silva, compañero p e r m a n e n te de A na V i c t o r ia D u a r t e, u na pensión de jubilación. El señor S i l va S i l va allegó a n te la referida e n t i d ad un m e m o r i al a través del c u al autorizó p a ra que, luego de su fallecimiento,

esa gracia le f u e ra s u s t i t u i da a la señora D u a r t e, c on q u i en convivió p or más de 20 años y procreó un hijo. El señor S i l va S i l va falleció el 13 de febrero de 2 0 0 3, p or lo q ue se ordenó el t r a s p a so y p a go i n m e d i a t o, en f o r ma 2 Casación No. 4744S Orfelina Calderón de ^jji«er p r o v i s i o n a l, de la pensión a favor de la señora D u a r t e, en porcentaje del 1 0 0 %, a p a r t ir del 14 de febrero de 2 0 0 3. El 12 de m a yo de 2 0 0 3, O R F E L I NA CALDERÓN DE S I L VA solicitó el r e c o n o c i m i e n to y p a go de la sustitución p e n s i o n al a n t es referida, en calidad de cónyuge supérstite, la c u a l, en efecto, le f ue reconocida, en f o r ma vitalicia, m e d i a n te Resolución N o. 2 8 8 77 d el 13 de d i c i e m b re de 2 0 0 4, en la q u e, además, se ordenó e x c l u ir a A NA V I C T O R IA D U A R T E, ya que, p a ra el efecto, presentó u na declaración j u r a da en la q ue manifestó h a b er convivido c on el c u j us h a s ta el m o m e n to de su deceso, pese a q ue e ra

consciente de estar s e p a r a da del m i s mo desde hacía t r e i n ta años. C o n t ra la m e n c i o n a da determinación se p r e s e n t a r on los r e c u r s os de ley, no o b s t a n te quedó e j e c u t o r i a da en l os términos a n t es referidos. ACTUACIÓN PROCESAL En atención a la d e n u n c ia p r e s e n t a da p or la señora A NA V I C T O R IA D U A R TE y las c i r c u n s t a n c i as tácticas a n t es señaladas, la Fiscalía 21 D e l e g a da a n te l os J u e c es P e n a l es del C i r c u i to de B u c a r a m a n g a, el 14 de febrero de 2 0 0 6, inició indagación previa^, en c u r so de la c u al practicó v a r i as p r u e b as q ue s i r v i e r on de s u s t e n to p a ra que, el 5 de o c t u b re ' C.o.i.l.fol. 10. 3 Casación No. 4744^ Orfelina Calderón de Silva., del m i s mo año, d e c r e t a ra la a p e r t u ra de instrucción^. En la m i s ma p r o v i d e n c ia d i s p u so v i n c u l ar m e d i a n te i n d a g a t o r ia a Orfelina Calderón de Silva?, la c u al f ue a m p l i a da

p o s t e r i o r m e n t e ^. P or a u to del 27 de n o v i e m b re de 2 0 08 la Fiscalía 11 Seccional de B u c a r a m a n ga decretó el cierre de la investigación^ y, el 25 de febrero de 2 0 0 9, calificó el mérito del s u m a r io c on Resolución de Acusación c o n t ra Orfelina Calderón de S i l v a, c o mo p r e s u n ta a u t o ra r e s p o n s a b le de f r a u de procesal^. La Resolución de Acusación fue r e c u r r i da en apelación p or el defensor de la procesada, s i e n do c o n f i r m a da esa determinación p or la Fiscalía 1^ D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, m e d i a n te proveído del 28 de o c t u b re de 2010'^. El c o n o c i m i e n to en la e t a pa del j u i c io se le asignó al J u z g a do 24 P e n al d el C i r c u i to de B u c a r a m a n g a, s in e m b a r g o, fue r e a s i g n a do al J u z g a do 22 P e n al del C i r c u i to de esa m i s ma u r b e, el c u al corrió el t r a s l a do del artículo 4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 00 y fijó fecha p a ra celebrar la

a u d i e n c ia preparatoria^. 2 ídem, fol. 23. ^ ídem, fol. 41 al 43. Se le recibieron los descargos el 14 de marzo de 2007. " ídem, fol. 54 al 55. 5 ídem, fol. 56. ^ C.o.i, fol. 65 al 70. Jdem, fol. 85 al 91. C.o. l,fol. 5. 4 Casación No. 47442, Orfelina Calderón de S i l^ La defensa de la e n j u i c i a da elevó solicitud de n u l i d a d^ frente al a u to anterior, la c u al fue d e s p a c h a da de m a n e ra negativa^o, impetrándose r e c u r so de reposición y en s u b s i d io apelación c o n t ra esa providencia, t e n i e n do acogida el p r i m e ro de l os m i s m o s, m e d i a n te proveído d el 5 de febrero de 2013^1, en el sentido de n u l i t ar esa decisión, y en c o n s e c u e n c ia rehacer la actuación a p a r t ir d el referido traslado. P o s t e r i o r m e n t e, se realizó la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia el 14 de m a r zo de 2013^2; s in e m b a r g o, la actuación f ue reasignada, en esta o p o r t u n i d a d, al J u z g a do 51 P e n al del C i r c u i to de Bogotá^^, el c u a l, luego de a s u m ir el

c o n o c i m i e n t o, decretó la n u l i d ad de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, m e d i a n te a u to del 12 de s e p t i e m b re de esa m i s ma a n u a l i d a d i ^. El J u z g a do 51 P e n al del C i r c u i to de la capital del país, el 23 de septiembre y el 3 de octubre, siguientes, evacuó la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a i^ y la v i s ta pública^ respectivamente. El 16 de febrero de 2 0 15 profirió s e n t e n c ia de p r i m e ra instanciai^^ c u ya n a t u r a l e za y c o n t e n i do se h i zo mérito rídem.fol. 20 al 21. 1° ídem, fol. 24 al 28 ^1 ídem, fol. 53 al 56. ídem, fol. 73 al 74. '3 ídem, fol. 79. En virtud de los acuerdos P S A Al 1-8670 y C S B TA 12016. ^rídem, fol. 120 al 123. 15 ídem, fol. 128. 15 ídem, fol. 133 al 143. •Mdem,fol.l93 al 215. 5 Casación No. 47442» Orfelina Calderón de Silva en el acápite i n i c i al de esta determinación, c o n f i r m a da m e d i a n te la q ue es objeto d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, p or

p a r te del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, el 10 de s e p t i e m b re de 2 O I 5 1 8. LA DEMANDA T r es cargos dice p o s t u l ar el defensor de Orfelina Calderón de S i l v a. El p r i m e ro p or n u l i d ad y los r e s t a n t es p or violación directa de la ley s u s t a n c i a l. Primer cargo (principal): nulidad. C on f u n d a m e n to en l os artículos 2 07 - n u m e r al 3°- y 3 54 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, el a p o d e r a do de la s i n d i c a da sostiene q ue l os fallos se d i c t a r on en un j u i c io viciado de n u l i d a d, p or la c o m p r o b a da existencia de u na i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al q ue afectó el debido proceso, en t a n t o, se omitió resolver su situación jurídica. En concreto, r e c l a ma la invalidación desde la resolución de a p e r t u ra de instrucción, t o da v ez que, de a c u e r do al libelista, el ente a c u s a d or sólo al m o m e n to de calificar el mérito d el s u m a r io se refirió a la situación jurídica de la procesada, y si b i en el T r i b u n al observó e sa

15 C.o 2" Instancia, fol.3 al 8. 6 Casación No. 4744g, Orfelina Calderón de Silva falencia, no la corrigió, apoyándose, e n t re o t r as razones, en q ue no fue p r o p u e s ta en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a. A c to seguido, el c a s a c i o n i s ta h a ce referencia a u na decisión de e s ta Corporación, a fin de acreditar la i m p o r t a n c ia de e sa actuación o m i t i da y a f i r ma q ue e se dislate no p u e de s o l u c i o n a r se p or o t ro r e m e d io d i s t i n to al de la n u l i d a d, p u es así se d e s p r e n de de los p r i n c i p i os q ue la rigen. Sostiene q u e, en lo a t i n e n te al p r i n c i p io de t r a s c e n d e n c i a, «la irregularidad, además de afectar garantías de la sindicada, socava las bases fundamentales del juicio, pues el mismo se estructura, desarrollada a través de pasos o etapas como la de la apertura, la de la audiencia preparatoria, entre otras, previamente desarrolladas las de competencia de la Fiscalía como la apertura de instrucción, indagatoria, resolución de la situación jurídica, práctica de pruebas, cierre de investigación y calificación del mérito del sumario o acusación», (sic)

De o t ro lado, refirió q ue en t o r no a la convalidación es del criterio q ue el único evento q ue tiene la v i r t ud de c o n v a l i d ar y s a n e ar t o d as l as n u l i d a d es q ue se p r e s e n t an en el p r o c e so es c u a n do se p r o d u ce la c o sa j u z g a d a, c i r c u n s t a n c ia q ue en el p r e s e n te evento aún no se ha generado. 7 Casación No. 4744»> Orfelina Calderón de SiW^ L u e go de h a c er referencia a o t r os p r i n c i p i os c o mo el de n a t u r a l e za r e s i d u a l, i n s t m m e n t a l i d ad de las f o r m as y al carácter m a t e r i al de la e j e c u t o r ia de la resolución q ue define la situación jurídica de u na p e r s o na investigada, finalizó a d v i r t i e n do q ue «no hay que olvidar que a favor de la sindicada, en este aspecto, en el proceso nada se argumentó, ni se probó, en relación con el precedente judicial alrededor del derecho que puede llegar a tener, por lo menos con la sustitución pensional compartida con la señora ANA VICTORIA DUARTE. En la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, existentes serios argumentos jurídicos de que esta posibilidad prospere, de ser solicitada».

Segundo cargo (subsidiario): violación directa. A p e l a n do a la c a u s al p r i m e ra de casación, el d e m a n d a n te d e n u n c ia la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, p or la aplicación i n d e b i da d el artículo 2 32 d el C.P.P., y p or la falta de aplicación de los artículos 9 y 11 d el Código P e n a l. En s u s t e n to de lo a n o t a d o, a d v e ra q ue el p a go de la pensión no p u e de retenerse c u a n do el cónyuge supérstite acredite esa condición, a u n q ue no d e m u e s t re la c o n v i v e n c ia a n t e r i or al fallecimiento, y ello, s u m a do a q ue «los hechos materia de investigación son complejos y que la jurisprudencia tiene una tendencia que perfectamente podría 8 Casación No. 4744^ Orfelina Calderón de SikS^ ser aplicada en el caso de ORFELINA, para el debate ante la jurisdicción competente sobre, por lo menos su expectativa a la sustitución de la pensión compartida con quien fue su compañera los últimos días de existencia del pensionado», le p e r m i te c o n c l u ir que, m i e n t r as no se d e f i na e sa situación, m al se p u e de a f i r m ar q ue la p r o c e s a da atentó o p u so en peligro el b i en jurídico protegido p or el artículo 4 53 del C P .,

p u es la c o n d u c ta no es antijurídica y en t al v i r t ud se aplicó i n d e b i d a m e n te el artículo 2 32 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. S e g u i d a m e n t e, el m e m o r i a l i s ta i n d i ca q ue al no aplicar el artículo 11 del C P ., referido a la a n t i j u r i d i c i d ad m a t e r i a l, dejó de tenerse en c u e n ta el 9 de esa m i s ma n o r m a t i v i d a d, p u es la c o n d u c ta i n v e s t i g a da no reúne l os r e q u i s i t os p a ra ser c o n s i d e r a da p u n i b l e. E s t i ma q ue en v i r t ud d el y e r ro a n t es señalado se condenó a u na p e r s o na s in d e m o s t r a r se q ue efectivamente vulneró la n o r ma q ue c o n s a g ra el f r a u de procesal. Tercer cargo (subsidiario): violación directa. Al a m p a ro del n u m e r al p r i m e ro del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el libelista d e m a n da la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, p or violación de la L ey s u s t a n c i al p or aplicación i n d e b i da d el artículo 2 32 d el C.P.P., de l os

n u m e r a l es 11 y 12 d el artículo 32 d el C P. y p or f a l ta de 9 Casación No. 4744; Orfelina Calderón de SU» aplicación de l os artículos 12 y 22 de e sa m i s ma codificación. En su sentir, el caso es complejo y luego de t r a er a colación c o n c e p t os sobre el e r r or de prohibición y su alcance, se p r e g u n ta qué hizo el T r i b u n al p a ra d i l u c i d ar si la c o n d e n a da p u do i n c u r r ir en él y p r o c e d er de c o n f o r m i d a d. C i ta f r a g m e n t os de la i n d a g a t o r ia de la e n j u i c i a da en la q ue se h a c en referencias a s us generales de ley, p a r a, c on f u n d a m e n to en d i c h as atestaciones, c o n c l u ir q ue p or l os rasgos de su p e r s o n a l i d ad y su n i v el c u l t u r al la m i s ma no e s t a ba en c a p a c i d ad de e n t e n d er los actos q ue ejecutó p a ra acceder a la pensión de q u i en f u e ra su esposo. C on f u n d a m e n to en l os r e p r o c h es q ue v i e n en de reseñarse, solicita de la C o r te casar la s e n t e n c ia y decretar

la absolución de su p r o h i j a d a. C O N S I D E R A C I O N ES C o n f o r me lo ha señalado r e i t e r a d a m e n te la Sala, la casación atiende a u n os fines s u p e r i o r es q ue se c o n c r e t an en la reparación de los agravios inferidos a las p a r t es en la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, la efectividad del derecho m a t e r i al y de las garantías f u n d a m e n t a l es de l os i n t e r v i n i e n t es en la 10 Casación No. 474' Orfelina Calderón de Silva actuación, y la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia (Ley 6 00 de 2000, articulo 206). S in e m b a r g o, de n i n g u na m a n e ra se p u e de e n t e n d er q ue la n a t u r a l e za de este m e c a n i s mo s ea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y q ue t e n ga c o mo finalidad a b r ir un espacio procesal s e m e j a n te al de l as i n s t a n c i as p a ra p r o l o n g ar el d e b a te respecto de los p u n t os q ue h an sido m a t e r ia de controversia. Ha de resaltarse q ue m e d i a n te la proposición d el r e c u r so el censor debe s u j e t a r se a l as causales

t a x a t i v a m e n te señaladas en el o r d e n a m i e n to procesal y c on o b s e r v a n c ia de l os p r e s u p u e s t os de lógica y a d e c u a da argumentación i n h e r e n t es a c a da m o t i vo e x t r a o r d i n a r io de impugnación, p a ra p e r s u a d ir a la C o r te de q ue c on el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia se c u m p le a l g u na de aquellas finalidades. De e n t r a da se advierte q ue el escrito p r e s e n t a do p or el defensor de Orfelina Calderón de S i l va no c u m p le las mínimas exigencias de a d m i s i b i l i d ad q ue c o n s a g ra el artículo 2 12 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p or lo q ue la S a la inadmitirá la d e m a n da de casación q ue se e s t u d i a. P or s e p a r a do se analizará c a da u no de los cargos p r o p u e s t o s, a fin de d e n o t ar cómo se omitió f o r m u l a r l os i n d i c a n do de f o r ma lógica, c l a ra y precisa s us f u n d a m e n t o s. 11 Casación No. 47448^ Orfelina Calderón de S i l^ Además, el p r i n c i p io de limitación q ue rige en casación

le i m p i de a la S a la corregir l as deficiencias a n o t a d a s, en t a n to no le c o r r e s p o n de a s u m ir la carga a r g u m e n t a t i va e x c l u s i va d el r e c u r r e n te p a ra c o m p l e m e n t a r, a d i c i o n ar o e n m e n d ar el libelo, p o r q ue la casación no es o t ra i n s t a n c ia o r d i n a r i a; su finalidad es p r o m o v er un j u i c io técnico y jurídico c o n t ra la s e n t e n c ia q ue p o ne fin a un proceso, en o r d en a d e m o s t r ar su ilegalidad. No o b s t a n te que, de a c u e r do c on lo a n o t a d o, p u e de c o n s i d e r a r se q ue l os r e p r o c h es p r e s e n t a d os p or el i m p u g n a n te serán r e s p o n d i d os n e g a t i v a m e n t e, c o n s i d e ra la S a la o p o r t u no r e c a b ar en la esencia de l os p r e s u p u e s t os necesarios p a ra d e m o s t r ar u na c a u s al acorde c on la n a t u r a l e za c o n s t i t u c i o n al y legal d el r e c u r s o, s in q ue ello c o n s t i t u ya la imposición de un método d e t e r m i n a d o, s i no la

indicación de las exigencias q ue debe c o l m a r, en c a da caso, la formulación de los cargos y específicamente de aquellos q ue trató de esbozar el a p o d e r a do especial de la procesada. Cargo primero (principal): nulidad. En el p r i m er reparo, el apoderado de la procesada r e c l a ma la invalidación de la actuación desde la resolución de a p e r t u ra de instrucción, d e n u n c i a n do u na s u p u e s ta c a u s al de n u l i d ad p or violación d el debido proceso, p or c u a n to el ente a c u s a d or definió la situación jurídica de la e n c a u s a d a, únicamente, al calificar el mérito del s u m a r i o. 12 Casación No. 4744 Orfelina Calderón de Sil< P u es b i e n, en relación c on el a r g u m e n to p r e s e n t a do por el d e m a n d a n t e, debe recordarse q ue pacíficamente la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala^^ ha sostenido q ue la invocación de las n u l i d a d es c o mo r e m e d io e x t r e mo p a ra corregir los vicios de e s t r u c t u ra o de garantía en los cuales se i n c u r ra d u r a n te el desarrollo d el proceso, está s o m e t i da a l as siguientes reglas señaladas en la ley: (i) No es necesaria la invalidez de un acto c u a n do se ha c u m p l i do la finalidad p a ra la c u al e s t a ba destinado, s i e m p re

q ue no se viole el derecho de defensa, (ii) Q u i en alegue la n u l i d ad debe d e m o s t r ar q ue la i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases f u n d a m e n t a l es de la instrucción y el j u z g a m i e n t o, (iii) No la p u e de invocar el sujeto procesal q ue h a ya coad3navado c on su c o n d u c ta a la ejecución del acto irregular, salvo q ue se t r a te de falta de defensa técnica, (iu) Los actos irregulares p u e d en convalidarse c on el c o n s e n t i m i e n to del perjudicado, s i e m p re q ue se o b s e r v en l as garantías f u n d a m e n t a l e s, (v) Sólo p u e de decretarse la n u l i d ad c u a n do no exista otro m e d io p a ra s u b s a n ar la i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i a l; y, (vi) no p u e de alegarse n i n g u na c a u s al diferente a las señaladas en el artículo 3 06 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. De i g u al m a n e r a, la C o r te r e i t e r a d a m e n te ha señalado q ue la afectación al debido proceso q ue conlleva a la invalidación de la actuación, debe c o m p o r t ar la demostración

19 Entre otros, en CSJ AP, 6 agosto 2008, Rad. 29780; CSJ AP, 10 marzo 2010, Rad. 33408; y CSJ AP1220, 11 marzo 2015, Rad. 45461. 13 Casación No. 474^^ Orfelina Calderón de Silva^ irrefutable de q ue la i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al m e n o s c a ba la e s t r u c t u ra f o r m al y c o n c e p t u al del e s q u e ma procesal en u na c u a l q u i e ra de s us fases, de m o do q ue q u i en la alegue debe identificar el acto irregular; d e t e r m i n ar de qué m a n e ra afecta la i n t e g r i d ad de la actuación o c o n c u l ca l as garantías procesales; p or qué el daño es irreparable y, finalmente, indicar el m o m e n to a p a r t ir del c u al se debe r e p o n er la actuación. A c o r de c on lo a n o t a d o, se tiene q ue frente a la afirmación q ue h a ce el casacionista, según la c u a l, la investigación debe a n u l a r se p o r q ue no se definió la situación jurídica de la procesada, s i no h a s ta el m o m e n to de calificarse el mérito del s u m a r i o, su p a r t i c u l ar p u n to de v i s ta sobre q ue solo es dable c o n v a l i d ar dislates a p a r t ir del fenómeno de la

cosa j u z g a d a, no explica el porqué, si la defensa c o n s i d e r a ba q ue se e s t a ba c o n c u l c a n do la garantía j u d i c i al del debido proceso, no lo ventiló en la o p o r t u n i d ad p r e v i s ta p a ra ello, es decir, en el t r a s l a do del artículo 4 00 del C.P.P, a fin de q ue ese aspecto se resolviera en la correspondiente a u d i e n c ia preparatoria. A si l as cosas, lo q ue se advierte es el interés de capitalizar esa omisión, c on el v a no afán de a d u c i r la a h o ra en sede de casación, dejando de lado q ue la m i s ma no tiene la v i r t u a l i d ad de r e s q u e b r a j ar la doble presunción de acierto y legalidad de la decisión, c u a n do en desarrollo del trámite el sujeto procesal q ue a h o ra alega la incursión en u na c a u s al de invalidación, consintió en ello s in h a c er alusión a l g u na a 14 Casación No. 47448«^^_. Orfelina Calderón de Siiwí'^^ " irregularidades sustanciales, h a b i e n do tenido o p o r t u n i d ad de p r o n u n c i a r s e. A d i c i o n a l m e n t e, el h e c ho que el a c t u al apoderado h a ya

a s u m i do la defensa después de dictada la sentencia de p r i m er grado, p a ra la Corte ello no c o n s t i t u ye exculpativa a l g u n a, p u es d i c ha actividad, i n d e p e n d i e n t e m e n te de q u i en la ejerza, la realiza un "mismo sujeto procesal", referido a la p a r te a c t u a n te o i n t e r v i n i e n te en el proceso, y no a la persona, profesional d el derecho i n d i v i d u a l m e n te considerado, encargada de ejercerla (CSJ AP, 9 marzo 2011, Rad. 35615; y C SJ AP2151, 29 abril 2015, Rad. 45628). Además, lo q ue se p r e s e n ta c o mo irregular es magnificado por el m e m o r i a l i s ta en su farragoso discurso, ya q ue no especifica de qué f o r m a, a pesar de que reconoce que c on la calificación d el mérito d el s u m a r io se definió la situación jurídica, e se defecto trascendió, máxime, si en c u e n ta se tiene, q ue i n d e p e n d i e n t e m e n te de su p a r t i c u l ar perspectiva, lo cierto es q u e, frente a l as posibilidades p r o b a t o r i as q ue ello podría i m p l i c ar y d el ejercicio d el derecho de defensa, a n te los cuales al parecer s u s t e n ta s us

l a m e n t o s, existieron otros estadios procesales p a ra m a t e r i a l i z ar y efectivizar esas garantías. A h o r a, a un c u a n do el casacionista trascribe un aparte de u na decisión de esta S a la sobre la i m p o r t a n c ia de la diligencia o m i t i d a, lo cierto es que en aquella se señaló que tal anomalía podía c o m p o r t ar u na limitación al derecho de 15 Casación No. 47^^ Orfelina Calderón de Silvi defensa, en la m e d i da en q ue en la pro videncia respectiva debía hacerse u na valoración de l os d i s t i n t os m e d i os de p r u e ba allegados, especialmente sobre los de descargo, p a ra p o d er mater ializar se t al garantía; s in e m b a r g o, nótese q ue frente a e s ta situación fáctica en concreto, no e x i s t en e l e m e n t os b r i n d a d os p or el d e m a n d a n te p a ra inferir q ue se t r a ta del m i s mo contexto, p u e s, ni s i q u i e ra se h a ce alusión a si en efecto se solicitaron p r o b a n z as p or ese sujeto, previo al m o m e n to procesal de la definición de la situación jurídica q ue m e r e c i e r an d i c ha valoración, lo c u al se s u ma a la falencia detectada de c a ra a los principios de o p o r t u n i d ad y

trascendencia. En conclusión, se advierte carente de f u n d a m e n to la invocación de u na c a u s al de n u l i d ad q ue s u p u e s t a m e n te d e ba ser m a t e r ia del especial trámite de la casación, por la c i r c u n s t a n c ia reseñada, c u a n do no sólo la i r r e g u l a r i d ad fue convalidada, s i no que, además, no se ofrecen razones p a ra s u s t e n t ar el daño o m e n o s c a bo p a ra la procesada. El cargo p r i m e ro de la d e m a n d a, p or consiguiente, será i n a d m i t i d o. Cargos Segundo y Tercero (subsidiarios): violación directa. Por observar la S a la q ue el actor i n c u r re en las m i s m as falencias al e x p o n er estos reparos c b n t ra la s e n t e n c ia de 16 Casación No. 4744 Orfelina Calderón de Si s e g u n do grado, se analizarán y responderán de m a n e ra c o n j u n t a. C o n s i d e ra q ue l os cánones d el artículo 2 32 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, referidos a la n e c e s i d ad de la p r u e b a, 9 y 11 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, q ue g r a v i t an s o b re los e l e m e n t os de

la c o n d u c ta p u n i b le y en t o mo a la a n t i j u r i d i c i d a d, r e s p e c t i v a m e n t e, f u e r on t r a n s g r e d i d o s, t o da v ez q u e, el p r i m e r o, f ue aplicado i n d e b i d a m e n te y, l os r e s t a n t e s, dejados de aplicar. P a ra s u s t e n t ar la a n t e r i or afirmación, el r e c u r r e n te afirmó q ue existe u na t e n d e n c ia j u r i s p m d e n c i al en m a t e r ia l a b o r al y a d m i n i s t r a t i v a, q ue permitiría q ue la p r o c e s a da p u d i e ra acceder de m a n e ra c o m p a r t i da a la pensión, y m i e n t r as no se d e f i na e sa situación, m al se p u e de a f i r m ar q ue la p r o c e s a da atentó o p u so en peligro el b i en jurídico protegido p or el artículo 4 53 del C P ., p u es la c o n d u c ta no es antijurídica y, en t al v i r t u d, se aplicó i n d e b i d a m e n te el artículo 2 32 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. Así m i s m o, s o s t u vo q ue la c o n d u c ta i n v e s t i g a da no

reúne los r e q u i s i t os p a ra s er c o n s i d e r a da p u n i b le y q ue se condenó a u na p e r s o na s in d e m o s t r ar q ue efectivamente vulneró la n o r ma q ue c o n s a g ra el f r a u de procesal. P or o t ro lado, en el cargo tercero, al a m p a ro d el n u m e r al p r i m e ro del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el libelista d e m a n da la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, p or 17 Casación No. 4744^ Orfelina Calderón de Sllv^ violación de la L ey s u s t a n c i al p or aplicación i n d e b i da d el artículo 2 32 d el C.P.P., de l os n u m e r a l es 11 y 12 d el artículo 32 del C P ., y p or falta de aplicación de los artículos 12 y 22 de esa m i s ma codificación. En su sentir, el caso es complejo y luego de t r a er a colación conceptos sobre el e r r or de prohibición y su alcance, se p r e g u n ta qué h i zo el T r i b u n al p a ra d i l u c i d ar si la c o n d e n a da p u do i n c u r r ir en él y proceder de c o n f o r m i d a d. T r a jo a colación f r a g m e n t os de la i n d a g a t o r ia de la

e n j u i c i a da en la q ue se h a c en referencias a s us generales de ley, p a ra concluir, q ue p or los rasgos de su p e r s o n a l i d ad y su n i v el c u l t u r al la m i s ma no e s t a ba en capacidad de e n t e n d er los actos q ue ejecutó p a ra acceder a la pensión de q u i en f u e ra su esposo. R e s u l ta evidente q ue la formulación de l os cargos s e g u n do y tercero q ue t r a ta de p r o y e c t ar el a p o d e r a do especial de Orfelina Calderón de S i l v a, no r e s i s t en el mínimo análisis, p o r q ue su p r o p u e s ta de casación i n v o ca específicamente la violación directa de la l ey s u s t a n c i a l, pero olvida q ue en la postulación de este r e p a ro debió aceptar en su i n t e g r i d ad l os p r e s u p u e s t os fácticos vertidos p or el sentenciador, así c o mo las p r u e b as y su valoración. N o ta la Corte, q ue su disertación no sólo c o n s t i t u ye un alegato de i n s t a n c i a, s i no q ue c u e s t i o na aspectos fácticos y 18 Casación No. 47448' Orfelina Calderón de SiW^ p r o b a t o r i o s, p or lo q ue los cargos d e v i e n en no idóneos p a ra

c o n c i t ar el e x a m en de f o n do de la Corporación, c o mo q u i e ra q ue se apartó de los h e c h os declarados en la sentencia, p a r a, a su m a n e r a, n a r r ar lo q ue c o n s t i t u ye la situación q ue debió ser a n a l i z a d a, específicamente, en p u n to a la posición de la j u r i s p r u d e n c ia del Consejo de E s t a do y la S a la de Casación L a b o r al sobre la «expectativa a la sustitución de la pensión compartida» (cargo segundo); y de la demostración de un e r r or de prohibición c o mo c a u s al de a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d a d, a p a r t ir de la declaración de i n q u i r ir de la e n j u i c i a da (cargo tercero), o l v i d a n do q ue el objeto de la casación es el de realizar un j u i c io de legalidad de la s e n t e n c ia de s e g u n do grado. I n c l u s o, en su alegato t r a ta de a b o r d ar el t e ma de la a n t i j u r i d i c i d ad y no r e s p o n s a b i l i d a d, pero no a p a r t ir de u na discusión e m i n e n t e m e n te jurídica, s i no sobre la b a se de la i n e x i s t e n c ia de p r u e b a s, n e g a n do la o c u r r e n c ia de los

h e c h os c o n f o r me f u e r on señalados en la s e n t e n c ia q ue c u e s t i o n a, c u a n