CSJ - AP2137-2023(64122)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP2137-2023 Radicado N° 64122 Aprobado según acta n° 132 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS

1. La Corte define la competencia para conocer el proceso penal que se adelanta en contra de BRANDO

MANUEL HERNÁNDEZ MERCADO, AIDÉE EMILSE GÓMEZ

DE ALBA, BREYNER SANTO NÚÑEZ BELEÑO, CAMILO

ANDRÉS VILLARREAL MEDINA, EDGARDO JOSÉ

SARMIENTO DÍAZ, ELÍ YOHANA CABALLERO RODRÍGUEZ,

EMILIANO RAMÍREZ MARTÍNEZ, EVER JESÚS UTRIA

CASTRO, HUMBERTO CARDERIN ESCORCIA, LEONEL

RICARDO HERRERA BARANDICA, LIOBIS HERNANDO LLANOS SIERRA, LIZZETTE CECILIA GONZÁLEZ MOLINA Y YESSICA YULIETH MEJÍA PALENCIA, por la posible CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros comisión de las conductas de concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y violación de datos personales.

II. HECHOS

2. Según el escrito de acusación, en atención a la denuncia que hicieran el representante legal de la entidad bancaria Davivienda y el gerente de Incocrédito en Bogotá, se advirtió de la existencia de un grupo delincuencial

dedicado a cometer hurtos por medios informáticos en la modalidad de fraude a clientes, mediante autenticación en el sistema con reproducción aparentemente por medio electrónico de la huella en una foto plantilla, lo que les permitía acceder a los servicios de la banca móvil, desde donde activaban créditos express a nombre de las víctimas y transferían el dinero a otras cuentas de integrantes de la organización, para retirarlo a través de cajeros, compras y sucursales en la ciudad de Barranquilla.

3. Por estos hechos fueron afectados 19 personas quienes registraron su cuenta en Davivienda en la ciudad de Bogotá, durante el período comprendido entre el 10 de octubre de 2020 y 16 de enero de 2021. El valor de las operaciones fraudulentas asciende a $ 293.855.252 pesos, de los cuales se recuperaron $ 72.410.865, para un valor neto de afectación de $ 221.444.387.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

2 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros

4. El 17 de agosto de 2021, el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla

(Atlántico), declaró legal la captura de BRANDO MANUEL

HERNÁNDEZ MERCADO, AIDÉE EMILSE GÓMEZ DE ALBA,

BREYNER SANTO NÚÑEZ BELEÑO, CAMILO ANDRÉS

VILLARREAL MEDINA, EDGARDO JOSÉ SARMIENTO DÍAZ,

ELÍ YOHANA CABALLERO RODRÍGUEZ, EMILIANO

RAMÍREZ MARTÍNEZ, EVER JESÚS ÚTRIA CASTRO,

HUMBERTO CARDERIN ESCORCIA, LEONEL RICARDO

HERRERA BARANDICA, LIOBIS HERNANDO LLANOS

SIERRA, LIZZETTE CECILIA GONZÁLEZ MOLINA Y

YESSICA YULIETH MEJÍA PALENCIA.

En dicha diligencia, la Fiscalía les formuló imputación como presuntos coautores de los delitos de hurto por medios informáticos (artículos 289 y 269H numeral 1º de la Ley 599 de 2000); autores de concierto para delinquir (artículo 340 inciso 1º del Código Penal) y cómplices en el punible de violación de datos personales (artículo 269F del estatuto penal), cargos a los que no se allanaron. El Juez se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario, por lo que decretó la libertad de todos los imputados.

5. La Fiscal 306 Seccional de esta ciudad, radicó el escrito de acusación en la ciudad de Bogotá. El caso fue asignado al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, despacho que el

3 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros 29 de marzo de 2023, instaló la audiencia de formulación de acusación.

6. Uno de los defensores impugnó la competencia del despacho judicial e indicó que la autoridad judicial que debía

conocer del proceso era un Juez Penal del Circuito de Barranquilla, dado que en esa ciudad presuntamente se llevaron a cabo cada uno de los retiros o transferencias de dinero, sin que en Bogotá se adelantara evento alguno. Los demás defensores apoyaron su argumentación.

7. Por su parte, en la misma diligencia, el delegado de la Fiscalía General de la Nación expuso que la competencia radicaba en Bogotá, como quiera que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (radicado 34564) dispuso que, en casos de hurto por medios informáticos la competencia territorial se define por el lugar de origen de las cuentas de las víctimas; y, en este caso las 19 cuentas bancarias que fueron “asaltadas“ fraudulentamente corresponden a la entidad financiera Davivienda de Bogotá.

8. El Juez Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá manifestó que él sí es competente para conocer de la etapa de juzgamiento de este proceso, en atención a que las cuentas bancarias fueron abiertas en la ciudad de Bogotá.

Posteriormente, el mismo, funcionario dispuso remitir la carpeta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que fuera definida la competencia para 4 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros conocer de este proceso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

9. Conforme lo dispuesto en los artículos 32, numeral 3°, y 54 de la Ley 906 de 2004, procede la Corte a resolver la impugnación de competencia y, por tanto, definir el despacho

judicial que habrá de tramitar este proceso, en la medida en que la discusión involucra despachos pertenecientes a distritos judiciales diferentes, en este caso de Barranquilla y Bogotá.

10. La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para, en caso de duda, precisar, de manera perentoria y definitiva, cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a conocer de la fase procesal del juzgamiento, o para ocuparse de un trámite determinado.

11. Antes de llevar a cabo el estudio correspondiente, se hace necesario recordar que la Sala en auto CSJ AP2863, 17 jun. 2019, Rad.: 556161, explicó el trámite que debe cumplirse en el marco del incidente de impugnación de competencia. En dicha oportunidad se indicó que, cuando alguna de las partes o intervinientes rechazan la competencia del juez para conocer de un determinado asunto -ya sea en 1 Postura que ha sido reiterada de forma constante y pacifica por la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP 2807-2020, Rad. 58028, AP2329-2020, Rad. 58007,

AP2343-2020, Rad. 58008, AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020, Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020, Rad. 57924. 5 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros sede de conocimiento o de control de garantías-, surgen dos

posibilidades, a saber: i) Que las demás partes e intervinientes al igual que la judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente, quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación o, en el negativo, remitirá el asunto al funcionario habilitado para definir competencia; y ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no coincidan con la proposición, generando una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que se remita directamente el asunto al funcionario autorizado para definir competencia, por ejemplo, esta Corporación, cuando están involucradas autoridades de distintos distritos judiciales. La última situación se verifica en el presente asunto. Existe discusión sobre si el Juzgado competente es uno del circuito de Barranquilla o de Bogotá, lo cual habilita a la Sala para conocer el incidente y, en este sentido, establecer cuál es la autoridad judicial llamada para conocer la actuación en mención.

12. En ese orden, teniendo de presente que se trata de tres comportamientos delictivos, se acudirá a las reglas fijadas en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, que regula la

6 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros competencia por conexidad. Así lo ha explicado esta Corporación: La Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos

pueda advertirse colisión, confrontación, confusión o ambigüedad. El artículo 43, contempla, en sus dos primeros incisos: Competencia. Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Por su parte, el artículo 52 ibídem, reseña: Competencia por conexidad. Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía 7 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél. Como se aprecia, ambos dispositivos procesales contemplan circunstancias de hecho diferentes, que no tienen por qué confundirse ni generar contraposición.

En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo-, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzgarán 8 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. (CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532) 12.1. Así las cosas, de acuerdo con lo indicado en el escrito de acusación, a los procesados se les reprochan las conductas de concierto para delinquir, violación de datos personales y hurto por medios informáticos; y, conforme con el orden dispuesto en el citado artículo 52, es claro que es un Juzgado Penal del Circuito; el llamado a conocer del asunto, en tanto, ninguno de los ilícitos enunciados se enlista en el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, lo cual activa la

competencia residual determinada en el artículo 36, numeral 2, del mismo estatuto. 12.2. Aclarado lo anterior, el siguiente criterio indica que será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, inicialmente, donde se haya llevado a cabo el punible más grave. Frente a tal punto, se constata que el delito de concierto para delinquir simple (artículo 340 inciso 1 del Código Penal) tiene una pena de prisión de 48 a 108 meses de prisión; violación de datos personales (artículo 269F del C.P) de 48 a 96 meses; y el de hurto por medios 9 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros informáticos (artículo 269I del C.P) de 72 a 168 meses de prisión. En esos términos deviene palmario que el delito más grave es el de hurto por medios informáticos. 12.3. Ahora, la compresión de la materialidad de ese ilícito, y los datos que se logran extraer del escrito de acusación, permiten concluir que el delito más grave se cometió exclusivamente en la ciudad de Bogotá. 12.3.1. En tal sentido, la Corte acerca del lugar de comisión del delito de hurto por medios informáticos, en las definiciones de competencia AP3290-2020, Rad. 58473, AP1397-2018, Rad. 52501 y AP3182-2019, Rad. 55803, la Corte, ratificando los criterios de la sentencia SP143022016, Rad. 41517, indicó: «…en el artículo 269I, el legislador quiso redefinir o

enriquecer con mayor precisión idiomática, si se quiere, el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa mueble desde el titular del derecho hacia el sujeto activo, más no creó una nueva acción objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al punto que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se 10 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros remitió al canon 239 ejusdem y, en función de la pena, al precepto 240 ibídem. Por consiguiente, el delito en cuestión se trataba de un tipo penal de naturaleza subordinada y compuesta ya que no consideraba en su descripción normativa la conducta reprobada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino efectuaba un reenvío normativo al tipo base de hurto contemplado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, y la disposición que lo califica acorde con el artículo 240 para determinar la sanción imponible. (…) Igualmente, se indicó que: (i) se trataba de un delito de lesión y de resultado, lo primero por cuanto requiere el menoscabo efectivo de los bienes jurídicos tutelados, esto es el patrimonio económico y la seguridad en el tráfico a través de los sistemas informáticos; y lo segundo porque para su consumación demanda el desapoderamiento del dinero con el subsecuente perjuicio para quien tenga la posesión de aquél estimable en términos económicos.

(ii) de conducta instantánea, ya que su agotamiento se perfecciona con la sustracción a la víctima del dinero 11 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros a través de la vulneración de sistema de protección informáticos. (iii) El sujeto pasivo es indeterminado, aunque se infiere que sería el titular o poseedor del derecho patrimonial despojado, a establecer según la barrera informática, telemática o electrónica burlada. (iv) Su objeto, estará dado por la cosa mueble ajena que sufre un apoderamiento a través de la manipulación de información y su contenido. (v) Se trata de un delito pluriofensivo, en tanto propende por la protección del bien jurídico del patrimonio económico y la seguridad y la confianza de las personas naturales y jurídicas en los sistemas informáticos, telemáticos, electrónicos o semejantes, siendo el primero, de agravio inmediato, mientras que el segundo, mediato.» (Negrillas fuera del texto) 12.3.2. De manera que, conforme con el recuento fáctico de la acusación y lo explicado verbalmente en las audiencias, se tiene que el delito en mención, atribuido a los implicados se habría perfeccionado cuando se sustrajo a las víctimas del dinero a través de la vulneración de sistema de protección informático, esto es, cuando se logró el desplazamiento de los recursos de las cuentas registradas en Davivienda, domiciliada en Bogotá, para distribuirlas a 12 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122

Brando Manuel Hernández Mercado y otros distintas cuentas vinculadas irregularmente, dinero que fue retirado en la ciudad de Barranquilla, a través de cajeros automáticos, compras y sucursales bancarias. 12.3.3. Luego, el apoderamiento que se reprueba se tendría por cometido en la ciudad capital al momento de realizarse dichas operaciones, y no cuando fueron retirados los dineros en Barranquilla.

13. Lo precedente significa que le corresponde continuar conociendo del actual proceso al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, por ser el lugar donde presuntamente se realizó el delito más grave.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Asignar el conocimiento de este asunto al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, al cual se ordena enviar inmediatamente la actuación. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. 13 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros Comuníquese y cúmplase. Presidente 14 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros 15 CUI 63001600000020210017001 Definición de competencia 64122 Brando Manuel Hernández Mercado y otros

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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