CSJ - AP2140-2016(46313)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

E Y D ER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2140-2016 Radicación N° 46313 ( A p r o b a do A c ta N° 1 2 0) Bogotá, D. C, trece ( 1 3) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). P r o c e de la C o r te a decidir el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to por el a p o d e r a do de G U I L L E R MO H O Y OS C H A V A R R ÍA y O L GA LUCÍA S O L IS H O Y O S, en c o n t ra de la decisión a d o p t a da el 30 de j u n io de 2 0 1 5, p or la M a g i s t r a da de C o n t r ol de Garantías de la S a la de J u s t i c ia y Paz del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, m e d i a n te la q ue inadmitió y rechazó la d e m a n da e n c a m i n a da a obtener el l e v a n t a m i e n to de u na m e d i da c a u t e l ar i m p u e s ta al predio " La Ilusión", d el c u al s on propietarios los solicitantes. 1 Justicia y P az N o. 46313(¿|^

JOSÉ GERMÁN SENNA PICO

1. SITUACIÓN F Á C T I CA y A N T E C E D E N T ES La situación fáctica se d e r i va del trámite a d e l a n t a do en aplicación de la L ey 9 75 de 2 0 0 5, en c o n t ra d el p o s t u l a do JOSÉ GERMÁN SENNA PICO, q u i en se e n c u e n t ra v i n c u l a do p or la comisión de c o n d u c t as p u n i b l e s, p r e s u n t a m e n te o c u r r i d as d u r a n te su p e r t e n e n c ia a los g r u p os a r m a d os al m a r g en de la Ley.

En c u m p l i m i e n to d el d e b er de d e n u n c i a r, e n t r e g ar u ofrecer b i e n es c on d e s t i no al F o n do de Reparación de Víctimas, el p o s t u l a do denunció c o mo de p r o p i e d ad de la "organización" un predio d e n o m i n a do "Hacienda La Ilusiórf, localizado en el bajo C a u ca Antioqueño. C on f u n d a m e n to en la c i t a da d e n u n c ia de bienes, la Fiscalía solicitó a la m a g i s t r a t u ra de C o n t r ol de Garantías de la S a la de J u s t i c ia y Paz de Bogotá, la imposición de m e d i d as c a u t e l a r es s o b re el precitado b i en i n m u e b l e; petición q ue se

despachó f a v o r a b l e m e n t e.

2. LA P E T I C I ÓN Y SU T R Á M I TE M a t e r i a l i z a d as l as m e d i d as c a u t e l a r es i m p u e s t as a la h a c i e n da " La Ilusión", l os p r o p i e t a r i os i n s c r i t os a través de a p o d e r a do j u d i c i a l, p r e s e n t a r on d e m a n da de a p e r t u ra de i n c i d e n te de l e v a n t a m i e n to de l as c a u t e l as q ue s o p o r ta su finca.

2 Justicia y P az No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO En c u m p l i m i e n to d el r i t u al establecido se instaló la a u d i e n c i a. La s e r v i d o ra j u d i c i al expresó q ue tratándose de u na petición de oposición a la m e d i da cautelar, el trámite sería el d i s p u e s to en el artículo 1 7C de la Ley 1 5 72 de 2 0 1 2, m o d i f i c a t o r io de la Ley 9 75 de 2 0 0 5, r e c o r d a n do además, q ue p or m a n d a to del Artículo 62 del último catálogo n o r m a t i vo

citado, es viable a c u d ir a o t r as disposiciones. Acto seguido concedió el u so de la p a l a b ra al t o g a do q ue r e p r e s e n ta a l os solicitantes, q u i en sustentó o r a l m e n te la petición. Manifestó q ue la F A M I L IA H O Y OS es p r o p i e t a r ia c on b u e na fe e x e n ta de c u l pa del predio "La nusión", p or lo q ue se debe l e v a n t ar la m e d i da cautelar. Afirmó q ue en 2 0 0 7, m e d i a n te la E s c r i t u ra Pública 1 6 21 de la Notaría 3 de E n v i g a d o, la F A M I L IA H O Y OS compró la finca a L U IS G O N Z A LO J A R A M I L LO Z U L U A G A. El b i e n, dice el a b o g a d o, e s t a ba v a l o r a do en 2 . 0 00 m i l l o n es de pesos; el precio se pagó m e d i a n te la p e r m u ta c on u na finca c u yo v a l or e ra de 1.500 m i l l o n es y el saldo se solventó c on ganado, caballos, u na m o to y un pagaré p or s u ma s u p e r i or a l os 56 m i l l o n es de pesos. A d u ce q ue l os d o c u m e n t os q ue lo d e m u e s t r an se e n t r e g a r on a la Fiscalía en

2 0 1 4. S o s t i e ne el expositor, q ue el p r o b l e ma q ue p r e s e n ta el predio no es c on la c o m p ra realizada p or s us clientes, s i no Justicia y P az N o. 4 6 3 13 (/ JOSÉ GERMÁN SENNA PICO c on dueños a n t e r i o r e s; r e m e m o ra l as c o m p r as e f e c t u a d as d e s de 1 9 9 8, c u a n do adquirió el predio H É C T OR E D I N S ON D U Q U E, q u i en sí hacía p a r te de la e s t r u c t u ra c r i m i n al de alias "macaco", según o r g a n i g r a ma del D e p a r t a m e n to del T e s o ro de los E s t a d os U n i d o s. M a n i f i e s ta q ue l as t r a n s a c c i o n es s o b re "La Rusión" s u p e r an l os 14 años, p u es D U Q UE C E B A L L OS le vendió a H É C T OR R A ÚL R E N D ÓN y éste a L u is G O N Z A LO J A R A M I L LO Z U L U A G A, q u i en no o s t e n ta p r o n t u a r io c r i m i n al a l g u n o, es decir, carece de p e n d i e n t es c on la administración de j u s t i c i a, p or t a n t o, su cliente compró al v e r d a d e ro p r o p i e t a r io q ue no

tiene vínculos c on los g r u p os al m a r g en de la ley. El a b o g a do encaminó la disertación a d e m o s t r ar cómo s us clientes s on p r o p i e t a r i os de b u e na fe e x e n ta de c u l p a, según las reglas definidas p or la C o r te C o n s t i t u c i o n al en las S e n t e n c i as C - 1 0 07 de 2 0 02 y C - 8 20 de 2 0 1 2. P a ra ello indicó q ue su conciencia de o b r ar fue recta; a g o t a r on la indagación p a ra establecer quién e ra el v e r d a d e ro p r o p i e t a r io d el b i en q ue c o m p r a r o n; h an ejercido a c t os de señorío en f o r ma p e r m a n e n te d e s de la adquisición de la finca y, p or último, h an p a g a do el i m p u e s to p r e d i al en f o r ma c u m p l i d a. En c u a n to a l as p r u e b as c on l as q ue p r e t e n de d e m o s t r ar s us asertos, se refiere p u n t u a l m e n te a siete (7)i 1) Promesa de permuta de la finca, suscrita por la Familia Hoyos y Viviana Richter, 2) Copia de la Escritura Pública 1621 de 10 agosto de 2007, 3) Consignaciones y

recibos en 12 folios, 4) Pagaré de fecha 10 de agosto de 2008 a nombre de Viviana Richter, por el valor que se le quedó debiendo de la finca, es decir, $56'681.675.00, 5) Constancia sobre un crédito de libre inversión que otorgó el Banco de Bogotá, 6) Copia de la Escritura Pública 049 de la Notaría 1 de Yarumal, mediante la que se Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO d o c u m e n t os que, explica, r e p o s an en u na c a r p e ta q ue tiene la Fiscalía, p u es f u e r on e n t r e g a d os p or G U I L L E R MO H O Y OS en las declaraciones q ue rindió en 2 0 1 4. A d u ce también c o mo e l e m e n t os d e m o s t r a t i v os d os d o c u m e n t os y dos cd^, q ue a p o r ta en el c u r so de la a u d i e n c ia y f i n a l m e n t e, pide se r e c i ba declaración a V I V I A NA R I C H T ER DÍAZ, L U IS G O N Z A LO J A R A M I L LO Z U L U A GA y G U I L L E R MO W B E I M AR H O Y OS C H A V A R R Í A. C u l m i n a da la exposición, la f u n c i o n a r la a f i r ma q ue

d e s c o n o ce cuándo se i m p u so la m e d i da c a u t e l ar q ue solicita l e v a n t a r. El a p o d e r a do i n f o r ma q ue la m e d i da se decretó el 4 de j u l io de 2 0 1 4, en razón a q ue el p o s t u l a do SENNA PICO denunció la h a c i e n da "La Rusión" c o mo a d q u i r i da p or alias "monoteto" ( H É C T OR E D I N S ON D U Q UE C E B A L L O S) en n o m b re de alias "macaco", así c o mo q ue el predio hacía p a r te de la r e s e r va estratégica del último m e n c i o n a d o. Agregó, q ue la f i n ca f ue s e c u e s t r a da y G U I L L E R MO H O Y OS o s t e n ta la administración de la m i s ma desde el 14 de agosto de 2 0 1 4. constituye hipoteca abierta sobre la finca y en favor del Banco de Bogotá; 7) Copia de las declaraciones de renta de sus poderdantes de los años 2005 a 2012. El primero de ellos es el informe con logo del banco de Bogotá, conforme con el cual el predio no presenta problemas con sus títulos, por lo cual se conceptúa favorablemente para el otorgamiento de un crédito; el segundo documento se relaciona con el crédito de fomento conferido por Finagro al solicitante, en el año

2008. Los cd contienen fotos con los que pretende demostrar los actos de señorío

ejercidos por su cliente sobre la Hacienda "La Ilusión". 5 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 (0'y\^ JOSÉ GERMÁN SENNA PICO - '^^ ^ N u e v a m e n te la m a g i s t r a da i n q u i e re al a b o g a do en relación c on la a u s e n c ia en la c a r p e ta q ue tiene el T r i b u n a l, del i n c i d e n te en q ue se i m p u so la m e d i da cautelar. L u e go de correr t r a s l a do al t o g a do del dossier a l u d i d o, a f in de verificar la falta de l os d o c u m e n t os p or ella r e q u e r i d o s, la f u n c i o n a r la acudió al artículo 85 del Código de P r o c e d i m i e n to Civil y le confirió el término de cinco días p a ra q ue s u b s a ne la petición, los cuales c o r r en desde el 4 h a s ta el 11 de j u n io de 2 0 1 5. Insiste en q ue debe a p o r t ar los a n e x o s, el p r o c e so en q ue se i m p u so la m e d i da cautelar, p a ra el e s t u d io de la a d m i s i b i l i d ad o rechazo de la d e m a n d a. Se r e s a l ta q ue la m a g i s t r a da le i n s i s te al a b o g a do d el p e t i c i o n a r io q ue tendrá la o p o r t u n i d ad de a d j u n t ar l os

a n e x o s, "esto es el proceso donde se impuso la medida cautelar"; luego le explica p or qué es i m p o r t a n te el m i s m o. También dejó c o n s t a n c ia sobre los d o c u m e n t os p r e s e n t a d os en la a u d i e n c i a^ y sobre los e l e m e n t os m a t e r i a l es de p r u e ba efectivamente a p o r t a d os p or el d e m a n d a n te en el m i s mo acto procesal y luego reitera"^: .. los demás elementos materiales probatorios reseñados por el señor peticionario, no fueron entregados en la audiencia. En estas condiciones y para seguir los parámetros del artículo..., (sic) no fueron entregados en esta audiencia y deja constancia el peticionario que los entregó en el 2014 a la Fiscalía 39. Siguiendo los parámetros del artículo 17C una vez venzan los cinco ^ Hace referencia al poder otorgado a la apoderada de la UNIDAD DE VÍCTIMAS y la Resolución que autoriza la presencia del Fiscal en remplazo de quien adelanta el trámite pertinente. 4 Cfr. CD del 3 de junio de 2015. Record 1:01':34" a 1:02':59" 6 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO días, esto es el 11 de junio a las cinco de la tarde que es el plazo que tiene el señor peticionario, o b v i a m e n te si tiene a l g u na

d i f i c u l t ad en obtener el m a t e r i a l, d i f i c u l t ad q ue se p u e da probar, informará al d e s p a c ho p a ra a d o p t ar a l g u na decisión en t al sentido; el proceso ingresará al Despacho para determinar si se cumplió con lo ordenado en esta audiencia y lo previsto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. En ese contexto si se cumple con el requisito de adjuntar ese anexo correspondiente a la actuación de imposición de medida cautelar el proceso se dejará a disposición, previo auto, de los sujetos procesales..." (Negrillas de la Sala) L u e go de i n d i c ar cuál seria el trámite en caso de s u b s a n a r se o no el defecto de la d e m a n d a, la m a g i s t r a da dio p or t e r m i n a da la a u d i e n c i a. 3.- DECISIÓN IMPUGNADA C u m p l i do el término c o n c e d i do el T r i b u n al señaló el 30 de j u n io de 2 0 15 p a ra realizar la a u d i e n c i a, en la c u al la f u n c i o n a r la expresó q ue el p e t i c i o n a r io no cumplió c on lo d i s p u e s to en la v i s ta precedente, p u es d u r a n te el lapso concedido, no entregó la c a r p e ta c on los d o c u m e n t os soporte de su pretensión, ya q ue sólo allegó un cd.

A d u ce la s e r v i d o ra j u d i c i a l, q ue en sesión del 3 de j u n io a n t e r i o r, el p e t i c i o n a r io anunció las p r u e b as q ue pretendía h a c er valer en el trámite, p or lo q ue se le concedió el término de cinco días p a ra q ue s u b s a n a ra la d e m a n d a, c o n f o r me c on el artículo 85 del Código de P r o c e d i m i e n to Civil. 7 V I; f r^' Justicia y P az N o. 4 6 3 13 ((f^\ JOSÉ GERMÁN SENNA PICO '^- -^ — V e n c i do el término se aportó un cd c on las i n c i d e n c i as de la a u d i e n c ia de imposición de m e d i d a, p e ro no se a n e x a r on los d o c u m e n t os n e c e s a r i os p a ra s u s t e n t ar la petición, en c o n s e c u e n c i a, el a s u n to carece de i n s t r u m e n t os f u n d a m e n t a l e s, c o mo el certificado de tradición y l i b e r t a d, la e s c r i t u ra y l as fichas c a t a s t r a l e s, e n t re o t r o s; e x p r e sa la m a g i s t r a d a, q ue t al omisión es c a u s al p a ra i n a d m i t ir la

d e m a n d a. S o s t i e ne la decisión r e c u r r i d a, q ue el trámite de imposición de la m e d i da c a u t e l ar y el de l e v a n t a m i e n to de la m i s m a, s on p r o c e s os t o t a l m e n te i n d e p e n d i e n t e s; además, la carga de la p r u e ba la t i e ne q u i en p r e t e n de h a c er valer s us derechos, p or t a n t o, c o mo no se aportó la c a r p e ta q ue c o n t i e ne l os d o c u m e n t os q ue s u s t e n t an la petición, es i m p e r a t i vo aplicar el i n c i so s e g u n do d el artículo 85 citado, p or c o n s i g u i e n t e, decidió i n a d m i t ir y c o n s e c u e n c i a l m e n te r e c h a z ar la petición.^

III. DEL RECURSO El a p o d e r a do de los i n t e r e s a d os sustentó el r e c u r so de apelación^, a d u c i e n do q ue en la a u d i e n c ia p r e v ia se indicó q ue se a d o s a r an l os a u d i os de la imposición de la m e d i da cautelar, p e ro a h o ra le r e c l a ma los d o c u m e n t os a n e x o s.

A g r e ga q ue la m a g i s t r a t u ra pide r e q u i s i t os q ue v an más allá de l as posibilidades de la p a r te i n t e r e s a d a, p u es la 5 Cfr. Cd de 30 de junio de 2015. Record 2':55" 6 Cfr. Ibídem. Record 6': 16". 8 0O Justicia y P az No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO F A M I L IA H O Y OS no fue v i n c u l a da al proceso a n t e r i o r, p or t a n t o, no tiene p o s i b i l i d ad de acceder a la c a r p e ta q ue tiene la Fiscalía bajo r e s e r va s u m a r i a l. A d u ce q ue si la m a g i s t r a da c o n s i d e r a ba q ue le hacía falta p r u e b a, ha debido d e c r e t a r la de oficio c o mo lo d i s p o ne la S e n t e n c ia de la C o r te C o n s t i t u c i o n al C - 3 96 de 2 0 0 7, d o n de dice q ue el j u ez de c o n t r ol de garantías p u e de o más e x a c t a m e n t e, "debe" decretar p r u e b as de oficio, d a do q ue lo q ue se d i s c u te s on derechos f u n d a m e n t a l e s, c o mo en este

caso el derecho a la p r o p i e d a d. Insiste en q ue la o r d en de la m a g i s t r a da f ue q ue se allegara l os a u d i os más no la carpeta, p or t a n t o, la f u n c i o n a r la e ra q u i en debía solicitarla a la Fiscalía. C o n s i d e ra también q ue este no es un a s u n to n u e vo s i no q ue es la c o n s e c u e n c ia de la imposición de u na m e d i da cautelar, p or t a n t o, no es de recibo q ue se p i da agregar d o c u m e n t os q ue ya d e b en r e p o s ar en el T r i b u n a l, en razón a q ue la m e d i da c a u t e l ar la i m p u so J u s t i c ia y Paz, e n t o n c es no p u e de decirse q ue no es viable d e s p a c h ar la s o l i c i t ud p o r q ue no se c o n o ce lo a c t u a d o. Pide a la C o r te se r e v o q ue la decisión y se d i s p o n ga c o n t i n u ar c on la s o l i c i t u d. En la intervención de los no r e c u r r e n t e s, la Fiscalía, el R e p r e s e n t a n te de l as Víctimas, el Agente d el M i n i s t e r io Público y el defensor del p o s t u l a d o, s on unánimes en solicitar

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/A);?! Justicia y Paz No. 4 6 3 13 [7^' \^ JOSÉ GERMÁN SENNA PICO a la C o r te la confirmación de la decisión, c on f u n d a m e n to en q ue no se subsanó la d e m a n da en el término c o n c e d i d o, además, el p e t i c i o n a r io no cumplió c on la carga de la p r u e ba q ue le correspondía.

IV. CONSIDERACIONES Competencia: De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en los artículos 26 y 69 de la Ley 9 75 de 2 0 0 5, y 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, e s ta S a la es c o m p e t e n te p a ra decidir sobre el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s t o.

El problema Jurídico: T o m a n do en consideración el objeto de la apelación, el p r o b l e ma jurídico q ue c o r r e s p o n de resolver en e s ta decisión es ¿Acertó la p r i m e ra i n s t a n c ia c u a n do rechazó la petición de d ar inicio a i n c i d e n te de l e v a n t a m i e n to de m e d i d as cautelares, al no h a b e r se s u b s a n a do l os defectos de la d e m a n d a?

A h o ra b i e n, d a do q ue h a ce p a r te de las alegaciones del

a p e l a n te el q ue el a-quo debió decretar p r u e b as de oficio, es p e r t i n e n te establecer cuáles s on l as p r u e b as q ue p u e de decretar un f u n c i o n a r io de garantías en el escenario de un i n c i d e n te c o mo el p r o p u e s to p or el solicitante, o si p or el c o n t r a r i o, la carga de la p r u e ba es e x c l u s i va del m i s m o. 10 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO P a ra efectos de resolver l os p r o b l e m as jurídicos p l a n t e a d o s, e s ta decisión analizará en p r i m er término, cuál es la n a t u r a l e za jurídica del i n c i d e n te de l e v a n t a m i e n to de las m e d i d as cautelares; después esclarecerá lo relativo a la carga de la p r u e ba y la p o s i b i l i d ad de decreto de p r u e ba oficiosa, p a ra c o n c l u ir decidiendo el caso concreto. i.- Naturaleza Jurídica del Incidente de Levantamiento de Medidas Cautelares dentro del Proceso de Justicia y Paz El i n c i d e n te de oposición a l as m e d i d as c a u t e l a r es decretadas en un a s u n to de j u s t i c ia y paz, es un trámite

autónomo en sí m i s m o, p u es su dinámica está r e g u l a da p or el Artículo 1 7C de la L ey 9 75 de 2 0 0 5, c on las m o d i f i c a c i o n es q ue le i n t r o d u jo la L ey 1 5 92 de 2 0 1 2, pero se e n c u e n t ra v i n c u l a do i n e x o r a b l e m e n te c on el p r o c e so d e n t ro del c u al se h an d e n u n c i a d o, ofrecido o entregado l os bienes p or un p o s t u l a d o, así c o mo c on el trámite procesal a través del c u al se i m p u s i e r on l as m e d i d as c a u t e l a r es q ue se p r e t e n de l e v a n t a r. En c o n s e c u e n c ia de lo e x p u e s t o, el i n c i d e n te de oposición a la m e d i da c a u t e l ar no es i n d e p e n d i e n te del resto del proceso, p or t a n t o, no p u e de e n t e n d e r se s i no íntimamente ligado c on el m i s m o, p u es es accesorio a él. Además, de c o n f o r m i d ad c on el artículo 1 7C m e n c i o n a d o, el i n c i d e n te es p r o m o v i do p or un tercero q ue se

c o n s i d e ra de b u e na fe e x e n ta de c u l p a, q u i en tiene la 11 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO p o s i b i l i d ad de a c c i o n ar p a ra q ue se dé c u r so al i n c i d e n te de oposición a la m e d i da c a u t e l ar i m p u e s t a, p a ra lo q ue debe p r e s e n t ar u na s o l i c i t ud q ue g e n e ra la c o n v o c a t o r ia a a u d i e n c ia en la q ue presentará l as p r u e b as q ue p r e t e n de h a c er valer, es decir, aquellas c on l as q ue s u s t e n ta su pretensión. A h o ra b i e n, tratándose de un a s u n to p a t r i m o n i a l, - el q ue a c c i o na debe alegar q ue tiene m e j or derecho sobre el b i en cautelado, q ue el q ue p u d i e r an t e n er las víctimas-, su régimen c o r r e s p o n de al d el derecho p r i v a d o, d o n de la i n i c i a t i va es p a r t i c u l ar y q u i en alega debe d e m o s t r ar lo q ue b u s c a. En s u m a, el i n c i d e n te p or el q ue se p r e t e n de el l e v a n t a m i e n to de u na m e d i da cautelar, si b i en es autónomo,

también está ligado c on el p r o c e so p r i n c i p al y c on el trámite a través d el c u al se i m p u so la m e d i da c o n t ra la q ue se acciona. Además, p or ser de índole p a t r i m o n i al requiere q ue q u i en actúa a l e g ue un m e j or derecho sobre el b i en c a u t e l a do y aporte las p r u e b as q ue d e m u e s t r en su aserto. C o n s e c u e n c ia de lo e x p u e s to es q ue el régimen l e g a l m e n te aplicable al m i s m o, s ea en p r i m er término, el previsto e x p r e s a m e n te en el artículo 1 70 de la m o d i f i c a da Ley 9 75 de 2 0 05 y en lo no previsto, se a p l i q u en las n o r m as del o r d e n a m i e n to adjetivo civil, p or v i r t ud del m a n d a to d el p r i n c i p io g e n e r al de integración n o r m a t i v a. 12 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO ii.- Carga de la prueba y Prueba ofíciosa T o m a n do en consideración la n a t u r a l e za jurídica d el i n c i d e n te de oposición a la m e d i da cautelar, p a r t i c u l a r m e n te

p or t r a t a r se de un a s u n to de c o n t e n i do e m i n e n t e m e n te p a t r i m o n i a l, no h ay d u da q ue q u i en actúa tiene a su cargo no sólo d e m o s t r ar el interés jurídico q ue le asiste, s i no a p o r t ar el h az p r o b a t o r io q ue r e s p a l de la situación fáctica q ue s o p o r ta ese interés. Lo a n t e r i or se infiere del c o n t e n i do del artículo 17 C, que al respecto expresa: ARTÍCULO 1 7 0. I N C I D E N TE DE OPOSICIÓN DE T E R C E R OS A LA M E D I DA C A U T E L A R. <Articulo adicionado por el articulo 17 de la Ley 1592 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollará así: Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el Magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5 días siguientes en la c u al el s o l i c i t a n te aportará l as p r u e b as que p r e t e n da h a c er v a l er y cuyo traslado se dará a la

Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término e magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar. (...) P e ro si lo a n t e r i or no f u e ra suficiente, en aplicación del Artículo 62 de la Ley 9 75 de 2 0 0 5, que a u t o r i za la integración 13 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO n o r m a t i v a, c o n v i e ne t r a er a colación el artículo 1 35 d el O r d e n a m i e n to Adjetivo Civil, q ue f r e n te a l os i n c i d e n t es expresa: "ARTÍCULO 1 3 5. I N C I D E N T ES Y O T R AS C U E S T I O N ES A C C E S O R I A S. Se tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale; las demás se resolverán de plano, y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos". I n d i ca lo a n t e r i o r, q ue q u i en p r e t e n de p r o m o v er u na cuestión accesoria a un proceso, debe acompañar a la petición las p r u e b as c on las q ue demostrará el s u p u e s to de h e c ho q ue le p e r m i te a s p i r ar a q ue la j u s t i c ia declare en su

favor la c o n s e c u e n c ia jurídica perseguida. L as disposiciones m e n c i o n a d as i n d i c an q ue q u i en t i e ne la c a r ga d e m o s t r a t i va de la pretensión es el tercero q ue p r o m u e ve el i n c i d e n t e, en el caso concreto, el de oposición a la m e d i da c a u t e l a r. A propósito de la m e n c i o n a da integración n o r m a t i v a, es preciso c i t ar o t r as disposiciones del Código de P r o c e d i m i e n to Civil q ue c o n t r i b u y en a la solución del caso bajo e s t u d i o. En p r i m er término el Artículo 1 38 d el m e n c i o n a do E s t a t u t o, el c u al establece: ARTÍCULO 1 3 8. R E C H A ZO DE I N C I D E N T E S. <Artículo modificado por el articulo 1, numeral 74 del Decreto 2282 de 1989. 14 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO El nuevo texto es el siguiente:> El juez rechazará de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por este Código o por otra ley, los que se promuevan fuera de término y aquéllos cuya solicitud no reúna los requisitos formales. El auto que rechace el trámite del incidente será apelable en el efecto devolutivo; el que lo decida, en el mismo efecto si es adverso

a quien lo promovió, y en el diferido en el caso contrario salvo lo dispuesto en el articulo 147. De c o n f o r m i d ad c on e s ta disposición, es i m p e r a t i vo p a ra el f u n c i o n a r io r e c h a z ar de p l a no los incidentes, c u a n do q u i en l os p r o p o n e, e n t re o t r as c a u s a s, no c u m p le c on l as exigencias legales, u na de l as cuales es a d o s ar la p r u e ba n e c e s a r ia p a ra acreditar, c o mo ya se anunció, el interés legítimo p a ra p r o p o n e r lo y el s u p u e s to de h e c ho de lo q ue p r e t e n d e. A h o ra b i e n, c o mo en el caso s o m e t i do a e s t u d i o, la m a g i s t r a da de C o n t r ol de Garantías optó p or i n a d m i t ir la petición de a p e r t u ra del i n c i d e n te p or la falta de a p o r te de ciertas p r u e b as q ue e s t a b an en p o d er de la Fiscalía 3 9, es necesario a n a l i z ar lo previsto en el artículo 78 d el m i s mo catálogo n o r m a t i v o.

ARTÍCULO 78. I M P O S I B I L I D AD DE ACOMPAÑAR LA P R U E BA DE LA E X I S T E N C IA O DE LA R E P R E S E N T A C I ON D EL

D E M A N D A D O. <Articulo modificado por el articulo 1, numeral 31 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en la demanda se diga que no es posible acompañar la prueba de la existencia o de la representación del demandado, se procederá asi:

1. Si se indica la oficina donde puede hallarse dicha prueba, el juez librará oficio al funcionario respectivo, para que a costa del demandante expida copia de los correspondientes documentos en el término de cinco dias. Allegados éstos, se resolverá sobre la admisión de la demanda. (...) Las afirmaciones del demandante y de su apoderado se harán bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación de la demanda, suscrita por ambos.

15 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO El c a n on en cuestión h a ce relación a la i m p o s i b i l i d ad de a p o r t ar la p r u e ba de la e x i s t e n c ia o representación legal del accionado, p a ra lo c u al se fija u na regla según la c u a l, el actor deberá c o m u n i c ar t al situación al f u n c i o n a r io j u d i c i a l, q u i en dispondrá q ue q u i en tiene la p r u e ba e x p i da copia de ella, u na v ez c u m p l i da la o r d en se pronunciará sobre la admisión de la d e m a n d a. E s ta disposición, a u n q ue no es específica p a ra

c u a l q u i er m e d io de p r u e b a, e s t i ma la S a la q ue p u e de aplicarse en f o r ma analógica p a ra eventos en q ue a u na p a r te le es i m p o s i b le acceder a ciertos d o c u m e n t os necesarios p a ra q ue su petición s ea a d m i t i d a, p u es lo c o n t r a r io llevaría al a b s u r do de obligar a lo i m p o s i b le a a l g u i e n, lo cuad riñe c on los p r i n c i p i os generales del derecho, q ue también s on f u e n te de interpretación n o r m a t i va c o mo lo preceptúa el artículo 2 30 S u p e r i o r. P a s a n do a o t ro tópico, frente al alegato e s b o z a do p or el a p o d e r a do de los solicitantes según el c u a l, la funcionaría de c o n t r ol de garantías de J u s t i c ia y Paz, si e s t i m a ba necesario c o n t ar c on ciertos m e d i os de c o n o c i m i e n t o, ha d e b i do a c a t ar la decisión de la C o r te C o n s t i t u c i o n al C - 3 96 de 2 0 0 7, y decretarlos de oficio, debe precisarse en qué eventos un j u ez i n v e s t i do de la función p r o t e c t o ra de l os d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, p u e de o debe c o mo dice el censor, decretar

p r u e ba oficiosa. Al respecto es necesario r e c o r d ar la decisión en mención, q ue p r e c i s a m e n te e s t u d ia la e x e q u i b i l i d ad de la 16 Justicia y Paz No. 4 6 3 13 JOSÉ GERMÁN SENNA PICO disposición c o n t e n i da en el artículo 3 61 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c o n f o r me c on la c u a l, es p r o h i b i do al j u ez de c o n o c i m i e n to decretar p r u e b as de oficio en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a. A n a l i z a do el t e m a, la C o r te C o n s t i t u c i o n al c o n s i d e ra q ue h a ce p a r te de la l i b e r t ad de configuración d el s i s t e ma p e n al q ue tiene el legislador, el o p t ar p or p e r m i t ir o p r o h i b ir el decreto p r o b a t o r io oficioso p or p a r te d el j u ez de c o n o c i m i e n t o, t o da v ez q ue en l os diversos países d o n de o p e ra el s i s t e ma se escoge p e r m i t i r lo o n o, s in q ue ello d e s n a t u r a l i ce la institución. En C o l o m b ia se optó p or p r o h i b ir las p r u e b as de oficio

en la e t a pa del j u i c io c on lo c u al se g a r a n t i za la i g u a l d ad de a r m as y la i m p a r c i a l i d ad d el f u n c i o n a r io q ue decidirá el a s u n t o, p or lo q ue la n o r ma f ue d e c l a r a da a j u s t a da al o r d e n a m i e n to c o n s t i t u c i o n a l. No o b s t a n t e, el A l to T r i b u n al C o n s t i t u c i o n al estimó q ue no o c u r re lo m i s mo tratándose d el j u ez de c o n t r ol de garantías, q u i en d a da la i m p o r t a n c ia q ue tiene su función en c u m p l i m i e n to