CSJ - AP2142-2016(47801)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP2142-2016 Radicación N° 47801 Aprobado A c ta N°120 Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) Sería el caso q ue la S a la se p r o n u n c i a ra acerca d el c u m p l i m i e n to de l os requisitos de lógica y a d e c u a da ftindamentación del: recurso de casación interpuesto p or el defensor de JOSÉ ARNULFO BARRERA SALGUERO, de no s er porque observa q ue luego d el fallo de segundo grado se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción p e n al frente al delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales. \^ I Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Según se extrae de l os fallos de p r i m e ro y s e g u n do grado, JOSÉ A R N U L FO B A R R E RA S A L G U E R O, en condición de alcalde el m u n i c i p io de Jerusalén (Cundinamarca), celebró el 26 de n o v i e m b re de 2 0 00 el c o n t r a to N° 0 25 p or $ 3 2 ' 0 0 0 . 0 0 0, y el 14 de diciembre siguiente el C o n t r a to N° 28 p or idéntica s u m a, c on c o n t r a t i s t as diferentes; s in

e m b a r go tales actos tenían s i m i l ar objeto y f u e r on adicionados en su cuantía, el p r i m e ro en la m i s ma fecha, por valor de $ 1 2 ' 9 7 5 . 7 0 5, y el s e g u n do el 21 de diciembre de 2 0 0 0, p or $ 1 5 ' 9 7 5 . 9 7 0, proceder que observó el m a n d a t a r io local p a ra obviar el proceso licitatorioL

2. P or esos sucesos, luego de la vinculación legal de BARRERA SALGUERO a la actuación penal iniciada c on ocasión de los m i s m o s, el 23 de abril de 2 0 07 la Fiscalía General de la Nación profirió en su c o n t ra resolución de acusación c o mo a u t or d el delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales previsto en el artículo 4 10 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, pliego de cargos confirmado el 26 de febrero de 20082.

3. T r as agotarse el trámite de la c a u sa en el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de G i r a r d o t, el t i t u l ar de e se d e s p a c ho profirió el 30 de a b r il de 2 0 15 s e n t e n c ia en disfavor d el p r o c e s a d o, c o mo a u t or r e s p o n s a b le d el delito

a t r i b u i do y, en aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 1 46 del Decreto L ey 1 00 de 1 9 80 (vigente al tiempo 1 Cuaderno original # 2, folios 128-153. Cuaderno del Tribunal, folios 20-37. 2 Cuaderno original # 1, folios 5, 12-14, 232-238, 241-247, 2 77 y 298-306. Cuaderno del Tribunal, folios 7-16. \. Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero de los hechos) le i m p u so l as p e n as principales de c u a t ro (4) años de prisión y m u l ta equivalente a diez (10) salarios mínimos m e n s u a l es legales vigentes, así c o mo i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo lapso de la p r i v a t i va de la libertad^.

4. La asistencia técnica del a c u s a do apeló esa decisión y el 18 de n o v i e m b re de 2 0 15 el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca la confirmó de m a n e ra integral, fallo de s e g u n do g r a do c o n t ra el c u al el m i s mo sujeto procesal i n t e r p u so y sustentó el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, p a ra c u yo trámite a r r i b a r on las

diligencias a la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia el 18 de marzo de 20164.

11. CONSIDERACIONES

5. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte que: "La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. "Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. 3 Cuaderno original # 2, folios 128-153. í| 4 Cuaderno del Tribunal, folios 3-26 y 36-46. Cuaderno de la Corte, folio 2. S

Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero "Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. "Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda

instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación,, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión"^.

6. I g u a l m e n te tiene dicho esta Sala^ q ue la calificación jurídica d el delito definida en la sentencia irradia efectos sustanciales p a ra todos l os efectos legales, no sólo p a ra la pena, sino inclusive respecto de l os cómputos de la prescripción de la acción p e n al en referencia a c u a l q u i e ra de las fases d el proceso, c o mo de vieja d a ta lo tiene definido de m a n e ra pacífica y reiterada la j u r i s p r u d e n c ia de esta

Corporación. En efecto, en fallo de revisión acerca de esa temática hizo las siguientes precisiones: "Conforme a lo anterior, la Corte encuentra fundada y probada la causal de revisión que se invoca, pues ciertamente con la sentencia de casación atacada debió proferirse simultáneamente la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción con base en él fenómeno prescriptivo y como consecuencia de los efectos que sobre la calificación jurídica del hecho y su punibilidad se derivaban del contenido material del fallo de casación. Al omitirse tal resolución. 5 Cfr. CSJ SP 30 jun. 2004, rad. 18368 y AP 8 sep. 2004, rad. 22588. .

6 Cfr. CSJ. SP 23 may. 2012, rad. 35256. 4 Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero alcanzó ejecutoria una decisión que así no podía producirla con todos sus efectos de cosa juzgada pues, se repite, la acción penal se hizo improseguible por prescripción. Por tal razón se declarará sin valor la ejecutoria del fallo, al tiempo que se dispondrá la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción, en cumplimiento de lo normado en los artículos 36 y 240 del Código de Procedimiento Penal. [...] "La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. "De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción, produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. "De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con

referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria. "No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre éste modelo y éstas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma. ^ \L^^ Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero "Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo

tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa"'^. C on posterioridad, en u na situación fáctica de c o n t o m os semejantes a la aquí dilucidada, reiteró la Colegiatura l as consideraciones anteriores, y trajo a colación otras q ue robustecen t al posición: "...'La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias. Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad [sic] en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal'.. ."^. 7 Cfr. Fallo de revisión del 5 de marzo de 1996, radicación N° 8336. Criterio

reiterado en autos de cesación de procedimiento del 15 de septiembre de 2010 y el 9 de agosto de 2011, radicaciones N° 34524 y 37082, respectivamente. 8 Cfr. Auto de septiembre 24 de 2002, radicación N° 12951, en el que se hace la cita transcrita y que corresponde al auto del 9 de abril de 1999, radicación N° 13165. Y en sentido semejante es también pertinente consultar autos del 25 de febrero de 2004, 27 de julio de 2007 y 20 de febrero de 2008, radicaciones N° 18641, 2^156\¿^ 28925, respectivamente. " " V^ Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero

7. El aquí procesado fue c o n d e n a do c o mo c o a u t or del delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales previsto en el artículo 1 46 del Decreto Ley 1 00 de 1 9 8 0, Código P e n al en vigor al t i e m po de los hechos.

D i c ha n o r ma difiere de la considerada en el pliego de cargos, es decir, del artículo 4 10 de la Ley 5 99 de 2 0 00 (en vigencia desde el 24 de julio de 2001), en que en ésta fue eliminado el ingrediente subjetivo predicado de la c o n d u c t a, además que las sanciones p e c u n i a r i as y de interdicción de derechos establecidas en la m i s ma s on más gravosas que en la anterior,

de ahí la decisión acertada del a-quo de aplicar la p r i m e r a, p or favorabilidad, al caso debatido. N i n g u na diferencia h a y, en cambio, respecto de la p e na de prisión, b a r e mo que guía los cómputos de prescripción de la acción penal, c o mo que en a m b as se estableció u na sanción privativa de la libertad que oscila e n t re c u a t ro (4) y doce (12) años. A t e n d i e n do lo a n t e r i or y de acuerdo c on la línea j u r i s p r u d e n c i al atrás reseñada, s in dificultad se advierte que respecto del c o m p o r t a m i e n to delictivo objeto de acusación y de c o n d e na c o n f i r m a da en s e g u n da i n s t a n c i a, la prescripción de la acción p e n al se configuró luego de proferida esta última, en concreto, el 26 de febrero de 2 0 1 6, c u a n do el expediente se h a l l a ba en s e g u n da i n s t a n c ia s u r t i e n do l os traslados i n h e r e n t es al r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, esto e s, a n t es de a r r i b ar a esta Corporación p a ra los fines pertinentes. 7 Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero Lo anterior es así, p o r q ue según el artículo 80 del Código

P e n al vigente p a ra c u a n do se configuró la c o n d u c ta p u n i b le (Decreto ley 100 de 1980), la acción p e n al prescribe en un t i e m po igual al máximo de la p e na fijada en la ley, si es privativa de la libertad, lapso que de todas f o r m as no p u e de ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), salvo las excepciones legales i n t r o d u c i d as c on posterioridad a la fecha de los hechos en relación c on los delitos de desaparición forzada, t o r t u ra y desplazamiento forzado, entre otros^, o en aquellos específicos p u n i b l es en que s on víctimas los m e n o r es de edad^o, y los delitos cometidos p or funcionarios púbHcos en ejercicio o c on ocasión de s us funciones^ ^. Según la m i s ma legislación (artículos 83 y 84), el término de prescripción empieza a contarse, p a ra los delitos instantáneos, desde el día de su consumación, y en l os tentados o p e r m a n e n t e s, desde la perpetración d el último acto; éste cómputo de t i e m po se i n t e r r u m pe p or la resolución de acusación, o su equivalente^^, debidamente ejecutoriada, y c o m i e n za a correr de n u e vo por un periodo i g u al a la m i t ad del señalado en la n o r ma inicialmente invocada^^^ p^j-o en ningún caso p u e de ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)^4.

9 Ley 1309 de 2009, artículo 1, modificado por la Ley 1426 de 2010, articulo 1, modificado por la Ley 1719 de 2014, articulo 16. 10 Ley 1154 de 2007, articulo 1. 11 Ley 1474 de 2011, articulo 14. 12 En los delitos enjuiciados por el trámite de la Ley 906 de 2004, la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación (articulo 6 de la Ley 890 de 2004). 13 De acuerdo con el articulo 292 de la Ley 906 de 2004, en los asuntos sometidos a ese régimen, interrumpido el término de prescripción por la formulación de la imputación, corre nuevamente por la mitad del señalado en el articulo 83 de la Ley 599 de 2000, pero en todo caso no puede ser inferior a tres años. 11 Acerca de este plazo de la prescripción en el juicio, ha de tenerse en cuenta los desarrollos jurisprudenciedes recientes en eventos en los que la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas. Cfr. CSJ AP 21 oct. 2013, rad. 39611. 6 Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero S in embargo, según el artículo 82 de la a l u d i da codificación sustantíva, c u a n do se t r a ta de un delito cometido por un servidor púbHco "en ejercicio de sus Junciones, de su cargo o con ocasión de ellos", c o mo en este caso, el término de

prescripción consagrado en el artículo 80 se i n c r e m e n ta en u na tercera parte, cláusula según la c u al y en armonía c on las anteriores, la acción p e n al p or la c o n d u c ta p u n i b le a q ui debatida prescribiría, en la fase i n s t r u c t i va en un lapso no inferior a dieciséis (16) años, y en la de j u i c io en un término de ocho (8) años, c o m p u t a d os a p a r t ir de la ejecutoria del pliego de cargos o resolución de acusación. En consecuencia, c o mo en el presente a s u n to la actuación últimamente referida cobró firmeza el 26 de febrero de 2008, a p a r t ir d el siguiente día debe contabilizarse los ocho (8) años atrás señalados, l os cuales se c u m p l i e r o n, se reitera, el 26 de febrero de 2 0 1 6.

8. En conclusión, l as anteriores consideraciones c o n s t i t u y en razón suficiente p a ra q ue la S a la proceda a declarar la prescripción de la acción p e n al derivada de la c o n d u c ta p u n i b le de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales por la que fue acusado y condenado el procesado, y a o r d e n ar la cesación d el procedimiento seguido c o n t ra JOSÉ ARNULFO B A R R E RA SALGADO, por c u a n to frente a la señalada especie delictiva el Estado, por v i r t ud de la prescripción, perdió

la facultad sancionadora. Puesto que el citado procesado se e n c u e n t r an en libertad (en el curso de la actuación no fue afectado con medida cautelar), y en el fallo de p r i m e ra instancia, c o n f i r m a do en el de segunda, le fue Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero concedido al enjuiciado el subrogado de la prisión domiciliaria p a ra cuyo c u m p l i m i e n to dispuso su captura, s in perjuicio de que no se observa la emisión de la respectiva orden, el fallador de p r i m er grado realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, c o n t ra la c u al procede el recurso de reposición. Ningún p r o n u n c i a m i e n to h a ce la S a la acerca de la acción civil, t o da v ez q ue la m i s ma no f ue ejercida en f o r ma simultánea dentro de la presente actuación.

9. No sobra señalar que por sustracción de m a t e r ia la S a la q u e da relevada de p r o n u n c i a r se acerca de la admisión de la d e m a n da de casación i n t e r p u e s ta en por la defensora, s in perjuicio de precisar que si b i en es cierto en el cargo postulado se alega la cesación de procedimiento p or prescripción, también es verdad que esa pretensión la s u s t e n ta la censora c on abierto desconocimiento de la realidad fáctica y procesal,

en particular, al soslayar la condición de servidor público del procesado, pretermisión c on base en la c u al r e c l a ma la extinción de la acción p e n al desde antes del faUo de p r i m e ra instancia, siendo ello, de b u l t o, carente de f u n d a m e n t o.

10. Por último, d a do q ue entre la ejecutoria de la acusación (26 de febrero de 2008) y la emisión de la sentencia de p r i m e ra i n s t a n c ia (30 de abril de 2015) transcurrió un lapso superior a siete años, esto e s, casi igual al término de prescripción, la S a la dispondrá c o m p u l s ar copias a n te el Consejo Seccional de la J u d i c a t u ra de Bogotá y C u n d i n a m a r c a, S a la Disciplinaria, p a ra que d e t e r m i ne si el aq uo incurrió en irregularidad que a m e r i te la condigna s a n c i ^ ,^

Casación N° 47801 José Arnulfo Barrera Salguero En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE:

1. DECLARAR prescrita la acción p e n al derivada de la c o n d u c ta p u n i b le de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales p or la q ue f ue acusado y condenado JOSÉ A R N U L FO

B A R R E RA SALGUERO.

2. ORDENAR, en consecuencia, la CESACIÓN d el procedimiento adelantado c o n t ra el m e n c i o n a do procesado, de c o n f o r m i d ad c on l os artículos 38 y 39 d el Código p e n al Adjetivo q ue gobernó este a s u n to (Ley 6 00 de 2000).

3. DISPONER que por el juzgado de p r i m e ra i n s t a n c ia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.

4. REMITIR COPIA de esta decisión al Consejo Seccional de la J u d i c a t u ra de Bogotá y C u n d i n a m a r c a, p a ra l os fines indicados en el p u n to diez (10) de este p r o n u n c i a m i e n t o.

C o n t ra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Casación N° 47801