CSJ - AP2170-2022(52354)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP2170-2022 Radicación 52354

CUI: 73168600045120090041601

Aprobado acta nº (101) Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO PERDOMO, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 15 de diciembre de 2017, mediante la cual modificó el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Chaparral, fechado el 22 de agosto de 2016. H E C H O S Según los términos declarados como probados por el juez de conocimiento, los hechos tuvieron inicio con el Casación 52354

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Fernando Perdomo contrato de obra pública número 00098 del 23 de diciembre de 2008, por valor de diecinueve millones novecientos cincuenta y un mil setecientos cincuenta y dos pesos ($19.951.752.oo), con un plazo de ejecución de cinco días, celebrado entre Yudi Milena Cardona Cárdenas, en calidad de Alcaldesa del municipio de Chaparral (Tolima) y el ingeniero Pedro Fernando Ocampo Sánchez, cuyo objeto era «la conformación mecánica y recebada del tramo vial comprendido entre el sitio conocido como la “Y” de “La Guarapería” y la entrada del barrio José María Melo» de dicha municipalidad.

Sin embargo, según lo habían pactado con Misael Ortiz Álvarez, secretario de Planeación, Infraestructura y Desarrollo Municipal, interventor designado para supervisar la realización de la obra, ésta realmente se realizaría con recursos del ente territorial y, de ese modo, se apropiarían de los dineros dispuestos para su ejecución contractual. Para formalizar dicha situación y darle apariencia de legalidad, contratista e interventor suscribieron: (i) acta de iniciación de la obra, el 27 de diciembre de 2008; (ii) acta final -informe de interventoría-, dando cuenta del balance financiero del contrato y los términos en que se ejecutó su objeto; y, (iii) acta de liquidación, el cual también fue firmada por la burgomaestre, donde se hizo constar que «Las partes manifiestan que están de acuerdo a la presente liquidación, que se declaran a paz y salvo recíprocamente y que el contratista renuncia a iniciar cualquier acción judicial o extrajudicial o ante el Tribunal Administrativo con ocasión de la contratación, ejecución y liquidación del Contrato respectivo» (sic). 2 Casación 52354

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Fernando Perdomo La alcaldesa Yudi Milena Cardona Cárdenas, a través de su secretario de Planeación, hizo saber al contratista Ocampo Sánchez que con cargo al anticipo consensuado debía entregarle a FERNANDO PERDOMO, para entonces presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio José María Melo, la suma de tres millones de pesos ($3.000.000.oo), lo que en efecto hizo dándole trescientos mil

pesos ($300.000.oo) el 31 de diciembre de ese año, un millón de pesos ($1.000.000.oo) en enero de 2009 y un millón setecientos mil pesos ($1.700.000.oo) al mes siguiente. Dicha prebenda tuvo como propósito que el acusado omitiera cualquier control sobre la obra que debía ejecutarse en el barrio. Finalmente, en abril de 2009, la alcaldesa Cardona Cárdenas, el secretario de Planeación Ortiz Álvarez, el acusado FERNANDO PERDOMO y Yimer Alexander Aroca Luna, presidente de la Junta Acción Comunal del barrio San Fernando, suscribieron un acta de compromiso con fecha del 30 de diciembre de 2008, donde hicieron constar que «Teniendo en cuenta que el tramo de vía intervenido, presenta redes de acueducto y alcantarillado en mal estado las cuales serán repuestas por parte de la empresa de servicios públicos de Chaparral E.S.P. y que dentro del contrato del encabezamiento, el contratista debe colocar 285 M3 de recebo. Hemos decidido conjuntamente comunidad, contratista y administración municipal, que el contratista acopie en el sitio de ejecución de las obras la cantidad de recebo prevista en el contrato, pero que este sea extendido únicamente cuando se haya realizado el cambio de redes de acueducto y alcantarillado y de esta manera evitar la contaminación de dicho recebo y por ende su desperdicio. Con base en 3 Casación 52354

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Fernando Perdomo lo anteriormente expuesto, las partes que aquí intervienen manifiestan su aprobación para la liquidación del contrato en cuestión» (sic).

La obra, en realidad, nunca se ejecutó. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 18 de diciembre de 2013, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de FERNANDO PERDOMO y Yimer Alexander Aroca Luna en calidad de intervinientes en los delitos de Peculado por apropiación y Falsedad ideológica en documento público (artículos 397 y 286 del Código Penal). Le correspondió al Juzgado Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Chaparral adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 5 de marzo y 26 de junio de 2013, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas entre los días 11 de noviembre de 2013 y 26 de mayo de 2016. Clausurado el debate, en esta última fecha se anunció el sentido del fallo declarando culpable al acusado FERNANDO PERDOMO, e inocente a Aroca Luna. El 22 de agosto de 2016, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a FERNANDO PERDOMO, en calidad de interviniente del delito de Peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal) y 4 Casación 52354

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Fernando Perdomo coautor del delito de Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 ibídem), en concurso de conductas punibles, imponiendo en su contra las penas principales de cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de tres millones de pesos ($3.000.000.oo), y la accesoria de inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, negándole el derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional y a la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante decisión del 15 de diciembre de 2017, lo modificó en el sentido de absolverlo por el delito de Falsedad ideológica en documento público, imponiendo por el delito de Peculado por apropiación, en calidad de cómplice, las penas principales de treinta y tres meses (33) meses de prisión y multa de tres millones de pesos ($3.000.000.oo), y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, concediéndole la prisión domiciliaria. Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un reproche presenta el apoderado del acusado, que sustenta de la siguiente manera: 5 Casación 52354

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Fernando Perdomo Cargo único: Falso raciocinio Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea la presencia de una violación indirecta de la ley por falso raciocinio.

Manifiesta que el fallador de segunda instancia incurrió en errores de hecho al desconocer la sana crítica y el principio de razón suficiente, persistiendo las dudas sobre la existencia del delito de Peculado por apropiación y la

responsabilidad del procesado. Para el recurrente, las pruebas practicadas no tienen la virtualidad de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Sostiene que el Tribunal fundamentó la condena de manera exclusiva en el testimonio de Pedro Fernando Ocampo Sánchez, quien para el momento de comparecer al juicio ya había sido condenado por el mismo despacho judicial. Frente a las demás pruebas, acota, el ad quem hizo un análisis sesgado, omitiendo su valoración conjunta. Asegura que Ocampo Sánchez tenía un marcado interés en el proceso penal adelantado contra FERNANDO PERDOMO, porque suscribió un principio de oportunidad con la fiscalía y se encontraba condicionado a que su testimonio resultara determinante para la condena. Advierte que el juzgador omitió que el acusado no tenía la condición de funcionario público para el momento de los 6 Casación 52354

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Fernando Perdomo hechos, no obstante empleó la figura del interviniente para calificar su participación en el delito. Tampoco, advierte, se demostró que los dineros que le fueron entregados al procesado provenían del erario público, desconociéndose, además, que los testigos Luis Enrique Lara y Norma Cartagena, habitantes del barrio José María Melo, declararon que Ocampo Sánchez hizo una donación a través del acusado para la organización de un campeonato deportivo, sin que se precisara el origen de los dineros. En suma, plantea que se erige como una duda razonable el hecho de que no se probara el origen público o privado de los dineros entregados por el contratista Ocampo

Sánchez a FERNANDO PERDOMO. Asegura, además, que si la participación esencial atribuida al acusado en los hechos fue la de suscribir el acta compromisoria del 23 de diciembre de 2008, como medio para ocultar la no ejecución del contrato estatal, no es entendible que el Tribunal lo haya absuelto por el delito contra la fe pública y mantuviera la condena por el punible contra la administración pública. Sostiene que si la obra objeto del contrato finalmente fue ejecutada no existió lesividad o daño para la administración pública. Además, no se probó que el acusado se haya concertado con la alcaldesa Cardona Cárdenas y con el secretario de Planeación Ortiz Álvarez para apropiarse de los dineros del contrato en cuestión. 7 Casación 52354

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Fernando Perdomo Por último, en materia de trascendencia del yerro denunciado, afirma que de haberse valorado de manera conjunta los elementos probatorios allegados a la actuación, habría prevalecido el principio de in dubio pro reo. Reclama casar la sentencia para absolver al acusado. De no prosperar el cargo formulado, pide que la Corte haga empleo de sus poderes oficiosos para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías

de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, 8 Casación 52354

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Fernando Perdomo fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquel precepto, el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales

y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 20041. El falso raciocinio como error de hecho, tiene dicho la Sala, se presenta cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la sana crítica, es decir, de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia. 1 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. 9 Casación 52354

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Fernando Perdomo En el plano de la postulación, al demandante le corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro, estableciendo su contenido objetivo y el mérito demostrativo asignado por el Tribunal en el fallo atacado, además de relacionar las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y la correcta aplicación de las mismas en el asunto en concreto, definiendo su trascendencia de cara a la decisión censurada por arbitraria, de tal manera que la inexistencia del error habría determinado la emisión de un fallo sustancialmente opuesto2.

Sin embargo, en la censura objeto de análisis no se desarrolló un cuestionamiento acorde con ese error, ni con otro de hecho o de derecho con vocación de derruir el fallo impugnado. El recurrente sostiene que el juzgador trasgredió los principios de la sana crítica, no obstante, sin precisar la naturaleza del yerro, termina planteando diversas consideraciones en relación con la lectura valorativa que dio el Tribunal a las pruebas, para concluir, conforme a su personal criterio, que no se demostró la ocurrencia del hecho ni la responsabilidad del acusado, aduciendo la existencia de una duda razonable que en modo alguno emerge del razonamiento fijado en el fallo recurrido. 2 CSJ AP2836-2014, 28 may. 2014, rad. 41.685. 10 Casación 52354

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Fernando Perdomo Según puede constatar la Sala, en el planteamiento y desarrollo del cargo el recurrente infringe el principio de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal3. Así, sostiene que el fallo de condena se fundamentó exclusivamente en el testimonio del contratista Pedro Fernando Ocampo Sánchez, dejando, además, en entredicho su confiabilidad por haber suscrito un principio de oportunidad con la fiscalía, lo que, según su criterio, marcó un interés indebido por la condena del acusado. Una afirmación en ese sentido no corresponde a la realidad. La valoración del testimonio de Ocampo Sánchez que se hizo por el Tribunal en verdad resultó de especial relevancia para develar la anómala situación que se concretó

tras el contrato estatal que suscribió con la alcaldesa Yudi Milena Cardona Cárdenas, con la participación del secretario de Planeación Misael Ortiz Álvarez, pues fue dicho testigo quien reveló que como contratista no invirtió recurso alguno en la obra que finalmente fue ejecutada con materiales y equipos del ente territorial, por lo que se empleó el vínculo jurídico con el único propósito de justificar la apropiación de los recursos liberados por la administración municipal. Esa conclusión se llevó a cabo por el juzgador, luego de confrontar el citado testimonio con la prueba documental 3 Cfr. CSJ AP, 2 may. de 2012, rad. 26846. 11 Casación 52354

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Fernando Perdomo que corroboró la validez de sus aserciones en tanto, con su contenido falaz, sirvió de soporte para revestir de aparente legalidad el trámite contractual del que participó el testigo Ocampo Sánchez en connivencia con los servidores públicos relacionados. De otro lado, tampoco es verdad que el juzgador haya desconocido que el acusado no tenía la condición de funcionario público para el momento de los hechos y que, a pesar de ello, empleó la figura del interviniente. Por el contrario, a diferencia de las consideraciones del juez a quo, el Tribunal resaltó no solamente el hecho de la intervención del acusado como particular en la conducta punibleextraneus-, sino que dada la naturaleza de su aporte accesorio para la consumación de la conducta punible carecía del dominio del hecho, por lo que no podía atribuírsele la condición de coautor ( interviniente) en un delito especial

sino la de cómplice, llevando a cabo la modificación en torno a la responsabilidad que le fue deducida, con la consecuente disminución punitiva prevista para esa forma de participación criminal. Al respecto, debe acotarse que en el fallo recurrido se fundamentó la trascendencia de la contribución del acusado para el resultado lesivo de la administración pública, en la medida en que su condición de presidente de la Junta de Acción comunal del barrio José María Melo, asumió una posición omisiva en el ejercicio de su control cívico frente a la no ejecución del contrato de obra, lo que, según se dio por 12 Casación 52354

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Fernando Perdomo probado, respondió a un acuerdo previo con los funcionarios públicos intervinientes en la conducta. De igual manera, no es cierto que emergiera como duda probatoria la procedencia del dinero que le fue entregado al procesado FERNANDO PERDOMO. La inferencia hecha por el ad quem indicó que con anticipación la alcaldesa había dispuesto que se le entregaran dineros del anticipo recibido por parte del contratista al acusado, lo que éste llevó a cabo en tres cuotas. En lo que respecta a la hipótesis de que ese dinero entregado fue producto de una donación de Ocampo Sánchez, no se ajusta a la realidad procesal la afirmación del demandante en el sentido de no haberse valorado los demás medios de convicción que la confirmarían. Según puede advertirse, esa tesis presentada por la defensa fue objeto de amplia consideración en la decisión impugnada, concluyéndose que los testigos Luis Enrique Lara Santamaría y Norma Stella Cartagena Valenzuela incurrieron

en «evidentes contradicciones» con el propio acusado sobre la destinación de aquellos recursos a un evento deportivo en el barrio y, por otro lado, se concluyó que no es cierto que los deponentes Misael Ortiz Álvarez y Humberto Hernán Tavera Rocha hayan declarado que el dinero proviniera de los recursos propios del contratista y se haya destinado a esa actividad deportiva. De manera que fue precisamente la valoración conjunta de los medios de conocimiento aducidos a la actuación, lo 13 Casación 52354

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Fernando Perdomo que permitió al fallador derivar la responsabilidad penal del procesado como contribuyente a la realización de la conducta punible, obedeciendo a un concierto previo con los servidores públicos. Así mismo, debe precisarse que del hecho de haberse absuelto al acusado FERNANDO PERDOMO por el delito de Falsedad ideológica en documento público, no se sigue que también lo debió ser por la conducta de Peculado por apropiación. En realidad, el juez colegiado llegó a la conclusión de que los hechos referidos por el acusador a esa conducta contra la fe pública no podían estructurar el juicio de tipicidad, por cuanto el acta de liquidación sobre la que recayó fue suscrita por el secretario de Planeación Misael Ortiz Álvarez, quien, según se sostuvo en el fallo, carecía de la atribución funcional para su emisión. Además, según se sustentó, el acta en cuestión, por sus características, no tenía la idoneidad de afectar el bien jurídico tutelado, lo que,

a criterio del juzgador, no aconteció con el delito de Peculado por apropiación. En síntesis, la censura del demandante se encamina a cuestionar la tarea apreciativa de la prueba realizada por el funcionario judicial, y aunque invoca la existencia de un error de hecho por falso raciocinio, ninguna argumentación diseñó con miras a acreditar la vulneración de los criterios integradores de la sana critica –valga reiterar—: las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia. Por el contrario, reaparecen en su disenso los temas ya debatidos en relación con la participación del acusado en la 14 Casación 52354

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Fernando Perdomo conducta que fue objeto de reproche, queriendo demeritar el poder suasorio de quien dentro de un principio de oportunidad, completamente legítimo, reveló los pormenores de una conducta acordada para defraudar patrimonialmente a la administración pública y en la que, según el juicio del Tribunal, intervino como cómplice el acusado, contribuyendo a su realización. De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO PERDOMO, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala4. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 4 Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37.948, entre otros. 15 Casación 52354

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Fernando Perdomo

R E S U E L V E

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado FERNANDO PERDOMO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 16 Casación 52354

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Fernando Perdomo 17 Casación 52354

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Fernando Perdomo Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18