CSJ - AP2204-2024(60302)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2204-2024 Radicación N° 60302 Acta 101. Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Ibagué, fechado el 9 de julio de 2021, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, el 11 de agosto de 2017, condenando a su representado judicial a la pena principal de 16 años de prisión, en calidad de autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo. Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual, y se negaron al 1 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS Fueron narrados en el fallo de segundo grado, del siguiente tenor: Desde el 5 de diciembre de 2015 y hasta principios del mes de abril de 2016, la menor de ocho años de edad de iniciales L.S.R.C., fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO, siempre aprovechando los

momentos de soledad en que permanecía la menor y cuando iba a visitar a la tía de la víctima pues era el compañero sentimental. Actos que se presentaron al interior de un vehículo y en el primer piso del inmueble ubicado en la calle 40 N° 7-20, del barrio Restrepo de Ibagué, donde vivía la menor con su familia y era visitado por el acusado. DECURSO PROCESAL El 24 de mayo de 2016, en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué, se adelantaron las audiencias concentradas de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. En ellas se atribuyó a MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, al que no se allanó. 2 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO Además, se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 22 de julio de 2017, fue presentado escrito de acusación, que se repartió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, agencia judicial ante la cual se adelantó, el 2 de septiembre de 2016, la correspondiente audiencia de formulación de acusación, en la que se atribuyó al procesado el mismo delito objeto de imputación. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de octubre de 2016. La audiencia de juicio oral comenzó el 2 de diciembre

de 2016, y culminó el 7 de julio de 2017, con anuncio de fallo condenatorio. La sentencia de primer grado fue expedida el 11 de agosto de 2017 y contra ella interpuso recurso de apelación la defensa. Con fecha del 9 de julio de 2021, fue proferido el fallo de segundo grado, que confirmó lo resuelto por el A quo. Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa del acusado presentó la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. 3 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO LA DEMANDA Cargo único Lo enfila el demandante por la senda de la causal tercera de casación referenciada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que incurrió el Ad quem en una la violación indirecta de la ley por un error de derecho por falso juicio de legalidad. En aras de desarrollar el cargo, cita el demandante los apartados motivacionales de la decisión atacada, para después, sin más, decir violados los artículos 44 y 29 de la Carta Política colombiana. También, precisa que el testimonio de la menor afectada se recogió con violación de lo establecido en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. Al efecto, cita la normatividad que regula la declaración del menor como testigo o en calidad de víctima, para después sostener que a partir de escuchar los récords de la audiencia de juicio oral, se verifica que la víctima declaró allí sin intermediación del

defensor de familia, a quien debía entregarse un cuestionario previo con las preguntas, para que las evaluara. Además, advierte que la “norma” obliga de la menor rendir su testimonio por fuera del recinto, circunstancia que se obvió aquí, dado que la afectada declaró en la sede del 4 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO juicio oral, lo que afecta sus derechos, en particular, la posibilidad de que no se intimide con el estrado. Así mismo, dado que la norma faculta al juez para escuchar la declaración por audio vídeo, no haberlo hecho de esta manera demuestra que en el caso concreto la atestación deviene ilegal. En punto de trascendencia, advera el recurrente que de no haber prohijado la ilegalidad el Tribunal, la decisión debió emerger absolutoria, pues, por virtud de la eliminación de la atestación rendida en juicio por la menor, solo se cuenta con prueba de referencia, insuficiente para fundar fallo de condena, acorde con lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia atacada a efectos de revocar la condena y absolver al acusado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte de manera reiterada ha destacado el carácter excepcional de la casación, en el entendido que no se trata de un recurso más al cual acudir cuando los mecanismos ordinarios han sido insuficientes para la parte afectada con el fallo, ni de una alegación libre que apenas represente la inconformidad del recurrente con dicha decisión.

5 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO A tal efecto, también ha sido relevado, las más de las veces el proceso penal ha de culminar con la emisión del fallo de segundo grado, pues, la naturaleza y efectos de los vicios propios de la casación tornan excepcional este mecanismo. De esta manera, establecido el fallo de segundo grado como el objeto de controversia en el ataque casacional, independientemente de que el mismo prohíje lo resuelto por el A quo, en cuyo caso la sentencia de primera instancia se integre a este, lo menos que cabe esperar es que lo discutido en sede extraordinaria haya sido planteado ante el Ad quem, para permitir así el pronunciamiento respecto del cual se discrepa. Esto, para significar la carencia de interés que implica asumir en casación una discusión probatoria, de legalidad de medios suasorios, nunca planteada ante alguna de las instancias ordinarias, que precisamente por la omisión en referirla no pudo ser objeto de pronunciamiento en dichas instancias, de lo cual se sigue, en el estricto ámbito dialéctico, que no existe objeto de controversia o, cuando menos, que la defensa asumió legales los medios de prueba recogidos y por ello siempre limitó su discurso a controvertir el efecto suasorio o la valoración que de ellos efectuaron los juzgadores ordinarios. 6 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO Ahora, dejando de lado la evidente limitación que para

la controversia pasible de plantear en esta sede, representa jamás haber discutido el punto en sus escenarios ordinarios, es lo cierto que tampoco lo que por novedad ahora se postula cubre mínimos de admisibilidad para dar paso al estudio de fondo del asunto, pues, no solo lo referido en el cargo carece de corrección material, sino que se muestra huérfano de soporte legal, dada la lectura carente de contexto y aislada que de algunas normas intenta el demandante. En concreto, el recurrente sostiene que la declaración jurada rendida en el juicio oral por la menor afectada, fue recogida sin el lleno de los requisitos legales que por virtud de su minoría de edad consagra la ley, en particular, el Código de la Infancia y la Adolescencia. Sin embargo, la cuestión se queda en el mero planteamiento, en tanto, sin ningún conector o examen concreto de la norma, el impugnante se limita a citar algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, para, sin más, concluir que lo ocurrido en el asunto examinado se aparta de tales directrices y, entonces, asumidos violados los derechos de la víctima, opera como única consecuencia la eliminación del medio de prueba. Al efecto, lo primero que cabe resaltar es que, no se trata el impugnante del representante de la víctima, sino, precisamente, de su contraparte, razón por la cual ese 7 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO agenciamiento de derechos ajenos a los de su cliente se muestra extraño a la tarea encomendada, entre otras

razones, porque ni siquiera de manera adjetiva postula que las supuestas vulneraciones hayan afectado derechos o garantías particulares de su representado judicial. Desde luego, emerge un verdadero contrasentido que se busque proteger a la víctima, a partir de obtener un resultado, absolución, que claramente perjudica sus intereses, lo que muestra el contenido claramente artificioso de la tesis plantada por el casacionista. Ahora bien, ya en lo que corresponde a lo ocurrido en la diligencia cuestionada, la Sala verificó el audio del testimonio rendido por la víctima, incluido sus prolegómenos, hasta advertir cómo desde un principio la fiscal del caso hizo ver al juez que en el recinto la acompañaban, además de la menor, un sicólogo y el defensor de familia, ambos adscritos al Centro Zonal Galán del ICBF. A renglón seguido, la fiscal pidió al juez que ordenara desalojar del recinto al público y al acusado –para que la menor no se viera intimidada en su atestación-, solicitud que acogió el funcionario, no sin antes indagar a la defensa, que se mostró plenamente conforme con ello. La fiscal, después, advirtió al juez que ya el defensor de familia contaba con el cuestionario que previamente le había 8 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO enviado, por lo que calificó adecuadamente las preguntas, procediéndose de inmediato al interrogatorio, efectuado directamente por el funcionario administrativo en cuestión. Similar ejercicio se adelantó respecto del contrainterrogatorio formulado por la defensa.

En contraste de lo sucedido, la corte estima necesario transcribir las normas que en el Código de la Infancia y la Adolescencia, regulan el punto. Así, el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, estatuye: Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente. 9 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO A su turno, el artículo 193 ibídem, que regula los criterios a adoptar cuando el menor es víctima de un delito, establece:

12. En los casos en que un niño niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley.

13. En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones El artículo 194 siguiente, detalla: Artículo 194. Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente.

La citación normativa, misma que utilizó para soportar su postura el demandante, permite verificar que en el caso concreto ninguna violación de derechos de la víctima se presentó, pues, acorde con lo resumido en precedencia acerca del desarrollo del testimonio rendido en juicio oral, es evidente que el fiscal y el juez velaron siempre por sus 10 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701

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derechos, al punto de dotarla, como se exige, de psicólogo y defensor de familia acompañantes. Se procuró, de igual manera, que no estuviera frente a su agresor, el que, junto con el público, abandonó el recinto durante la atestación. No obedece a la verdad, en este sentido, que el defensor de familia no hubiese recibido o calificado previamente el cuestionario preparado por la Fiscalía, ni mucho menos, que no actuara como intermediario en la declaración, en tanto, como se verificó, ambas circunstancias fueron planteadas expresamente por la Fiscal del caso y la ejecución concreta del interrogatorio operó con intervención directa de ese funcionario administrativo, quien fue el encargado de formular las preguntas. Huelga señalar que no asiste la razón al demandante cuando, en citación del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, sostiene que no haber acudido al medio de audio vídeo afectó, por sí mismo, los derechos de la menor, pues, es claro que allí no establece un imperativo, sino apenas, la facultad para el juez de que decida si en determinados casos ello es mejor (por eso se establece expresamente que tal actuación opera “a discreción” del juez). La Sala pudo percibir, en el curso de la diligencia, que la menor no fue sometida a ningún tipo de presión o 11 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO intimidación, a más que rindió su atestación de manera tranquila y sosegada, refiriendo los hechos trascendentes que hubo de padecer. En estas condiciones formales y materiales, carece por

completo de soporte la crítica intentada por el casacionista, pues, se respetó en su integridad la normatividad que regula el testimonio de la víctima y, además, fue evidente que se respetaron al máximo sus derechos. En estas condiciones, asumida la plena legalidad de la prueba, la Corte observa que lo vertido en juicio por la menor se ofrece creíble, en tanto, narró de manera clara, espontánea y sincera las circunstancias en las cuales operó el vejamen ejecutado por el acusado, que detalló en sus características salientes, sin que en curso del relato se aprecie ánimo protervo o deseo alguno de causar daño injustificado al procesado. Por ello, la plena credibilidad que le otorgaron las instancias encuentra soporte suficiente en los ámbitos de validez y el valorativo, razón suficiente para que se deba inadmitir el cargo planteado, como quiera que, además de hallarse ajustado a derecho el fallo, se alza ostensible que ninguna crítica de peso formula en su contra la defensa. Nada más tiene que señalar la Corte, en tanto, la precariedad de lo postulado por el defensor reclama de 12 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO consecuente respuesta, que se radica, cabe repetir, no solo en que jamás detalló cómo fueron afectadas las normas traídas a colación, de cuya lectura se advierte perfecto avenimiento con lo ocurrido en el decurso del testimonio de la víctima, sino en la falta de corrección material de lo

planteado en el cargo, ajeno a lo que de verdad ocurrió en la diligencia. La demanda, en su integridad, debe ser objeto de inadmisión, como quiera que la Corte no observa violación trascendente de garantías que obligue su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. 13 Casación acusatorio No. 60302 CUI 73001600128720160030701 MARCOS ULISES ÁVILA ROMERO Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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