CSJ - AP2251-2021(58849)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP2251–2021 Radicación # 58849 Acta 145 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de MOISÉS BALLESTEROS

MARÍN.

HECHOS: Nelly Franco Triviño conoció en octubre de 2015 a MOISÉS BALLESTEROS MARÍN y a Ricardo Delgado, quienes se presentaron como dueños de la empresa exportadora e importadora DRIMEXP, que supuestamente operaba en Miami, Europa, Costa Rica y México, a la que le

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN ofrecieron asociarse. Para concretar su ingreso a la sociedad, entregó a BALLESTEROS MARÍN su vehículo renault symbol, modelo 2010, de placas KDR 126, valorado en $19.000.000,oo. Según lo acordado, 30 días después le pagaría el valor del vehículo más las utilidades de la actividad económica relacionada con la venta de fajas y jeans. Transcurrido ese lapso, el procesado no entregó el dinero acordado ni fue posible ubicarlo, pues telefónicamente manifestaba que estaba fuera del país y cuando regresara cumpliría con lo acordado, lo que nunca ocurrió. Sin embargo, en enero de 2016, la víctima fue contactada por Yedy Pinilla Ortega, quien le exigía el traspaso del automotor porque BALLESTEROS MARÍN se lo había vendido.

ANTECEDENTES:

1. En audiencia realizada el 14 de junio de 2017 en el Juzgado 2º Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a BALLESTEROS MARÍN la comisión del delito de estafa agravada -arts. 246 y 447-4 (sobre transacciones de vehículos automotores) del C.P.-, cargo que no fue aceptado por el imputado.

2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia se llevó a cabo el 7 de noviembre de 2017 en el Juzgado 18 Penal Municipal, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral, luego del cual emitió sentido del fallo de carácter condenatorio por el cargo atribuido por la

Fiscalía. 2 11001600004921606567 01

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3. El fallo se profirió en primera instancia el 16 de septiembre de 2019 y en el se impuso al sentenciado la pena de 64 meses de prisión, multa de 159,33 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo recurrido en casación, expedido el 4 de junio de 2020, lo confirmó en su integridad.

LA DEMANDA: En el único cargo propuesto el defensor aduce que la sentencia se emitió en un juicio viciado de nulidad por afectación sustancial de la garantía debida a las partes en la medida que la Fiscalía sostuvo una teoría del caso <<que

fácticamente no era la adecuada>>, afectando el principio de congruencia, dado que agravó la conducta <<sin sustento estructural>> con la compalecencia de una defensa pasiva y desinteresada. Ello porque el delito de estafa no se configura <<dado que esa transacción como institución jurídica, no obedece un acuerdo de partes de compraventa de dicho vehículo, pues su entrega voluntaria tenía como propósito consolidar el aporte requerido para forrmar parte de dicha empresa>> y, por ello, no tiene cabida la agravante imputada. A su parecer, la Fiscalía quedó corta en su investigación porque afirmó que la empresa no existía y fue usada como artificio para engañar a la víctima, con lo cual omite considerar que en el regimen de sociedades existen las <<empresas por 3 11001600004921606567 01

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN vías de hecho>> y esa era la modalidad usada por BALLESTEROS MARÍN, pues la misma denunciante refiere que entregó el vehículo como aporte para una empresa, testimonio que prueba que sí existió la entidad comercial, de manera que el artificio mencionado por la fiscalía no existe, con mayor razón cuando la denucniante no era la titular del derecho de dominio del automotor que entregó como aporte a la sociedad. El principio de congruencia, en su opinión, se vulneró porque <<las circunstancias fácticas allegadas al proceso y demostradas dentro del juicio, dan cuenta de que la conducta endilgada al procesado, no encierra las características estructurales del tipo penal de estafa agravada>>, pues <<no

existe prueba alguna de que el ingrediente normativo del tipo en cuestión del que habla de la afectación del patrimonio o del perjuicio ajeno sea materialmente verificable, dado que ese perjuicio dentro de la presente actuación, no existe porque…el vehículo fue aportado voluntariamente por una persona que manifestó ser su dueña, pero que jamás se demostró la transferencia del derecho de dominio en cabeza de la denunciante, es decir, que la denunciante no era la real propietaria, y en segundo lugar, el valor de dicho vehículo no obedece al análisis acucioso de un perito>>. Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia demandada y, en su lugar, anular la actuación desde la formulación de la imputación. 4 11001600004921606567 01

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CONSIDERACIONES:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados contra el fallo atacado, para lo cual se requiere

argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable presentar censuras contradictorias en el mismo.

2. Según el censor, la sentencia vulneró el debido proceso y la garantía debida a las partes porque, en contravía del principio de congruencia, consideró delictiva la conducta del procesado cuando no tiene esa connotación, dado que la denunciante entregó voluntariamente el vehículo para hacer parte de una sociedad y, además, no se probó que fuera la propietaria del mismo.

Pues bien, la Sala encuentra que el cargo mezcla críticas de diversa índole sin evidenciar la afectación del debido 5 11001600004921606567 01

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN proceso por violación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes o el derecho de defensa. Así, en el mismo cargo menciona el menoscabo del principio de congruencia, la equivocada tipificación de la conducta por parte de la Fiscalía, la pasividad defensiva en detrimento de los intereses del procesado, la errada valoración probatoria, entre otros defectos, sin demostrar ninguno de ellos. No acredita, por tanto, la existencia de las irregularidades enunciadas ni señala de qué manera se afectaron los derechos sustanciales del sentenciado y, menos aún, confronta los actos presuntamente anómalos con los principios de convalidación, trascendencia, residualidad y taxatividad, entre otros, que rigen las nulidades, situación que impone la inadmisión del cargo. 2.1. Al margen de lo anterior, las falencias denunciadas

no se configuran en la medida que en la audiencia de imputación, y luego en la acusación, la Fiscalía comunicó a MOISÉS BALLESTEROS MARÍN que le atribuía responsabilidad por el delito de estafa agravada por haber desplegado artificos y engaños para obtener que la señora Nelly Franco Triviño le entregara un automotor avaluado en 19 millones de pesos, para lo cual aparentó la existencia de una empresa exportadora de productos, sin que esto fuera verdad. Las mismas premisas fácticas y jurídicas fueron consignadas en el fallo de condena, por manera que no se 6 11001600004921606567 01

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN vulneró el principio de congruencia del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cual, el «acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena», mandato que surge de la interpretación de los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia, desde el inicio de la actuación judicial, BALLESTEROS MARÍN conoció los hechos y delitos juzgados y tuvo la oportunidad de defenderse frente a ellos y no fue sorprendido con imputaciones frente a las que no ejerció contradicción. 2.2. Frente a los cuestionamientos del demandante a la labor de los abogados que lo precedieron en la defensa, la

jurisprudencia tiene establecido que no por disentir de la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, puede afirmarse que se ha violado el derecho a una asistencia calificada, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio (CSJ AP 7/3/12, rad. 37247). 7 11001600004921606567 01

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN Además, la ley no impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni fija direccionamientos de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas. Siendo ello así, no hay lugar a la admisión del reproche por cuanto la litigante que precedió al demandante elaboró una estrategia defensiva y formuló una teoría del caso que presentó en el juicio oral, sólo que ante la fortaleza probatoria de la acusación no tuvo acogida entre los juzgadores de instancia. El procesado, en otras palabras, no careció de defensa técnica porque sus abogados fueron proactivos y asistieron a todas las diligencias e intervinieron en ellas. En ese contexto, las críticas del censor son insuficientes

para demostrar la ineptitud de la gestión de los abogados que actuaron antes que él y, mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable al procesado, de haberse contado con una defensa diferente. 2.3. Para el demandante, la sentencia contiene una errada apreciación probatoria que le llevó a colegir equivocadamente la tipicidad de la conducta desplegada por

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba aducido por el defensor constituye la forma mediata de violar la ley sustancial a través de errores de hecho o de derecho. Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Siendo ello así, este cuestionamiento tampoco satisface los presupuestos de claridad, precisión y coherencia exigidos por la ley para el recurso de casación, pues el litigante no señala la especie de error cometido por el fallador porque se limita a referir “la errada apreciación de la prueba”, sin indicar el yerro a través del que se vulneró la ley o enunciar el contenido completo de cada uno de los medios probatorios que considera mal evaluados. Esa falencia argumentativa evidencia que el reproche

se orientan a cuestionar el trabajo de ponderación probatoria de las instancias sin incluir un reparo de orden casacional que amerite resquebrajar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia ni evidenciar el yerro atribuido, situación que impone la inadmisión del cargo, máxime cuando la Sala no advierte la concurrencia de las falencias atribuidas a la sentencia demandada. Lo anterior, además, porque las instancias encontraron demostrado con las pruebas acopiadas en el juicio que MOISÉS BALLESTEROS MARÍN indujo en error a la víctima al hacerla creer que existía una empresa exportadora, que 9 11001600004921606567 01

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN en realidad nunca operó, para a través de ese artificio obtener la entrega del vehículo que posteriormente enajenó en provecho propio. En ese orden, la entrega voluntaria del rodante aducida por el demandante, no elimina la connotación delictiva de la conducta, porque lo que se cuestiona es que se engañara a la afectada para que se desprendiera de su bien, bajo la promesa de asociarse en una empresa que nunca existió. Es cierto que el ordenamiento jurídico nacional permite la existencia de sociedades de hecho -arts. 498, 501, entre otros del código de Comercio-. Sin embargo, de acuerdo a lo colegido por las instancias, se evidenció que la firma DRIMEXP no existió, ni siquiera en la modalidad de sociedad de hecho.

3. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda.

Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184

de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. 10 11001600004921606567 01

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MOISÉS BALLESTEROS MARÍN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la

defensa de MOISÉS BALLESTEROS MARÍN.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13