CSJ - AP2262-2025

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP2262-2025 Radicación n.° 63114

CUI: 63001600005920140058201

Aprobado acta n.° 083 Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte califica la demanda de casación presentada por el apoderado de HERBETH GARZÓN USMA, contra la sentencia de 1º de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Armenia, que confirmó la condena emitida contra el acusado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, por el delito de omisión de agente retenedor.

II. HECHOS

1. De acuerdo con los hechos declarados como probados en las dos instancias, se conoce que la jefe delCasación Radicado n.° 63114

CUI: 63001600005920140058201

HERBETH GARZÓN USMA Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Armenia, informó que HERBETH G ARZÓN U SMA, en su calidad de representante legal de la empresa Hierros de Occidente S.A., se sustrajo de la obligación de consignar las siguientes sumas de dinero, dentro del término legal fijado por el

Gobierno Nacional: Por concepto del impuesto sobre las ventas (IVA): Año 2010 Periodos 3, 4, 5 y 6 $218.518.000.

sumas de dinero, dentro del término legal fijado por el

Gobierno Nacional: Por concepto del impuesto sobre las ventas (IVA): Año 2010 Periodos 3, 4, 5 y 6 $218.518.000.

Año 2011 Periodos 1, 3 y 4 $114.651.000 Año 2012 Periodos 1, 4 y 6 $23.957.000, Por concepto del impuesto de retención en la fuente: Año 2010 Periodo 11 $23.957.000.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

2. Con fundamento en los hechos referidos, el 2 de mayo de 2017, se adelantó la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia1. En desarrollo de la diligencia, la Fiscalía le atribuyó a HERBETH GARZÓN USMA el delito de omisión de agente retenedor (artículo 402, inciso 1º

del Código Penal).

3. El 18 de julio de 2017, se presentó el escrito de acusación2 y el 15 de noviembre de esa anualidad, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia 1 Expediente digitalizado, cuaderno denominado “Primera instancia CUADERNO PRINCIPAL 1”, folio 1 2 Folios 3 a 7, ibídem.

2Casación Radicado n.° 63114

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HERBETH GARZÓN USMA realizó la audiencia de formulación de acusación3. La audiencia preparatoria se adelantó el 15 de marzo de 20214.

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HERBETH GARZÓN USMA realizó la audiencia de formulación de acusación3. La audiencia preparatoria se adelantó el 15 de marzo de 20214.

4. Por su parte, el juicio oral se desarrolló en sesiones del 18 de junio5 y 7 de julio de ese año 6. El 26 de agosto de 2021, se anunció sentido de fallo y se profirió sentencia condenatoria en contra de HERBETH G ARZÓN U SMA como responsable del delito de omisión de agente retenedor . En consecuencia, se le impuso una pena de 48 meses de prisión, multa de $479.704.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena7.

5. La sentencia de primera instancia fue apelada por la defensa8 y el 1º de noviembre de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia confirmó la condena 9. La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación10.

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

6. Luego de identificar a los sujetos procesales y la sentencia impugnada, el defensor de HERBETH GARZÓN USMA planteó un único cargo con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por presentarse una 3 Folio 17, ibídem. 4 Folios 55 a 58, ibídem. 5 Folios 68 y 69, ibídem. 6 Folios 74 y 75, ibídem.

artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por presentarse una 3 Folio 17, ibídem. 4 Folios 55 a 58, ibídem. 5 Folios 68 y 69, ibídem. 6 Folios 74 y 75, ibídem. 7 Folios 79 a 89, ibídem. 8 Folios 92 a 99 Ibídem. 9Archivo denominado “Segunda instancia_CUADERNO PRINCIPAL 1”, 44 a 63 folios. 10 Folio 79 a 85, ibídem. 3Casación Radicado n.° 63114

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HERBETH GARZÓN USMA «causal de nulidad » por cuanto la «Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, emitió la sentencia cuando la conducta punible imputada ya estaba prescrita».

7. Afirmó que el Tribunal acusó a GARZÓN USMA por el delito de omisión de agente retenedor por hechos ocurridos en los años 2010, 2011 y 2012 en concurso homogéneo, delito que, según el artículo 402 del Código Penal tiene una sanción de 48 a 108 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a

1.020.000 UVT.

8. Agregó que: (i) la audiencia de formulación de imputación se adelantó el 2 de mayo de 2017; (ii) la conducta punible «tenía adscrita una pena máxima privativa de la libertad de 108 meses de prisión, donde la mitad era de 54 meses»; (iii) la acción penal prescribió el «2 de mayo del año

punible «tenía adscrita una pena máxima privativa de la libertad de 108 meses de prisión, donde la mitad era de 54 meses»; (iii) la acción penal prescribió el «2 de mayo del año 2022» y el fallo de segunda instancia «se leyó el 4 de noviembre del mismo año, fecha en la cual ya habían transcurrido más de sesenta (60) meses exigidos por la norma para que se presentara el fenómeno atinente a la prescripción de la acción penal dentro de esta investigación (…) lo que permite concluirse que dicho fenómeno se consolidó antes de que el proceso llegara a la H. Corte Suprema de Justicia».

9. Con fundamento en lo anterior, pidió que se case el fallo y se decrete la «NULIDAD a partir de la sentencia de segundo grado, a efectos de que se DECLARE LA PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL por el delito de Omisión de Agente retenedor o Recaudador».

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HERBETH GARZÓN USMA

V. CONSIDERACIONES 5.1.- Reglas esenciales del recurso extraordinario de casación

10. Conforme al artículo 180 de Ley 906 de 2004 el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». A su vez, según lo dispone el precepto 181 ibídem, el recurso procede por las

de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». A su vez, según lo dispone el precepto 181 ibídem, el recurso procede por las tres causales previstas en el artículo 181 (violación directa de la ley sustancial, afectación sustancial del debido proceso o violación indirecta de la ley sustancial) (CSJ AP948-2024,

AP3139-2024, AP3144-2024).

11. De acuerdo con los anteriores presupuestos, la Sala de Casación Penal ha especificado que la demanda no es un escrito de libre elaboración, toda vez que debe cumplir con unas condiciones mínimas de admisibilidad: (i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; (ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y (iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades del recurso (AP3809-2023, AP3479-2023, AP2724-2023,

AP570-2023, AP2259-2024 y AP948-2024).

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HERBETH GARZÓN USMA

12. Con ese propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que: i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la

ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que: i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo (CSJ AP636-2022, AP1385-2023, AP2685-2023, AP948-2024, AP3147-2024). 5.2.- Análisis del cargo

13. En esta oportunidad, al amparo del numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante solicita la nulidad de la actuación por haber operado el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, la Sala advierte la insuficiencia formal y sustancial del reproche.

14. Esta Sala tiene señalado que la pretensión orientada al reconocimiento del fenómeno prescriptivo debe: (i) formularse al amparo de la causal alegada por el actor (literal 2º del artículo 181 ibídem), es decir, «por el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes»; y,

(ii) sustentarse por vía de la causal primera, esto es, por violación directa de la ley sustancial (CSJ, AP728-2022,

AP2695-2023 y AP3267-2023).

6Casación

(ii) sustentarse por vía de la causal primera, esto es, por violación directa de la ley sustancial (CSJ, AP728-2022,

AP2695-2023 y AP3267-2023).

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HERBETH GARZÓN USMA

15. En este evento, pese a que el recurrente seleccionó la vía adecuada para formular su reproche, no cumplió con la carga argumentativa que su postulación le exigía, con lo que lesionó el principio de debida fundamentación11, al tiempo que sus afirmaciones infringen el postulado de corrección material12.

16. Esto porque, en primer lugar, conforme a la causal primera de violación directa de la ley sustancial, al recurrente le correspondía fundamentar que el fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrió por: (i) falta de aplicación13; (ii) aplicación indebida 14; o, (iii) interpretación errónea de una norma llamada a regular el caso15.

17. Sin embargo, el demandante no consignó ningún argumento para satisfacer las anteriores exigencias. Por el 11 Este principio consiste en que «la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo» (CSJ AP213-2021 y AP5303-2022), de manera tal que los cargos propuestos deben sustentarse de conformidad a la clase y características del

error por el cual se impugna el fallo de segundo grado (CSJ AP2169-2022 y AP32542023). 12 En virtud de este principio, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal (CSJ SP2021-2022 y SP1302023, y AP3947-2022). En otras palabras, que los argumentos esgrimidos deben sujetarse a la realidad procesal (CSJ AP213-2021, AP1971-2023, AP948-2024 y AP3672-2024). 13 Tiene lugar cuando el funcionario se equivocó frente a la existencia de la norma que regula el caso, ya sea porque la ignoró, la desconoció o la consideró derogada (CSJ, AP1106-2024, AP1113-2024, AP779-2024, AP3511-2023, AP698-2023, AP626-2023, AP668-2023, AP3793-2023, AP5687-2022). 14 Ocurre porque el juez desatinó en la selección del precepto y adecuó erróneamente los hechos probados a los supuestos condicionantes de aquél, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa (CSJ, AP1106-2024, AP1113-2024, AP779-2024, AP3511-2023, AP698-2023, AP626-2023, AP668-2023, AP3793-2023, AP5687-2022). 15 Acontece en el instante en que, pese a que se escogió bien y adecuadamente la disposición que corresponde al caso sometido a su consideración el juez falló al interpretarla y le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos

15 Acontece en el instante en que, pese a que se escogió bien y adecuadamente la disposición que corresponde al caso sometido a su consideración el juez falló al interpretarla y le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido (CSJ, AP1106-2024, AP1113-2024, AP779-2024,

AP3511-2023, AP698-2023, AP626-2023, AP668-2023, AP3793-2023, AP56872022).

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HERBETH GARZÓN USMA contrario, se limitó a referir que el artículo 402 del Código Penal regula una pena máxima de «108 meses de prisión», por tanto, como la formulación de imputación se hizo el 2 de mayo de 2017, los «54 meses» para la prescripción la acción penal, se superaron antes del 4 de noviembre de 2022, cuando se leyó el fallo de segundo grado.

18. En segundo lugar, la Sala reitera que la demanda de casación incumple el principio de debida fundamentación, pues si bien se hizo alusión a la pena dispuesta en el artículo 402 del Código Penal y se realizó el propio cálculo prescriptivo, en él no se tuvo en cuenta el alcance que tiene esa norma, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte. Esto es, que para contabilizar la prescripción para el delito de omisión de agente retenedor la sanción privativa de la libertad se incrementa por tratarse de un servidor público (artículo 83 del Código Penal).

19. Así, no es cierto que el fenómeno aludido operó

retenedor la sanción privativa de la libertad se incrementa por tratarse de un servidor público (artículo 83 del Código Penal).

19. Así, no es cierto que el fenómeno aludido operó antes de la emisión de la decisión de segundo grado; por tanto, el cargo también adolece de idoneidad sustancial, como se explica a continuación.

20. HERBETH GARZON USMA fue acusado por el delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo, el cual, según lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, es cometido por un agente calificado -servidor público-, en la medida de que, a los agentes retenedores o recaudadores la ley les ha conferido la realización transitoria de una función pública. Es decir, que, al catalogarse como servidor público, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción

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HERBETH GARZÓN USMA penal, se le aplica el incremento dispuesto para los sujetos que tienen dicha calificación especial, como lo dispone el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, teniendo en cuenta la fecha de la ocurrencia de los hechos (CSJ, SP, 27 jul. 2011, rad. 30170, AP 5708–2016, AP3235-2018, AP960-2019, SP3212-2020, AP4685-2021 y AP2679-2023, entre otros).

21. Para el caso concreto, la pena máxima vigente para la época de los hechos (2010, 2011 y 2012) equivalía a 108

SP3212-2020, AP4685-2021 y AP2679-2023, entre otros).

21. Para el caso concreto, la pena máxima vigente para la época de los hechos (2010, 2011 y 2012) equivalía a 108 meses de prisión. Como aquellos se realizaron por un particular en ejercicio de funciones públicas, según el artículo 83 del Código Penal y sus modificaciones, la pena, así como el término de prescripción, se incrementa así: (i) en una tercera parte16, para los acontecimientos ocurridos en el año 2010 y hasta junio de 2011, lo cual da como resultado 144 meses; y, (ii) en la mitad17, para los sucesos del año 2012, para un total de 162 meses.

22. Como lo que se reprocha es la ocurrencia de la prescripción después de la imputación realizada el 2 de mayo de 2017, conforme a las reglas establecidas en el artículo 86 ibídem, la contabilización de la prescripción para la etapa de juicio es así: los primeros 144 meses deben dividirse en la mitad, arrojando 72 meses, lo cual quiere decir que la acción prescribía el 2 de mayo de 2023. Los segundos 162 meses, 16 Artículo 83 C.P.: “Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. 17 Artículo 83 del C.P. modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011: “ Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas

prescripción se aumentará en una tercera parte”. 17 Artículo 83 del C.P. modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011: “ Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”. 9Casación Radicado n.° 63114

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HERBETH GARZÓN USMA también se dividen en la mitad, para un lapso de 81 meses, es decir, que el fenómeno prescriptivo operaba el 2 de febrero de 2024. Sin embargo, el Tribunal emitió la sentencia de segunda instancia el 1º de noviembre de 2022.

23. Lo anterior significa que, para el momento en que la Corporación de segundo grado profirió el fallo, aún estaba vigente la potestad punitiva del Estado. Además, como se presentó el recurso extraordinario de casación, se suspendió por cinco (5) años la prescripción de la acción penal mientras se agota el trámite del recurso referido -artículo 189 de la Ley 906 de 2004-, esto es, hasta el 1º de noviembre de 2027. Razón por la cual, a la fecha, ese fenómeno jurídico aún no se ha presentado.

24. En conclusión, la demanda debe ser inadmitida en virtud de que el cargo no fue presentado con respeto de los requisitos mínimos formales y sustanciales para su estudio de fondo.

presentado.

24. En conclusión, la demanda debe ser inadmitida en virtud de que el cargo no fue presentado con respeto de los requisitos mínimos formales y sustanciales para su estudio de fondo.

25. Finalmente, contra la presente providencia procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y conforme a las reglas que, en ausencia de disposición legal expresa, fueron definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-34812014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 10Casación Radicado n.° 63114

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HERBETH GARZÓN USMA RESUELVE PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de HERBETH GARZON USMA. SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Presidenta

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

11Casación Radicado n.° 63114

CUI: 63001600005920140058201

HERBETH GARZÓN USMA

HUGO QUINTERO BERNATE

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

11Casación Radicado n.° 63114

CUI: 63001600005920140058201

HERBETH GARZÓN USMA

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12