CSJ - AP2263-2019(55253)

1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2263-2019 Radicación n.º 55253 (Aprobado Acta nº. 131) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la apelación interpuesta por la defensora de ZULIMA VALENCIA MENA, contra el auto de 6 de marzo de 2019, a través del cual la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó negó el testimonio de

CRISTIAN ROLAND MANCO.

2. HECHOS Según el escrito de acusación1, son los siguientes: 2.1. ZULIMA VALENCIA MENA, en su calidad de Juez 1ª Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Quibdó, dentro del radicado 270016001100201500285 seguido en contra de FARID ALFONSO VIERA GONZÁLEZ, ex

1 Cfr. 11 a 20 del cuaderno de la etapa de juicio.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 2 agente interventor del Hospital San Francisco de la misma ciudad, y DIDA MARLY DELGADO RIVERA, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, libró orden de captura en contra de los mencionados2. 2.2. En el operativo para la materialización de esta última, se allanó el inmueble ubicado en la calle 75 B N°. 41libró orden de captura en contra de los mencionados2. 2.2. En el operativo para la materialización de esta última, se allanó el inmueble ubicado en la calle 75 B N°. 4187 de Barranquilla (Atlántico) y allí se encontró un teléfono celular encendido, del cual se extrajo información respecto a conversaciones entre FARID ALFONSO VIERA GONZÁLEZ, quien huyó del lugar momentos antes de la diligencia; LUCELY

LEDEZMA COPETE; y, YULIETH CONTRERAS ROMERO.

En estas se encontró evidencia sobre: (i) la existencia del requerimiento judicial, cuya fuente de información fue ZULIMA VALENCIA MENA; y, (ii) la amistad entre LUCELLY LEDEZMA COPETE y la acusada. 2.3. En el interrogatorio a indiciada, ZULIMA VALENCIA MENA aceptó haber informado a LUCELY LEDEZMA COPETE lo anterior, en razón a su «entrañable amistad», por cuanto sabía de la relación laboral de esta como Asesora Jurídica del centro hospitalario mencionado y su finalidad era persuadirla de que se pusiera a disposición de las autoridades en el evento en que estuviera «involucrada en los hechos».

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Ibídem.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 3 3.1. El 25 de junio de 2018, ante el Juez 2° Penal

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Ibídem.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 3 3.1. El 25 de junio de 2018, ante el Juez 2° Penal Municipal de Control de Garantías de Quibdó, se surtió la audiencia de imputación en contra de la procesada por el delito de revelación de secreto –artículo 418, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000-3. 3.2. El 24 de agosto de 2018, el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó, presentó escrito de acusación en contra de la indiciada4. 3.3. La formulación de acusación se adelantó el 24 de octubre de 20185.

3.4. La audiencia preparatoria se instaló el 12 de febrero de 2019 y continuó en las sesiones de 6 de marzo y 10 de abril de esta anualidad6. En la penúltima vista se resolvieron las solicitudes probatorias, proveído frente al cual la defensa interpuso reposición y en subsidio apelación. El 10 de abril se resolvió el primero y se concedió la alzada.

4. LA DECISIÓN RECURRIDA

3 Cfr. Folio 1 a 3 del cuaderno de la causa. 4 Cfr. Folio 11 a 20 del cuaderno de la causa. 5 Cfr. Folio 52 a 56 ibidem. 6 Cfr. Folios 70 a 85 ibidem.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 4 4.1. El Tribunal decretó la práctica de los testimonios7,

5 Cfr. Folio 52 a 56 ibidem. 6 Cfr. Folios 70 a 85 ibidem.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 4 4.1. El Tribunal decretó la práctica de los testimonios7, la prueba documental8 y pericial9 pedidas por la Fiscalía y algunos medios de conocimiento de la defensa10, en atención a la pertinencia frente a los hechos investigados11. 4.2. Además, inadmitió la declaración jurada del investigador privado CRISTIAN ROLAND MANCO, pedida por el apoderado de la acusada por su impertinencia dado que la defensa limitó su procedencia a la imposibilidad de la comparecencia de los testigos AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ, LUCELLY LEDESMA COPETE y RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ, solo en el evento hipotético en que no puedan comparecer a la audiencia pública, situación que no ha sucedido. Por lo tanto, sostuvo la Colegiatura que, en el evento en que se presente una de las causales del artículo 438 de la Ley

7 WALTER EMIR CÓRDOBA VALOIS, HELEN MERCK REALES MARTÍNEZ, JACKSON EUSTAQUIO

CHAVERRA MENA, LUCELLY LEDEZMA COPETE, JULIETH CONTRERAS ROMERO, RONALD

VALENCIA GUTIÉRREZ, MARTHA LUCY MOSQUERA ARBOLEDA, FABIO MORENO ARRIAGA y ERMES YOVANNY MURILLO. 8 «Individualización de la doctora ZULIMA VALENCIA MENA; certificado del 30 octubre de 2017 donde se establece la calidad funcional de la doctora ZULIMA VALENCIA MENA como Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías de Quibdó; Resolución N°. 006-16 del 16/01/2016, donde se nombra en provisionalidad como Juez Penal Municipal de Quibdó; Acta de posesión de ZULIMA VALENCIA MENA; consulta web de la cédula de cédula de ciudadanía de ZULIMA VALENCIA MENA; Cd que contiene el registro de llamadas al abonado 3004001094; copia de las carpetas 270016001100201500285 –con el CDy 2700160011002015-0096 seguidos en contra de FARITH ALFONSO VIERA GONZÁLEZ y otros; las ordenes de Captura N°. 001 y 002 de 21 de febrero de 2016 proferidas por ZULIMA VALENCIA MENA como Juez Penal Municipal de Quibdó, en contra de FARITH ALFONSO VIERA GONZÁLEZ y DIDA MARLLY DELGADO RIVERA». 9 Informe pericial suscrito por ERMES YOVANNY MURILLO RODRÍGUEZ. Se incluyó el CD que contiene el análisis N°. 201500996. 10 AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA; ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ; LUCELLY

que contiene el análisis N°. 201500996. 10 AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA; ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ; LUCELLY LEDESMA COPETE, RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ. Estos dos últimos son pruebas comunes. 11 Cfr. Folios 70 a 74 del cuaderno de la causa.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 5 906 de 2004 sobre la admisibilidad excepcional de prueba de referencia, la misma -« imposibilidad de comparecer a juicio oral»- será objeto de pronunciamiento en la oportunidad procesal que se invoque.

5. EL RECURSO La defensora de ZULIMA VALENCIA MENA solicitó la revocatoria parcial del auto. 5.1. Insistió en que el testimonio del investigador CRISTIAN ROLAND MANCO tiene la finalidad de prevenir «eventualidades» que impidan a los testigos comparecer al juicio, de acuerdo con el artículo 438, literal B, de la Ley 906 de 2004, tales como «la falta de dinero e imposibilidad de viajar»; «el surgimiento de un temor»; o «el hecho de no querer declarar»12. 5.2. Consideró que es legalmente admisible y pertinente esta prueba por cuanto ROLAND MANCO fue quien recolectó las entrevistas de los citados y la información del caso, razón por la cual el Tribunal, al negar su práctica, vulneró los derechos de la defensa.

12 Audiencia preparatoria. Sesión de 6 de marzo de 2019. Record: 1:13.23. folio 70 a

la cual el Tribunal, al negar su práctica, vulneró los derechos de la defensa.

12 Audiencia preparatoria. Sesión de 6 de marzo de 2019. Record: 1:13.23. folio 70 a 71 del cuaderno de la causa.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 6 5.3. Estimó que su intención era comunicar «preventivamente» situaciones para evitar que más adelante, «cuando se concreten», se atribuya alguna omisión a la bancada de la defensa, razón por la cual estima que la negación de la práctica de la prueba es una sanción por un acto de «previsibilidad».

6. NO RECURRENTES 6.1. La Fiscalía13 pidió la confirmación del auto apelado en atención a que el investigador CRISTIAN ROLAND MANCO «no allegó documento alguno» sino solo recibió las

entrevistas de AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ, LUCELLY LEDESMA COPETE y RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ, quienes deben comparecer a juicio a rendir testimonio y allí se ejercerá la confrontación respectiva por parte de la Fiscalía, bajo la inmediación del juez. Estimó que es claro en la argumentación del Tribunal la impertinencia de la declaración de CRISTIAN ROLAND MANCO y de los requisitos para la procedencia de la prueba de referencia, aspecto que reconoce la apelante en la sustentación del recurso, al manifestar que las

de los requisitos para la procedencia de la prueba de referencia, aspecto que reconoce la apelante en la sustentación del recurso, al manifestar que las circunstancias de riesgo que imposibilitarían la comparecencia de los testigos mencionados no habían acontecido.

13 Cfr. Audiencia preparatoria. Sesión de 6 de marzo de 2019. Record: 1:28:09Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 7 6.2. Advirtió que, no obstante la anterior falencia, la defensa insistió en el decreto de la prueba sin atender que CRISTIAN ROLAND MANCO nunca aportó algún documento pues, simplemente, realizó unas entrevistas.

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7.1.- Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 7.2. Asunto de debate Esta Corporación estudiará si: (i) es pertinente el testimonio del investigador de la defensa CRISTIAN ROLAND MANCO, y, (ii) las declaraciones anteriores al juicio oral de

AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO

MANCO, y, (ii) las declaraciones anteriores al juicio oral de AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ, LUCELLY LEDESMA COPETE y RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ, recopiladas por el investigador CRISTIAN ROLAND MANCO, pueden ser introducidas por este al juicio oral a través de su declaración jurada.Segunda Instancia 55253

ZULIMA VALENCIA MENA

8 Previo a lo anterior, se realizará un marco teórico acerca de la pertinencia probatoria y la prueba de referencia, para luego resolver el caso concreto. 7.2.1. Sobre la pertinencia Las discusiones en torno a la pertinencia tienen que ver con la relación de los medios de conocimiento respecto del tema de prueba, esto es, con los hechos que deben acreditarse en cada caso en particular sobre los cuales versa el debate y que la ley exige acreditar, criterio orientador de la admisibilidad de los medios de convicción, tal como se ha considerado en (CSJ AP57852015, rad. 46153):

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran

para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales. Es evidente que la relación fáctica del medio de conocimiento es el rasgo principal de este presupuesto a evaluar en toda pretensión probatoria: «[…] Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a laSegunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 9 responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales»14. Como viene de verse la pertinencia tiene relación con el concepto de utilidad, es decir, su aporte concreto en relación con el «thema probandum», en oposición a lo superfluo e intrascendente (CSJ AP, 17 mar 2009, rad. 22053). Lo anterior significa que tal criterio se puede analizar desde dos puntos de vista: (i) la relevancia; y, (ii) su correspondencia frente a la situación fáctica que interesa en el respectivo proceso, los cuales están conectados de manera sustancial. De este aspecto depende la carga argumentativa de las partes, para fundamentar la petición de pruebas en la

14 Cfr. CSJ AP-5173-2016, rad. 47548; se cita: «a) Que exista peligro de causar grave

sustancial. De este aspecto depende la carga argumentativa de las partes, para fundamentar la petición de pruebas en la

14 Cfr. CSJ AP-5173-2016, rad. 47548; se cita: «a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento». Cfr. CSJ AP5785-2015, rad. 46153.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 10 audiencia preparatoria, tal como lo ha considerado esta Corporación en (CSJ 8 jun. 2011, rad. 35130): Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.

La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una

tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.

7.2.2. La prueba de referencia Esta Sala, de acuerdo con el artículo 437 del Código Procesal Penal, ha determinado el concepto de prueba de referencia, cuya admisibilidad es excepcional dada la afectación del derecho de confrontación de las partes, tal como se señaló en CSJ SP606-2017, rad. 49950, posición reiterada en CSJ SP5290-2018, rad. 44564, entre otras, al determinar su naturaleza: “[…] toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias deSegunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 11 atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión

grado de intervención en el mismo, las circunstancias deSegunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 11 atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo y el principio de inmediación judicial, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 constitucional, y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P.). Es esa la razón, también, por la que el artículo 381 ibídem dispone que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. De lo anterior se deducen sus elementos estructurales: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba, y, (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio . (CSJ SP1783-2018, rad. 46992).

medio de prueba, y, (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio . (CSJ SP1783-2018, rad. 46992). En ese sentido, esta Sala ha determinado reglas de procedimiento para la procedencia de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia: (i) previamente ha de ser descubierta junto con los medios de conocimiento que se utilizarán para demostrar su existencia y contenido; (ii) la oportunidad procesal para solicitarla es la audiencia preparatoria; (iii) se debe demostrar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia del articulo 438; y, (iv) su incorporación, según losSegunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 12 medios de prueba que elija la parte que la aduce. (CSJ AP57852015, rad. 46153). Estos presupuestos deben agotarse cuando el evento excepcional de admisibilidad de prueba de referencia sobrevenga, en el respectivo estadio procesal con la finalidad de que el juez de conocimiento decida lo procedente. (CSJ AP57852015, rad. 46153). Decantados los anteriores presupuestos teóricos, se abordará el estudio del problema jurídico planteado por la apelante. 7.3. Caso concreto La Sala confirmará el auto apelado por las siguientes razones jurídicas: El sistema procesal penal regulado por la Ley 906 de

abordará el estudio del problema jurídico planteado por la apelante. 7.3. Caso concreto La Sala confirmará el auto apelado por las siguientes razones jurídicas: El sistema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que solo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, confrontación, contradicción y publicidad como lo dispone el artículo 16 ibidem15. No obstante, existen excepciones a la regla consagrada en el canon anterior, materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores en el caso de la (i)

15 Art. 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 13 prueba anticipada, (ii) de referencia y (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral para impugnar credibilidad del testigo. (CSJ SP606-2017, rad. 44950). Conforme a los antecedentes jurisprudenciales

prueba anticipada, (ii) de referencia y (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral para impugnar credibilidad del testigo. (CSJ SP606-2017, rad. 44950). Conforme a los antecedentes jurisprudenciales analizados, el testimonio de CRISTIAN ROLAND MANCO es impertinente por la falta de relación directa e indirecta de este medio de conocimiento con la situación fáctica investigada, la cual se contrae a establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ZULIMA VALENCIA MENA, en su calidad de Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Quibdó, cometió el presunto delito de revelación de secreto. De los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, marco jurídico y fáctico del juicio oral, ningún rol se deduce de CRISTIAN ROLAND MANCO y esto indica que ni siquiera su declaración es útil en orden a demostrar algún dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia lógica de relevancia para la teoría del caso de la defensa. Recuérdese que, si bien esta Corporación ha determinado que el vínculo del elemento de prueba no es exclusivo con la materialidad de la conducta objeto de investigación dado que, conforme con el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, existen otros tópicos que interesan al

proceso, como, por ejemplo, el elemento subjetivo del tipo penal, evento que tampoco se presenta en el caso de estudio. (CSJ AP, 6 mar. 2013, rad. 40330; reiterado en: CSJ AP51732016, rad. 47548).Segunda Instancia 55253

ZULIMA VALENCIA MENA

14 Como lo señala la apoderada de la procesada, el citado fungió como investigador privado, función a través de la cual recopiló las entrevistas de AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ, LUCELLY LEDESMA COPETE y RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ y obtuvo la versión libre de la primera, vertida esta última dentro de una diligencia administrativa interna en el Despacho judicial a cargo de la acusada. Esa labor investigativa no le generó a CRISTIAN ROLAND MANCO vínculo alguno con el «thema probandum» puesto que fue tan solo un «órgano de prueba» en el entendido de que recopiló una información de la cual no fue testigo directo o indirecto. Por esta razón, aceptar la tesis de la defensa, sería permitir la introducción de las declaraciones anteriores al juicio oral, a través de CRISTIAN RONALD MANCO como testigo de acreditación, aspecto que vulnera el debido proceso probatorio, máxime cuando no se comprobó la

excepcionalidad referida que consagra el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, la cual ni siquiera ha tenido ocurrencia. Además, respaldar la propuesta de la apoderada de la acusada sería dar vía libre a la vulneración de principios rectores y garantías procesales básicas expresamente consagrados en los canones 15 y 16 del Estatuto Procesal Penal como lo son la contradicción e inmediación.Segunda Instancia 55253

ZULIMA VALENCIA MENA

15 En virtud de la primera, las partes tienen el derecho a «conocer y controvertir las pruebas, así como intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen de manera anticipada». La segunda, determina una regla fundamental del sistema adversarial, en virtud del cual «en el juicio se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento». Además, al no comparecer directamente los testigos sino el «órgano de investigación» se vulnera a las partes el ejercicio del interrogatorio cruzado frente a esos testimonios, legitimidad que tienen en virtud del derecho de confrontación, consagrado expresamente en el artículo 8, literal K de la Ley 906 de 200416. De ahí que es equivocado el argumento de la apelante cuando afirmó que se debía practicar el testimonio del investigador privado por cuanto era «legalmente admisible», sin advertir que los motivos del a quo para negar esa prueba,

De ahí que es equivocado el argumento de la apelante cuando afirmó que se debía practicar el testimonio del investigador privado por cuanto era «legalmente admisible», sin advertir que los motivos del a quo para negar esa prueba, además de la impertinencia, involucran aspectos

16 Art. 8: Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado , este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: […] k. Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate»Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 16 relacionados con la protección de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso.

Al no acreditar la defensa la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia del artículo 438 ibidem, es insuficiente para su procedencia que el proceso se encuentre en la etapa procesal para realizar la solicitud

–audiencia preparatoriay el hecho de haberse descubierto por parte de este sujeto procesal las entrevistas de AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ, RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ y LUCELLY LEDESMA COPETE y la diligencia administrativa -versión librede CEBALLOS DE

SALDARRIAGA17.

Recuérdese que la apoderada de la procesada adujo que por lealtad comunicó un «riesgo» futuro, a manera de hipótesis, que, tal vez, en su criterio, imposibilitará a los testigos comparecer a juicio como son los casos de «ausencia de dinero para viajar» o «se les presenten variables que los puedan asustar», eventualidades que no se enmarcan en las excepcionalidades contenidas en la norma. Sobre el particular, se reitera que la introducción de testimonios previos al juicio oral y público para ser utilizados como prueba de referencia, está supeditada a la demostración de que el declarante, no puede testificar en el juicio porque: (i) ha perdido la memoria; (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii)

17 Audiencia preparatoria. Sesión 12 de febrero de 2019. Record: 29:52. Folios 66 a 69 del cuaderno de la causa.Segunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 17 padece una enfermedad que se lo impide; o (iv) es menor de 18 años; y, (v) ha sido víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.

ZULIMA VALENCIA MENA 17 padece una enfermedad que se lo impide; o (iv) es menor de 18 años; y, (v) ha sido víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales. Por ello, la prevención del peligro expectante que adujo la defensa no se enmarca ni siquiera en los «eventos similares» contenidos en el precepto en estudio, aspecto de lo que es consciente la recurrente cuando admitió en la sustentación de la alzada que: (i) «no estoy haciendo la solicitud desde ya», (ii) pero «téngalo en cuenta», puesto que (iii) «es un riesgo que pueda ocurrir fenomenológicamente», argumentos especulativos sobre una situación procesal que para la fecha de instalación de la audiencia preparatoria no había acontecido, cuando ni siquiera ha tenido ocurrencia la vista pública. De otra parte, se resalta que si culminada la audiencia preparatoria, la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia sobreviene, en el respectivo estadio procesal (juicio oral), deben acreditarse los presupuestos estudiados y agotarse el debido proceso probatorio frente a los cuales el juez decidirá lo que considere procedente. 7.4. Conclusión De acuerdo a lo analizado, la Corte estima que es impertinente el testimonio del investigador privado de la defensa CRISTIAN ROLAND MANCO, medio de conocimiento que no guarda ninguna relación directa ni indirecta con el tema de prueba. Además, en el presente evento no estánSegunda Instancia 55253

ZULIMA VALENCIA MENA

18

defensa CRISTIAN ROLAND MANCO, medio de conocimiento que no guarda ninguna relación directa ni indirecta con el tema de prueba. Además, en el presente evento no estánSegunda Instancia 55253 ZULIMA VALENCIA MENA 18 acreditadas ninguna de las excepcionalidades contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para decretar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio de AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA, ANDRÉS FELIPE CAICEDO MARTÍNEZ, RONALD VALENCIA GUTIÉRREZ y LUCELLY LEDESMA COPETE a través del investigador ROLAND MANCO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas, el proveído de 6 de marzo de 2019 emitido por la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó. Segundo. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen. Tercero. Contra es