CSJ - AP2269-2014(41146)

Dita a de Gotemtra ll AAl Ente pre de Josi

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2269-2014 Radicación n 41.146 (Aprobado Acta No. 119) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la emitida contra aquella el 7 de mayo de 2012 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de esta ciudad, que la condenó por el delito de peculado por apropiación, en calidad de interviniente. I ; ZA Casación No. 41.146 (1 GA

MIRIAM Rosa DE LAs SALAS REALES | - E

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en Lo PD. los siguientes ¡erminos: | MIRIAM ROSA DE LAS SALAS REALES! laboró en la empresa “puertos de Colombia, Terminal Maritimo y Fluvial de Barranquilla”, en el cargo| de Oficial de Finanzas III, desde el 1° de julio de 1974 hasta el 27 de noviembre de 1992. ' Mediante Resoluciones n°s. 046312 y 046489 del 42 y 15 de diciembre? |del año 1992, la mencionada empresa le, reconoció sus

prestaciones sociales -cesantías, prima de antigiiedad y parte proporcional de Ja prima de serviciosy pensión de jubilación especial proporcional, para lo cual incluyó todos los factores salariales devengados a los que tenía derecho, de conformidad con los cánones legales y convencionales vigentes al momento de su retiros. No obstante lo anterior, la exportuaria efectuó varias reclamaciones e instauró procesos ordinarios ante los juzgados laborales del Circuito de Barranduilla, en razon de los cuales obtuvo reajustes de todas sus | ii prestaciones e incrementos de su mesada pensional asi: El 19 de julio de 1994 el Juzgado Segundo de tal especialidad condenó d “Puertos de Colombia” a pagar a MIRIAM ROSA, quien estaba representdda por la abogada MARITZA TATIS RICARDO, reajustes |de prima de antigúedad $20.346.54; prima de servicios $3.391.08; cesantia $40.531.62. Igualmente ordenó a la demandada reconocerle pensión de jubilación incrementada a partir del 7 de noviembre 1992 4 razón de $339.763.94; para el año 1993 la suma de $424.704.92 y bara 1995 en $514.275.19, más salarios moratorios por $16.557.69 diarios, desde el 8 de febrero de 19935. f 1 Tarjeta decadactilar obra a folio 37 c 0.4. 2 Folio 66 c. 0. 1. ! 3 Folio 63 c. 0. 1. 4 Folios 66 y 64 respectivamente co. 1 5 Folios 74 y siguientes c. o. 2,

Casación No. 41.1461 Miriam Rosa DE Las SALAS REALES El mismo Despacho, por demanda ejecutiva laboral presentada por la apoderada, libró mandamiento de pago el 3 de agosto de 1994 por la suma de $13.977.501.156 que Foncolpuertos ordenó cancelar mediante Resolución n° 1166 de 30 de septiembre de 19947. (Se hizo efectiva según nota débito N 3910 del mismo días). Mediante Resolución 117 de 12 de encro de 19969, por solicitud efectuada por la procesada, la entidad, con fundamento en dicha sentencia ordenó: ¡) modificar la mesada pensional en la suma de $339.763.94 a partir de noviembre de 1992, ii) pagar a la misma $46.707.00 por mesadas atrasadas causadas entre el 28 de julio de 1994 y cl 30 de diciembre del siguiente año y, iii) seguir pagando por nómina una mesada equivalente a $630.450.00 a partir de enero de 1996, reajustada en el porcentaje fijado por cl gobierno nacional para dicho año. El Juzgado Cuarto Laboral de ese Circuito, por demanda instaurada a través de apoderado, condenó a Foncolpuertos a reconocer y pagar a DE LAS SALAS REALES, por diferencia de prima de servicio que no se incluyó para la liquidación y pago de la prima de servicio de 199110: $21.386.13 por prima de antigiiedad proporcional, $93.358.83 por prima de servicio proporcional, $264.600.65 por cesantía definitiva; prima de diciembre de 1991 $57.820.68; $9.836.24 mensuales a

partir del 27 de noviembre de 1992 por concepto del reajuste de la pensión de jubilación más los correspondientes ajustes legales año por año y mesadas adicionales; y $16.971.11 diarios a partir del 7 de febrero de 1993 por concepto de salarios moratorios hasta cuando se verificara el pago de lo debido"!. El 12 de diciembre de 1.997 ese Despacho libró mandamiento de pago para el cumplimiento de esta última condena por la suma de $39.157.850.18, que la entidad dispuso cancelar según Resolución N° 2226 de 12 de junio de 1998'?, luego de acordar cl pago por la suma $ Folio 80 idem. 7 Folio 120 c. 0.2. 8 Folio 116 c. 0.2. 9 Folio 72 c. 0.2. 10 Folio 83 y siguientes c. o. 1. 11 Folio 86 c. 0.1. 12 Folios 22 ¢. o. 1. Casación No. 41.1467)/ MiRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES. f de $45.300. 00. 00 én acta de conciliación suscrita el 8 de junio de 1998 n° 82)s. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución n 1502, del 19 del mismo mes y ano mediante la cual reconoció como deuda pública de la Nación tal acreencia, ordenando su pago en Titulos| TES Clase B, que se realizó con registro en cl Banco de la República DCV 138-00-2-001068-5 Serfinco a nombre de Arturo Jiménez Sanchez, !

Por solicitud elevada por Foncolpuertos, el mismo juzgado Cuartos, en decisión! de 14 de noviembre de 2000, decretó (sic) la nulidad de lo actuado dentro de este procesos, a partir del mandamiento de pago y ordenó remitir el expediente a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, para que se surtiera la consulra. Esta Corporación, en sentencia de 30 de enero de 2002, revocó en su integridad» dicho fallo. Adujo fundamentalmente, "que el libelo resultaba | impropio “al solicitar la reliquidación | de la prima proporcional de servicios incluyendo la de diciembre de 1992, cuando la prestación del servicio no se extendió hasta dicho mes, por lo que la prima p oporcional venia a ser la misma de diciembre de 199217 y agregó, que, el a quo al hallar probada una supuesta mala liquidación de éstas y|consecuencialmente del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación, accedió a condenar a la demandada por indemnización moratoria (sin analizar si para el pretendido desacato convencional la empleadora se había rodado (sic) de motivos que la hicieran exonerar i de la carga impetrada, condena que de todas maneras no era viable, pues, ninguna de las pretensiones de la demanda debieron prosperar. " Además de los anteriores pagos, la procesada recibió de la empresa en virtud de conciliación (n 86 de 26 de junio de 1997) realizada ante la Inspección Dieciséis del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1 entre su apoderado PEDRO PABLO LEÓN TORRES y MARIO MATEUS

LU 15 Folio 136-143 cl 0. 2. ! 14 Folio 153 c. 0. 2. i 15 En todas las decisiones fungió como titular del Despacho el juez José A. Constantino Prasca quien por hechos asociados al desfalco a Foncolpuertos fue procesado y condenado; entre otras decisiones ver radicado 32534 de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 24 de febrero de 2010. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. N [| 16 Folio 91 C. o. 1! : | 7 Folio 91 c. o. 1] i Casación No. 41,146 MIRIAM Rosa DE Las SALAs REALES VARGAS, representante de Foncolpuertos, la suma de $16.374.012.00 por reliquidación de prestaciones sociales, reajuste de pensión y salarios moratorios, por incorrecta Liquidación por parte de la empresa de la prima sobre prima, prima proporcional de antigiicdad y prima de nocivo (sic) a la cual tampoco tenia derecho la exportuaria en razón a que su empleador calculó en debida forma tales beneficios laborales. La cantidad aquí enunciada se ordenó cancelar par parte de la entidad, el 30 de octubre de ese año -1997-, mediante Resolución 1581.18

2. El 27 de abril de 2005, el Fiscal Primero Seccional de Bogotá declaró abierta la investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES!S.

3. El 10 de diciembre de 2007 se clausuró el ciclo instructivo?o,

4. El mérito del sumario se calificó con resolución mixta del 14 de octubre de 2008 en el sentido de acusar a

la sindicada, en calidad de determinadora, de los delitos de peculado por apropiación consumado y tentado, ambos, en concurso homogéneo y sucesivo y, precluir la investigación en su favor por el injusto de prevaricato por acción, al tiempo que, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y como mecanismo de restablecimiento del derecho, dejó sin efectos jurídicos las resoluciones 117 de 1996 y 1581 de 199721. 18 Cfr. folios 1-4 de la sentencia de segunda instancia a folios 37-40 del cuaderno del Tribunal. - 19 Cfr. folio 103 del cuaderno original 1. 20 Cfr. folio 224 del cuaderno original 2. 21 Cfr. folios 251-288 ibidem. Casación No. 41.3467

MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES

5. El 3 he diciembre siguiente, el Juzgado Primero Penal del Cato de Descongestion TFoncolpuertos y Cajanal de Bogota 'avocó el conocimiento del asunto y ordenó que previo a correr el traslado de «que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 volvieran las diligencias al despacho para pronunciarse sobre la petición de nulidad incoada por ell nuevo defensor de la procesada?” |

6. Mediante alito del 23 del mismo mes y año, se declaró la nulidad de la actuación a partir del dia siguiente ] de la publicación del estado correspondiente al pliego de cargos?:. . - . Loh

7. Cumplido lo anterior, el defensor interpuso recurso de apelacion| contra la resolución de acusación que fue

resuelto el 29 de mayo de 2009 por la Fiscalía Cincuenta i Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota, la cual confirmó el proveido confutado.

8. El jubgamiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de dicha ciudad, despacho que avocó el proceso el 22 de julio de 2009 y dispuso el traslado de rigors, i Ch i |

9. La audiencia preparatoria se celebró el 19 de octubre de 2009% y la pública de juzgamiento se llevó a 22 Cfr. folio 13 del cuaderno original 3. 23 Cfr, folios 16-: 21 ibídem. 24 Cfr. folios 3-22 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. 25 Cfr. folio 1 del cuaderno original 4. y 26 Cfr. folios 19-21 ibídem. N Casación No. 41.146 ¢ MIRIAM ROSA DE LAS SALAS REALES cabo en tres sesiones: 26 de mayo”? y 228 y 24 de septiembre de 201029.

10. Mediante sentencia del 7 de mayo de 2012 del Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogota, MIRIAM RosA DE LAS SALAS REALES fue declarada penalmente responsable en calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación!. En consecuencia, le impuso las penas principales de sesenta y tres (63) meses de prisión y multa de setenta y cinco millones seiscientos veinte mil quinientos veintinueve pesos ($75.620.529), así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción

privativa de la libertad y al pago de perjuicios materiales cuantificados en cien millones de pesos ($100.000.000) por concepto de daño emergente y ciento diez millones de pesos ($110.000.000) por lucro cesante. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y decretó la prescripción de las acciones penales por peculado por apropiación consumado y tentado relacionados con la resolución 1166 del 30 de septiembre de 1994, por TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL 27 Cfr. folios 69-75 ibídem. 28 Cfr. folios 92-104 ibídem, 29 Cfr. folios 111-114 ibídem. 30 Cfr. folios 135-163 ibidem. 31 Esta condena únicamente comprendió los hechos relacionados con el mandamiento de pago librado el 12 de diciembre de 1994 por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla por valor de $39.157.850.18, por razón de las diferencias de las primas de diciembre de 1991, de antigiiedad y de servicio proporcional, de cesantía definitiva, de reajuste mensual a partir del 27 de noviembre de 1992 más los ajustes legales año por año y mesadas pensionales y la indemnización moratoria correspondiente, monto que fue determinado y pagado por Foncolpuertos en cuantía de $45.300.000. Casación No. 41.146MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES 1 [4 Mos

QUINIESTOS UN PESOS CON QUINCE CENTAVOS, cancelados en la

misma fecha, con la resolución 117 del 12 de enero de 1996, con la fijacion de las mesadas pensionales en SEISCIENTOS.TREINTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS, y diferencia de mesadas en cuantía de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SIETE PESOS, a partir de la nómina del mes de enero de 1996, con la resolucién 1581 del 30 de octubre de 1997 por un valor de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOCE PESOS, cancelada el 7 de noviembre de: 1997, y Acta de Conciliación No. 165 del 11 de agosto de (1998, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS, los cuales no fueron pagados a la enjuiciada.3? |

11. Inconformes con el fallo de primera instancia, el defensor y los representantes de la parte civil, la Fiscalía y el Ministerio Público lo apelaron, y el 23 de octubre de 2012 la Sala de Decisión ¡Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó el numeral quinto de la providencia en cuanto había dispuesto cesar procedimiento a favor de la señora DE Las SALAS REALES por prescripción, por lo que y ordenó que en el cuaderno de: copias se dicte la sentencia que corresponda én punto de los peculados correspondientes. | i De la misma ma! nera modificó parcialmente el numeral primero del| proveído impugnado en el |sentido de condenarla ajla pena principal de ochenta y dos (82) meses

de prisión, multa en cuantía equivalente al valor de lo apropiado, O sea, '$45.300.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo lapso, como determinadora de peculado por apropiacion, en cuanto concierne a la resolución No. 2226 del 12 de junio i | %? Cr. folio 162 ibídem. Casación No. 41.146 L MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES” de 1998 que sirvió para pagar el monto tasado por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla en el fallo del 3 de septiembre de 1997. También estableció que el valor de los perjuicios a pagar era la suma de $45.300.000, más el interés legal anual del 6%, menos el valor descontado a la procesada por nómina, de acuerdo con la Resolución 000683 del 2 de julio de 200433.

12. La defensa interpuso® sustentó el recurso p y extraordinario de casación.

LA DEMÁNDA Previa identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, el defensor sintetiza los hechos y la actuación procesal e invoca la casación ordinaria para enseguida postular dos cargos —principal y subsidiario, el inicial al amparo de la causal primera, cuerpo primero del canon 207 de la Ley 600 de 2000 y el segundo, conforme a la causal tercera. Primer cargo (principal). Acusa la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Código Penal, 33 Cfr. folios 37-79 del cuaderno del Tribunal.

31 Cfr. folio 89 ibídem. 35 Cfr. folios 97-118 ibídem, Casación No. 41.146 . MIRIAM Rosa DE Las SALAS REALES . . ads ! - producto de dana serie de valoraciones jurídicas que terminaron ' E señalando al determinador:como realizador pleno de la acción típica descrita en el tipo penal de peculado por apropiación».

Tras precisar : que dejará de lado la valoración probatoria, resalta que en el caso concreto se ignoró que el comportamiento delictivo fue ejecutado en su totalidad por el extraneus: su representada, ya que con ocasión de una conciliación fue que ella supuestamente se apropió de los dineros del Estado.

Una vez| se refiere en extenso a los limites de la , I hermenéutica| jurídica y a las categorías dogmáticas de autoría y participación, realiza especial! énfasis en los elementos de la determinación, cumplido lo cual, sostiene As , | que conforme|a la teoría diferenciadora «se requiere la presencia H n ineludible para la constrúcción de la autoria (sic) de la calificación especial del tipo penal, y la infracción del deber o realización de la conducta típica, ya porque para efectos de la determinación es indispensable la presencia del autor, al menos para establecer si quien tenia la calificación jurídica del tipo (servid dor pú-b lic. o) habíasTie do utiJl izado meramente como i, nstha rumento, (...) o había existido plena realización de la conducta punible de su parte»97, A juicio| del censor, la condena de su asistida por el

| U . ! , . delito de peculado, en calidad de determinadora, contrae una «desconfigittación (sic) de los presupuestos de la autoria»38, habida cuenta que se le atribuye haberse apoderado del erario público junto con otro sujeto. 36 Cfr. folio 12 de la demanda a folio 108 ibídem. i 37 Cir. folio 16 de la demanda a folio 112 ibidem. 38 Ibidem. Casación No. 41.146 MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES De este modo, recuerda que la Corte ha acogido el sistema diferenciador entre autor y determinador, mientras que el Tribunal se basó en el sistema unitario «donde la calidad especial exigida por cl tipo pena! puede ser atribuida a! mero determinador para calificarlo como coautor9. Sin embargo, en el caso particular no solo no se hizo referencia a instrumentalización alguna del servidor público sino que le atribuyeron a su mandante conductas dolosas que permitieron la apropiación de los dineros estatales. Reitera que, no es viable la determinación en cabeza de quien se apropió de los bienes del Estado porque no está probado que el autor -servidor públicohaya sido utilizado como instrumento del determinador y que por eso aquél no estuviera obligado a responder por haberse apropiado del dinero bajo coacción y tampoco está acreditado que, existiera un pacto ilegal entre el determinador y los autores a fin de que el primero fuera quien realizara directamente el comportamiento delictivo. De acuerdo con el letrado, se mezclaron las figuras de la determinación y la autoría porque se concibió que el determinador actualiza la acción típica, al tiempo que

instiga a otro a que lo haga. Si el determinador realiza la conducta punible, pero no hay autor que obre como instrumento o autor de la apropiación, se pregunta: «¿quién entonces se apropió? Según las voces de la sentencia, fue mi defendido, y así las cosas, ¿qué papel jugó el 39 Cfr. folio 16 de la demanda a folio 112 ibidem. Casación No. 41.146 , MIRIAM Rosa DE Las SALAS Reareg! | autor si fue el |determinador quien se apropió del diLnde ro del erario. público?» | Con apoyo en doctrina nacional destaca que su prohijada no: es una simple beneficiaria del delito de peculado sino, que es autora del mismo por cuanto ejecutó la acción de | apropiarse del dinero, por lo. que podrian haberle endilgado el punible de enriquecimiento ilícito de particular. Segundo cargo (subsidiario). , | Acudiendo a la ruta de la nulidad y conforme a las causales segunda y tercera del articulo 306 de la Ley 600 de 2000, denuncia la: violación de los derechos al debido proceso y a la defensa durante el juicio. Las normas vulneradas son los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Politica, 2, 6, 8, 9, 23, 24, 342 inciso 2 y 397 del Estatuto Adjetivo Procesal Penal, 6 y 13 de la Ley 599 de 2000 y 69 del Código Sustantivo Laboral: 1 En orden a desarrollar el reproche, recuerda cuáles fueron los hechos materia de investigación, para enseguida resaltar que, la autoría supone la realización de una única

acción típica (delitos de resultado) y que la coautoria, por su parte, demanda la ejecución parcial de la misma por parte de los sujetos. 40 Cfr. folio 18 de 14 demanda a folio 114 ibídem. i f Casación No. 41.146, f Miriam Rosa DE LAS SALAS REALES') 71 Sin más explicación, considera que está demostrada la nulidad y solicita dictar el fallo que en derecho corresponda, el cual ha de ser de carácter absolutorio, en tanto «no se demostró el DOLO en el actuar de MIRIAM ROSA DE LAS SALAS REALES, situación que conduce a la incxistencia del delito por ausencia absoluta de

CULPABILIDAD».

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitira la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse. En siden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en

especial, los de claridad, precisión, fundamentación, 41 Cfr. folio 22 de la demanda a folio 118 ibídem. E i Casación No. 41.146 0 Ki Mirta Rosa DE LAS SaLaS Reates | tl f prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a:la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en. términos de trascendencia. - El libelo ¡que se examina no solo no acató el principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación en la medida [que, el reproche dirigido a que se declare la nulidad de la actuación fue postulado como segunda opción, cuando, fen estricto rigor, tal | pretensión | invalidatoria ha debido ser la primera?, sino que, tampoco acató todos| los ¡presupuestos de lógica y debida argumentación que rigen cada una de las causales seleccionadad, como pasa a verse. i Primer cargo (principal). Cuando'se intenta la postulación de la censura por la ruta de la. violacion directa de la ley sustancial, el casacionista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y § probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en ¡el que establezca la vulneraciódne l precepto

} normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de “2 En este punto) se recuerda que, si bien el entendimiento de este posiulado fue morigerado por la Corte (CSJ SP 2 jun. 2008, Rad. 28.693), el demandante no explicó cómo resultaba ser más benigno al procesado la emisión de fallo de reemplazo. i Casación No. 41.146 Miriam Rosa DE Las SALAS REAL las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. En el caso de la especie, el censor cumplió con identificar la modalidad específica de error que denuncia: interpretación errónca y el precepto sobre el cual habría recaído el yerro: artículo 23 del Código Penal, no así con la carga de demostrar que los juzgadores le dieron un alcance normativo distinto al que le es inmanente a dicha disposición y mucho menos con la obligación de acreditar

que el presunto dislate tuvo algún efecto adverso y trascendente en el sentido de la decisión impugnada. Es de este modo que, mientras para el defensor el Tribunal se equivocó al atribuirle responsabilidad a su representada como determinadora, porque habría ignorado que la acción típica de apropiarse del erario público fue I Casación No. 41.146 MIRIAM Rosa DE LAs SALAS REALES 1 i , | ejecutada en su totalidad por ella y esto la ubicaria como coautora -calidad incompatible con el referido grado de participación, en criterio de la Corte, tal aserción del letrado es producto de la lesión al postulado de corrección material, en la medida que, no es cierto que el ad quem haya sostenido que, conforme a un sistema unitario de imputación confluyen en la procesada las categorias dogmáticas de coautoria y determinación «donde la calidad ; . _- ! . especial exigida por el tipo penal puede ser atribuida al mero determinador para calificarlo como coaufor3, 1 En efecto, contrario a lo señalado por el censor, aunque la enjuiciada fue quien en últimas percibió las sumas de dinero que ilegalmente le fueron reconocidas por Foncolpuertos, la colegiatura jamás indicó que lo hizo por si misma o por división del trabajo criminal, como para tener la calidad de autora o coautora. Y es que, de conformidad con los fallos, ella no era la servidora pública encargada de expedir la sentencia y las resoluciones ' administrativas que NO SH los irregulares derechos prestacionales y, por ende, no tenia

ninguna facultad dispositiva directa sobre el erario público, razón por la que el juez plural —de acuérdo con la acusaciónfue claro en establecer que, dada su condición de extrabajadora de Foncolpuertos, en donde se desempeñó como oficial de finanzas III, acudió, a través de su apoderado, por la vía administrativa y judicial a reclamar los reconocimientos de sucesivas primas y beneficios 43 Cfr. folio 16 dela demanda a folio 112 ibídem. i 1 ' 16 Casación No. 41.146 7 MIRIAM Rosa DE LAS SALAS REALES laborales del todo ilegales, en una clara cadena instigadora mediante la cual hizo nacer la idea criminal en los autores materiales (servidores publicos) del injusto.

Así se pronunció el Tribunal: 5.2. No obstante, que la norma alude a un sujeto activo en quien debe concurrir la calidad de servidor público, ello no implica que el particular no pueda, por acción propia amenazar o lesionar el bien jurídico de la administración pública, en tanto, es incuestionable que a la luz de nuestro sistema penal, éste puede provocar en cl agente que tenga funciones de custodia, administración o tenencia de bienes del Estado, la realización del peculado por apropiación, situación que se debe afrontar aplicando la institución de la coparticipación como dispositivo amplificador del tipo, en los términos del artículo 30 del Código de las Penas (...) (..) (...) al otorgar poder a su abogado para adelantar el proceso ante cse, sabía perfectamente que su intención no obedecía al simple reclamo de unas acreencias laborales que creía mal liquidada, sino al ánimo

de obtener provecho lícito en detrimento del patrimonio del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, en esa maratónica defraudación que gencró la liquidación de la empresa portuaria con la participación decidida, tanto de sus empleados y funcionarios de la misma como de los abogados y jueces. (...) Su conducta encuadra sin duda, en el campo de la determinación, como quiera que con su intervención, provocó la expedición de una sentencia irregular posteriormente revocada en su integridad por el superior, que fue sustento del acto administrativo que ordenó el pago indebido de la suma de $45.300.000.00 en su favor y el de terceros; grado de participación que para esta clase de ilícitos, contempla tanto el Decreto Ley 100 de 1980 (artículo 23) como la Ley 599 de 2000 (artículo 30). [1 Casación No. 41.146 MIRIAM Rosa DE Las SALAS REALES | 8.20. Justamente, su actuar doloso, no resultaba suficiente para obtener suj cometido, requería de la actuación ilícita de los funcionarios que tenían la disponibilidad jurídica de los bienes estatales, en esa medida a ellos acude a través de su apoderado; para la producción del acto indebido -proferimiento de una sentencia contraria a 'derecho-, medio indispensable para que, él Director de “Foncolpuertos” expidiera el acto administrativo que ordenó el pago de Jas sumas millonarias posteriormente acordadas en la conciliación suscrita entre el representante de la entidad y el apoderado de la procesada, todos, respondiendo a un mismo fin delictivo, el que salta

a la vista, incluso por la propia versión de la procesada, al reconocer que sabía que la persona a quien entregó la suma dejocho millones apodado “chiqui” era familiar de “ZABALETA” Mena efecto fue Director del Fondo de Pasivo. 8.21. Como se ha resaltado por parte de este Tribunal, en el conocimiento de los casos asociados al desfalco a Foncolpuertos, todo ese despliegue ilícito, constituye lo que se ha denominado por la doctrina “determinación en cadena”, mediante la instigación a través de varias personas en forma sucesiva, que tiene origen precisamente en el actuar ilegítimo de los exportuarios la mayoría pensionados, precedido | por un indudable interés económico, al efecmar reclamaciones, luego otorgar poder con amplias! facultades a diferentes abogados en este asunto en particular, a Jiménez Sánchez, para obtener el pago de acreencias labores (sic) no adeudadas y el reajuste desmesurado de la mesada pensional, con el concurso de servidores públicos, entre ellos, funcionarios de Toncolpuertos a cuyo cargo se encontraba la custodia y administración de los bienes de la entidad ad los cuales dispusieron ilícitamente. 8.22. Sobre el tema, al que se refiere Juan Fernández Carrasquilla como la instigación a la instigaciónS, explica en detalle el autor Lo i . Sebastián |Foglia%: “esta forma de instigación puede ser definida como . 4 : aquella en la cual la determinación sc realiza a través de varias + i “1 Ver entre otros ladicado: n 11001 3104057 2009-00002 01,

35 JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal Fundamental, Bogotá Editorial Temis, 1989, página 411. 46 Articulo “La instigación en cadena y su aplicación en la sentencia del “doble crimen” de bahía|hlanco u en Caso “cabezas”, publicado el 15 de marzo de 2011 Revista de actualizaciones permanentes Abogado. ' > Casación No. 41.146 {/ MIRIA