CSJ - AP2276-2024(60335)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP2276-2024 Radicación n.” 60335 Acta 101 Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa del procesado AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, contra la sentencia que el 17 de marzo de 2021 dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio confirmó la decisión que el 16 de diciembre de 2020 emitió el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, en cuanto lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

ANTECEDENTES PERTINENTES

1. Fácticos 1.1. Según los hechos que se declararon probados en las decisiones de instancia, M.Y.P.R., de siete años, residía CUI: 11001600001520160279701

Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo junto con sus padres en la carrera 3 H bis N° 56 — 41 de la ciudad de Bogotá, en arriendo. 1.2. Esa vivienda se conectaba a través de una terraza con la casa que habitaba AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, su arrendador. Un día, para el segundo semestre del año 2013, él aprovechó que la menor subió a esa azotea, sola, se encontró con ella y, tras rodearla con uno de sus brazos, tocó

su vagina e intentó besarla. Acto seguido, la amenazó con atentar contra la vida de su padre si contaba lo sucedido.

2. Procesales 2.1. El 1% de agosto de 2016 la fiscalía formuló imputación en contra de CLAVIJO CLAVIJO como posible autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado! sin que se allanara al cargo endilgado. No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 2.2. La acusación se presentó en los mismos términos fácticos y jurídicos. Agotado el rito procesal, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia, el 16 de diciembre de 2020, por cuyo medio lo condenó como responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado. Fijó la pena principal en 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo plazo. No le concedió la 1 Por la circunstancia prevista en el numeral 5° (La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre) del art. 211 del Código Penal.

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Casación — Ley 906 de 2004

Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo suspensión condicional de la ejecución de la sanción ni la prisión domiciliaria. 2.3. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica del acusado, en sentencia del 17 de marzo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó integralmente la decisión de primera instancia. 2.4. AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, por conducto de apoderado, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

3. Se postula bajo dos cargos: 3.1. En el primero, alega el casacionista que la sentencia de segundo grado incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 5” del artículo 211 del Código Penal. 3.1.1. Afirma que las decisiones de instancia no evaluaron la ocurrencia de esa circunstancia agravante del delito y aunque se refirieron al procesado como si fuese un «abuelo» de la víctima, en realidad ella no hizo alusión a una calidad distinta a la de arrendador; tampoco se acreditó que exista un grado de confianza suficiente, en los términos de aquel apartado, para que se acredite la causal de agravación. 3.1.2. De igual manera, no podía inferirse que su prohijado hiciera parte de la «unidad doméstica», porque

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo acusado y víctima habitaban dos viviendas diferentes que se

conectaban por la terraza donde sucedieron los hechos y que simplemente era un área común. 3.1.3. Pide, por consiguiente, que se case la decisión impugnada para eliminar la circunstancia agravante de la conducta. 3.2. En el segundo cargo, el censor aduce que la sentencia incurrió en «error de hecho, por ignorar la prueba, o falso juicio de existencia o de identidad». 3.2.1. Asevera que la decisión del Tribunal «omitió y erró» valorar los testimonios de descargo, aunque aquellos daban cuenta de (i) la existencia de motivos fútiles para denunciar a su prohijado; (ii) las razones por las que entregaron el inmueble arrendado y (ii) incoherencias en cuanto al tiempo en que se cometió el delito. 3.2.2. Aquellos factores, dice, muestran la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, sin embargo, fueron «indebidamente valorados» por los jueces de instancia e imponen la absolución de su representado.

CONSIDERACIONES

4. Con la Ley 906 de 2004 se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la

unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 4.1. Justamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184 referida a la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en dicho precepto, esto es, atendiendo a los fines de la casación, su fundamentación, la posición del censor dentro del proceso y la índole de la controversia planteada. 4.2. Además de estos criterios, también ha expuesto la Corte que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre elaboración y ha de cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades previstas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 20042. 2 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. 5

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Avelino Clavijo Clavijo 4.3. El libelo, además, debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que se destacan: ... los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación”. 4.4. Si, como postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican los supuestos arriba enlistados, la decisión que se impone es la inadmisión. 4.5. Con estas precisiones calificará la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de AVELINO CLAVIJO

CLAVIJO.

5. El cargo primero, por cuyo medio alega el censor que la sentencia incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la circunstancia agravante que para el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años contempla el numeral 5% del artículo 211 del Código Penal, reúne las condiciones de admisibilidad previstas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia. Por tal razón será admitido. 3 CSJ AP 3439, 25 jun. 2014, rad. 41752 reiterada en CSJ AP946 — 2020.

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo Así las cosas, exclusivamente para que el recurrente sustente ese cargo y se integre de manera debida el contradictorio, en el momento oportuno se citará a audiencia pública.

6. Evaluará la Sala, a continuación, si el cargo dos, postulado por la vía de violación indirecta de la ley sustancial, ostenta vocación de admisibilidad. 6.1. Por la senda a la que acudió el casacionista, es su carga (i) cumplir con las exigencias argumentativas propias de la modalidad de error escogido (de hecho, o de derecho), y (ii) desde la óptica sustancial, desmontar los fundamentos probatorios de la unidad decisoria conformada por las sentencias de instancia (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594; AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397). 6.2. Ahora, si se cuestionan errores de hecho, que se refieren al contenido y la apreciación de la prueba, el cargo

debe postularse: (i) Por falso raciocinio, senda bajo la cual es necesario que el demandante no sólo señale sobre qué prueba o inferencia recae el yerro, sino que identifique debidamente de qué manera se infringió la sana crítica, esto es, qué principio lógico, máxima de la experiencia o postulado científico, en concreto, desconoció el juzgador en el proceso de valoración probatoria e indique de manera clara y precisa las razones

por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión a la cual arribó la sentencia confutada.

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo (ii) Falso juicio de existencia, que exige mostrar que, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoció por completo una prueba debidamente incorporada a la actuación; o le concedió valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia y, (iti) falso juicio de identidad, que se configura cuando el fallador pasa por alto el contenido objetivo de un determinado medio de prueba, porque hace una lectura equivocada de su texto (tergiversación), le agrega aspectos que no contiene (adición), o mutila partes relevantes de su contenido (cercenamiento). En cualquiera de aquellos casos, el casacionista debe mostrar, en concreto, cuál fue la prueba cuyo contenido se distorsionó, adicionó o cercenó, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto, llevando a cabo un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduzca en la primera lo que textualmente dijo la prueba y en la segunda lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido sustancialmente diferente (cfr. SJ AP 03 ago. 2005, rad. 23.977). 6.3. Además, el censor debe mostrar la trascendencia del

error desde el punto de vista jurídico, lo cual significa que, frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su debida interpretación habrá de conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida.

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo 6.4. Los parámetros precedentes, aterrizados al caso concreto, muestran que, de entrada, la censura infringió el principio lógico de no contradicción. Ello porque sin una adecuada estructura argumentativa, critica el demandante que la sentencia de segundo grado omitió valorar los medios de convicción de descargo, pero, a renglón seguido, reprocha que sí los evaluó, aunque, en su criterio, erróneamente. 6.5. Por esa vía, mezcla en el mismo cargo errores de hecho que, como el mismo lo enuncia, se acompasan a falsos juicios de identidad por tergiversación y falsos juicios de existencia por omisión e incluso, a partir de los fundamentos del cargo, con proposiciones que podrían responder a un falso raciocinio, eso sí, sin que haya mostrado de qué manera infringió la sana crítica el Tribunal ad quem. 6.6. Además de la enunciada falencia en la fundamentación de la censura, también infringió el libelista el principio de corrección material que le exige ajustar su reproche a la realidad del proceso. Ha debido confrontar la estructura probatoria de la decisión confutada y de la de primer nivel que conforma la unidad decisoria. 6.7. En ese sentido, aunque en el cargo echa de menos

el recurrente que se «omitió y erró» valorar las atestaciones de Cecilia Amórtegui Guzmán, Alexandra Luna Andrade y Sandra Milena Hernández Manrique, fácil se observa que el ad quem justipreció su contenido. Simplemente, no les otorgó el valor probatorio que el libelista pretendía que se les confiriera.

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo 6.8. En efecto, advirtió claramente la decisión de segunda instancia sobre ese punto que: ... los testigos de descargo no realizaron aporte alguno para el esclarecimiento de los hechos, conclusión con la que coincide la Sala cuando encuentra que Alexandra Luna Andrade, José Arsenio Pineda y Sandra Milena Hernández se limitaron a indicar que el núcleo familiar de M.Y. no vivía en el inmueble de propiedad del acusado en el año 2013 y que aquel es un hombre honrado. Ello, por supuesto, no significa que, como lo adveró el recurrente, las pruebas aportadas por la defensa no hayan sido valoradas, sino que aquellas carecieron del mérito suasorio por él pretendido para descartar la ocurrencia del acto sexual realizado por su representado en contra de M.Y.P.R. 6.9. Y añadió el fallo: ... la Sala también descarta que la denuncia instaurada en contra de Avelino Clavijo haya tenido una motivación económica, pues, contrario a lo señalado por el recurrente, la familia de la víctima no exigió al acusado la entrega de dinero alguno a cambio de no

delatarlo ante las autoridades. Lo que en verdad ocurrió, de conformidad con Cecilia Amórtegui Guzmán, cónyuge de Clavijo, fue que un tío de la progenitora de M.Y., a quien no identificó, le contó que su esposo sería denunciado y le sugirió “que les arreglaran con plata”. 6.10. Aquellos testimonios por cuyo medio la defensa intentó desacreditar el valor suasorio que las instancias le otorgaron al dicho de la menor víctima, no tuvieron eco en los falladores, justamente, porque la apreciación de su relato, sumado a los medios de convicción que lo corroboraron, les permitieron hallar satisfecho el estándar de conocimiento al que se refiere el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir condena contra CLAVIJO CLAVIJO. 6.11. Fue un punto relevante en ese sentido para el Tribunal, que la víctima, al declarar en cámara gesell, apenas 10

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo escuchar el nombre del acusado, «desató en la menor el llanto que obligó a la suspensión del interrogatorio por algunos instantes», también incidió en su credibilidad que relatara coherentemente lo sucedido el día del tocamiento lascivo e incluso que recreara la escena con un oso de peluche. Además, si bien es cierto que no pudo precisar con exactitud el día en que sucedió ese hecho, si fue consistente en precisar que tenía 7 años de edad y que ocurrió a finales del año 2013.

6.12. A partir de aquellos asertos, para el Tribunal fue evidente que: aunque de forma concisa, la niña expresó con claridad y coherencia que un día, cuya fecha exacta no recuerda, cuando se encontraba en la terraza de la vivienda que habitaba, el procesado la abordó por la espalda, la abrazó y le tocó la vagina por debajo de la ropa, al tiempo que le pedía que le diera besos en la boca. Así, del evento la menor no solo recordó el lugar en el que sucedió, sino que precisó la razón por la que se encontraba allí, lo ubicó temporalmente a finales del año 2013, rememoró la ropa que vestía, refirió en forma directa al encartado como el responsable y describió la manera en la que aquel le tocó los sus genitales, lo que constituye precisamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que inexplicablemente extraña el opugnador. 6.13. Ese suceso fue también corroborado de manera periférica con el testimonio de la madre de la víctima. En cuanto le constaba, aseveró que solicitó a su hija ir a la terraza del predio donde residían para que recogiera unas llaves. También reconoció que habitaron en esa casa, en arriendo, hasta finales del año 2014 y que el inmueble «estaba conformado por dos casas colindantes que se unían por la terraza, misma azotea a la que, por demás, de acuerdo con la propia esposa del procesado, la infante y sus padres subían». 11

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Avelino Clavijo Clavijo 6.14. Como bien se ve, aunque en el cargo el casacionista pretende discutir, en términos semejantes a los del recurso de apelación, algunos puntos fundamentales del testimonio de la víctima, como son las circunstancias de tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos, aquellas fueron abordadas por el Tribunal, que contrastó el dicho de M.Y.P.R. con la prueba de descargo para descartar alguna clase de incertidumbre en los sucesos. Además, la insuficiente argumentación del reproche tampoco enseña que la sentencia hubiese incurrido en el yerro que, por la vía indirecta y en una desatinada fundamentación, le atribuye el censor. 6.15. Con todo, las críticas formuladas por el defensor de AVELINO CLAVIJO CLAVIJO no enseñan cómo podría debilitarse el testimonio ofrecido por la víctima o que su dicho fuese implantado a razón de indemostradas rencillas entre sus padres y el acusado como arrendador del predio donde vivían. Así, el reproche carece de aptitud sustancial para infirmar la sentencia controvertida. 6.16. En realidad, el demandante, al margen de la necesaria confrontación de la estructura probatoria de la sentencia, criticó de manera errática la valoración de los testimonios de descargo, sin mostrar que el Tribunal hubiese cercenado alguno de sus aspectos medulares, ni mucho menos que los hubiese dejado de considerar. Por consiguiente, el cargo objeto de calificación será inadmitido. 12

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7. Contra la decisión de no admitir el cargo segundo de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del art. 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL

RESUELVE

1. INADMITIR el cargo dos de la demanda de casación presentada por la defensa de AVELINO CLAVIJO CLAVIJO.

2. Contra la determinación anterior procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

3. Se dispone ADMITIR el cargo primero de la demanda de casación. Una vez se surta el trámite de insistencia al que se refiere el numeral antecedente, regrese el expediente al despacho del Magistrado Ponente para programar la audiencia pública de sustentación prevista en el último inciso del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, exclusivamente frente a la censura admitida.

Notifíquese y cúmplase. 13

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Firmado electrónicamente por: DIEGO EUGENYO CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala

ÁVILA/ROLDÁN

GERARD SA TASTILLO

FERNAN ÓN BOLANOS PALACIOS

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JORG AN DÍAZ SOTO | , R olde )

CA ERPO-SOTORZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15

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Casación — Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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