CSJ - AP2284-2022(60253)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2284-2022 Radicación N° 60253 Acta No 119 Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO POR RESOLVER: Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Nancy Esperanza Mesa González contra la sentencia del 6 de abril de 2021 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en sentido condenatorio y anticipadamente profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 18 de febrero de 2021, por el punible de concierto para delinquir agravado.

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros HECHOS: Investigaciones realizadas por la Policía Nacional a partir de información suministrada por fuente humana permitieron establecer que Nancy Esperanza Mesa González, entre otros, pertenecía a una organización criminal dedicada al tráfico al menudeo de marihuana y bazuco en el sector de San Andresito San José en Bogotá, actividad que, develada en el año 2020, venía siendo desarrollada desde octubre del 2018. Como miembros de tal asociación, la mencionada y otros se concertaron entre sí para vender de forma organizada, a través de distintos canales de distribución, sustancias estupefacientes que correspondían primordialmente a marihuana y bazuco en el sector de San Andresito San José de esta ciudad, mediante la modalidad de microtráfico y expendio al por menor. En virtud de tal

acuerdo, Nancy Esperanza Mesa González tenía la labor de realizar la entrega de narcóticos en los puntos de esta ciudad que le fueran designados.

ANTECEDENTES:

1. Por tales acontecimientos, previa captura ordenada por un juez con función de control de garantías de Bogotá, los días 25 y 26 de agosto de 2020 se celebró audiencia en la cual se legalizó la aprehensión de Nancy Esperanza Mesa González, Luis Germán Rojas Bernal, William Javier Gordillo Heredia y Yeison Estibel Gallego; se les formuló imputación

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, a excepción de la primera quien fue privada de su libertad en su domicilio.

2. Tras radicarse el 6 de noviembre de 2020 escrito de acusación por los mismos punibles, el 11 de diciembre siguiente, sin embargo, se sometió a consideración del Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, un preacuerdo según el cual, luego de hacerse unos ajustes en torno a la legalidad del ilícito de tráfico de estupefacientes que condujeron a su exclusión por no tenerse evidencia de que alguna cantidad de estupefaciente hubiera sido hallada en poder de los imputados, salvo a Estibel Gallego, se les reconocería a éstos la pena correspondiente al cómplice del delito de concierto para delinquir agravado a cambio de que

aceptaran su responsabilidad por su comisión. Verificada en esa oportunidad la legalidad de dicho preacuerdo, el juez de conocimiento lo aprobó y en tal virtud profirió sentencia el 18 de febrero de 2021 condenando a Nancy Esperanza Mesa González, Luis Germán Rojas Bernal y William Javier Gordillo Heredia a la pena principal de 48 meses de prisión y multa equivalente a 1350 salarios mínimos mensuales legales, como responsables de la comisión del punible de concierto para delinquir agravado y a Yeison Estibel Gallego a la de 54 meses de prisión y pecuniaria por el equivalente a 1354 por la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de 3

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros estupefacientes, negándoles a todos la concesión de cualquier subrogado penal.

3. Contra dicho fallo los defensores de Nancy Esperanza Mesa González y William Javier Gordillo Heredia interpusieron recurso de apelación que, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió en sentencia del 6 de abril de 2021, confirmando la impugnada.

A su turno, el defensor de Nancy Esperanza Mesa González, quien también lo es de Luis Germán Rojas Bernal, recurrió en casación de manera oportuna el fallo del ad quem y lo sustentó con el correspondiente libelo.

LA DEMANDA: Con sustento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 acusa el defensor la sentencia recurrida de infringir directamente la ley sustancial por errada

interpretación de los artículos 2º de la Ley 82 de 1993, 1º de la ley 750 de 2002 y 1º de la Ley 1232 de 2008. Es que, dice el demandante, no obstante la definición de madre cabeza de familia contenida en dichas normas, el juzgador se negó a conceder el subrogado de la prisión domiciliaria a Nancy Esperanza Mesa González, so pretexto de que la defensa no logró probar tal condición, lo cual no es cierto, pues en el traslado respectivo se aportó una serie de documentos que establecieron que la procesada es madre 4

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros cabeza de familia y que como tal se encuentra a cargo no solo de su menor hija S.V.R.M., sino también de su progenitora Isabel González de Mesa quien, a pesar de pertenecer a la familia extensa, mal puede, dada su avanzada edad de 78 años y algunos padecimientos de salud, encargarse de su nieta, situación que tampoco puede suplirse con Liliana Mesa González, hermana de la procesada, tía de la menor e hija también de Isabel, toda vez que ella, aunque hasta hace poco estuvo atenta por su señora madre, es lo cierto que desde hace algún tiempo se desentendió de las obligaciones filiales por tener un núcleo familiar propio que atender. En este evento, agrega, la atención de la menor procreada entre los procesados Nancy Esperanza Mesa y Luis Germán Rojas Bernal, corresponde legal e ineludiblemente a éstos, pero ante la ausencia del segundo, privado igualmente de libertad por razón de este asunto, le

concierne exclusivamente a la acusada por vía de que se le reconozca la prisión en su domicilio, pues la correcta inteligencia que emana de las normas infringidas no es si la menor puede estar al cuidado de su abuela o su tía, sino al de su progenitora de modo que sacrificada la libertad del padre, es la acusada quien debe satisfacer el rol de los dos. La medida de sustitución de la prisión intramural por prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, afirma el censor, busca atender las condiciones en que se encuentra la menor y el adulto mayor en tanto sujetos de especial protección, y aunque no opera ipso facto por la simple concurrencia de esa condición, sino que además requiere, 5

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros ante la privación de la libertad del o los progenitores, que los menores estén en total desamparo u orfandad, a no dudarlo tal es la situación que aquí se advierte por no existir otros miembros de la red familiar cercana que asuman dicha atención. Por demás, sostiene, el examen de la prisión domiciliaria como pena sustitutiva, fundada en la condición de padre o madre cabeza de familia, exige el análisis conjunto de las normas que rigen el sustituto, la valoración del interés superior de los menores de edad y la consideración de las circunstancias personales del procesado, relacionadas entre otras con los antecedentes y la naturaleza del delito, todo en perspectiva de las finalidades de la pena, las cuales atienden a principios y valores constitucionales como la paz, la responsabilidad de

los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados. Por tanto, a fin de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de la procesada, la reparación de los agravios que se le han inferido y la unificación de la jurisprudencia solicita se case la sentencia impugnada y se profiera en su lugar fallo a través del cual se reconozca a Nancy Esperanza Mesa González la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. 6

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros

CONSIDERACIONES:

1. Si bien es cierto el recurso de casación, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, procede contra las sentencias de segunda instancia cuando afectan derechos o prerrogativas fundamentales por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso, entre otros motivos, no menos lo es que no basta simplemente ni la aducción y acaso demostración de la causal invocada.

Es necesario acreditar que con la incursión en el error in iudicando invocado en este caso se infringió efectivamente una garantía fundamental, carga que en manera alguna asumió el demandante, porque más allá de especificar un reparo por supuesta infracción directa de la ley sustancial o de simplemente enunciar que perseguía el respeto de las garantías fundamentales de la acusada, es lo evidente que ningún argumento expuso a efectos de demostrar cuál garantía fue la infringida así como el sentido de su

vulneración. Es que el recurso extraordinario no puede ser entendido sólo desde, por y para los motivos de su procedencia, sino también a partir de sus fines, por manera que aquéllos determinan la forma en que es factible denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en esta sede, pero ellos no son un objetivo en sí mismos en el propósito de que el recurso se viabilice 7

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, de ahí que una demanda en forma no deba ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada índole porque la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de su finalidad, lo cual explica por qué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la razón que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de los objetivos del recurso o por qué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Sala puede superar los defectos formales para decidir de fondo "atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada".

2. Ahora, dado el cargo planteado por senda de la

violación directa de la ley sustancial, tal postulado supone la infracción inmediata de una norma de esa índole y no porque haya mediado una errada valoración probatoria; por eso, con independencia absoluta de esa labor o de la fijación que de los supuestos fácticos haya hecho el juzgador, tal causal supone exclusiva y excluyentemente un problema de naturaleza jurídica que tiene que ver con la aplicación del derecho o con su interpretación. 8

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros Por tanto, si a la infracción de la ley se arriba a través de una equivocada apreciación de las pruebas, el problema entonces se traslada a esa función judicial y deja de ser un cuestionamiento de naturaleza eminentemente jurídica, lo que apareja como consecuencia que el ataque casacional no es plausible conducirlo por la vía directa, sino la indirecta, como que en tal caso, de conformidad con el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el yerro radicaría en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba, cuya demostración habría de encauzarse por la exposición y sustentación de algún error de hecho o de derecho, aquél en sus expresiones de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio y el segundo en sus manifestaciones de falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción.

3. Bajo tales supuestos, si bien es cierto el demandante postula en efecto la violación directa por errónea

interpretación de las normas legales que discrimina, no menos lo es que en su pretendido desarrollo y demostración desborda la materia que con exclusividad le concernía exponer, esto es la hermenéutica equivocada y nada más que eso; a cambio se dedica a cuestionar la labor de valoración probatoria del juzgador de modo que finalmente la aducida falencia se produjo no porque jurídicamente se haya interpretado indebidamente el concepto de madre cabeza de familia, sino porque el sentenciador lo dio por no demostrado, lo cual es diverso, de ahí que el reparo lo sea precisamente porque el fallador haya negado el subrogado, no obstante el cúmulo de pruebas que se aportaron en orden 9

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros a demostrar que la acusada Mesa González ostentaba tal calidad. Luego, si se infringió la ley, lo fue porque habría mediado un yerro de apreciación de los elementos de convicción, específicamente porque se afirmó indemostrada esa condición a pesar de las pruebas allegadas y en ese sentido la vía de ataque en esta sede no podría ser la directa, sino la indirecta con exposición y demostración de alguno de los equívocos ya mencionados, nada de lo cual es abordado por el casacionista. Asertos que adquieren mayor relevancia y denotan con énfasis la incorrección técnica de la demanda si se advierte que el a quo consideró: “…frente al caso de la señora NANCY ESPERANZA, si bien en este caso se logró acreditar que cuenta con una

menor de edad S.V. Rojas Mesa, hija del también procesado LUIS GERMÁN ROJAS BERNAL, se debe insistir, que también en este caso, no quedó demostrada la ausencia absoluta de otro miembro del grupo familiar que pueda hacerse cargo de la menor S.V.R.M., y asumir las responsabilidades propias de su manutención y protección, pues no basta con acreditar la existencia de hijos menores de edad, o que se alegue, que como su progenitor se encuentra privado de la libertad, la menor quedaría desprotegida en caso de que su madre tenga que también ser detenida; tampoco es acertado que se valgan las mujeres de su calidad de procreadoras, en el 10

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros momento en que se encuentran siendo procesadas, y se escuden o traigan a relucir que tiene hijos menores y que por ser madres les corresponde su cuidado de manera única y exclusiva, haciendo creer un ejemplar comportamiento con sus menores hijos, pues contrario sensu, dentro del acervo probatorio se aportó prueba que da cuenta de una posible negligencia de parte de la hoy sentenciada, inclusive se tiene que en algunas ocasiones en su propio domicilio distribuían estupefacientes, sin importar la presencia de su hija y el peligro que su actuar podía acarrear en la vida la menor de edad, que hoy alega proteger”.

Y el Tribunal: “… en efecto sí se acreditó que la abuela de la impúber es una mujer de aproximadamente 78 años, quien padece de artritis, artrosis, lupus e hipertensión, hechos

que indican ciertamente que no se encuentra en la capacidad para cuidar de su nieta. Empero, nada se dijo sobre Liliana Mesa, hermana de la procesada y tía de la infante, a quien corresponde acudir al cuidado de su pariente en ausencia de la madre y el padre, sin que le sea posible escudarse en la falta de tiempo o recursos económicos para librarse de tal responsabilidad, aspectos frente a los cuales, de hecho, tampoco se aportaron elementos de convicción por parte de la defensa; razones suficientes para considerar que no existe deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar y, por ende, que Nancy 11

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros Esperanza Mesa González no ostenta la calidad de madre cabeza de familia, en los términos legales atrás señalados…”.

4. Por ende, como en las anteriores condiciones el cargo formulado no se sujeta a las exigencias formales, técnicas y argumentativas que lo hagan plausible en esta sede, la demanda que lo contiene será inadmitida, más aún cuando no se aprecia la existencia de un motivo que faculte la intervención oficiosa de la Sala en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger una garantía fundamental, ni la necesidad de un fallo para cumplir uno de aquellos, ya que, como lo advirtió el ad quem, “… tal determinación no es óbice para que los encartados soliciten al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, acreditando allí sí en debida forma el cumplimiento de

sus presupuestos normativos y jurisprudenciales arriba relacionados”.

5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 12

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros RESUELVE: No admitir la demanda de casación formulada por el defensor de Nancy Esperanza Mesa González. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, 13

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros 14

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Casación Nancy Esperanza Mesa González y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15