CSJ - AP2300-2021(56420)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2300-2021 Radicación N° 56420 (Aprobado acta No.145) Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ, AURORA PAZ SALAZAR y CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ contra la sentencia de 12 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, que los condenó en calidad de coautores del delito de estafa agravada por la cuantía. CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420

FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS

HECHOS Manfredo Gerhardt Puchala de nacionalidad uruguaya, residió en Popayán y se desempeñó como docente de la cátedra de música en la Universidad del Cauca. Con ocasión de su trabajo en dicha institución educativa, Manfredo Gerhardt Puchala se relacionó con AURORA PAZ SALAZAR, y su hija CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ, que también laboraron allí como secretaria de la facultad de humanidades y profesora de filosofía, respectivamente. CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ y AURORA PAZ SALAZAR como consecuencia de esa relación laboral que tenían con Manfredo Gerhardt Puchala, sabían que éste no

tenía familia en Colombia y que la casa donde vivía era de su propiedad, inmueble en el que, incluso, en algunas ocasiones le dio clases de piano a CLAUDIA DEL PILAR. Igualmente, CLAUDIA DEL PILAR y AURORA PAZ SALAZAR conocieron de los quebrantos de salud que para el año 2009 aquejaban a Manfredo Gerhardt Puchala (de 72 años), razón por la que, a través del médico FEDERICO ÁNDRES BENÍTEZ PAZ, también hijo de AURORA PAZ SALAZAR y jefe de la unidad de cuidados intensivos e intermedios de la clínica La Estancia de Popayán, gestionaron la hospitalización del músico en dicho centro 2 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS médico, pese a que FEDERICO ÁNDRES nunca había sido su médico tratante. Fue así como, en la noche del 23 de agosto de 2009, FEDERICO ÁNDRES BENÍTEZ PAZ, acompañado de una empleada adscrita al área de atención al usuario de la clínica La Estancia, llegó a la vivienda de Manfredo Gerhardt y lo trasladó en una ambulancia hasta esa institución hospitalaria, donde fue internado en la unidad de cuidados intermedios. Para ese momento, FEDERICO ÁNDRES ya había contratado los servicios de vigilancia de una empresa privada para que cuidaran la casa del señor Puchala. Al día siguiente, AURORA PAZ SALAZAR se dirigió a la Notaría Tercera de Popayán con una minuta de un contrato de compraventa en virtud del cual Manfredo

Gerhardt Puchala le vendía, en su calidad de agente oficiosa de su hija CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ como compradora, ya que para la fecha ésta residía en París (Francia), la vivienda de su propiedad ubicada en la carrera 15 No. 20 N – 31, urbanización La Villa de Popayán, con todos sus enseres, por un valor total de $56.500.000. Dicho negocio jurídico se materializó el 26 de agosto de 2009, cuando Manfredo Gerhardt Puchala estando aun internado en la clínica La Estancia y a través del servicio domiciliario de la Notaría Tercera de Popayán, solicitado 3 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS previamente por AURORA PAZ SALAZAR, suscribió la escritura pública No. 2022. La firma de la citada escritura pública se efectuó sin la presencia de AURORA PAZ SALAZAR, en su calidad de compradora a nombre de su hija CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ, y tampoco se exhibió la cédula de extranjería de Manfredo Gerhardt Puchala, ya que para ese momento Ana Lucía Pérez de Salinas tenía en su poder ese documento, puesto que había sido autorizada desde varios meses atrás por el ciudadano uruguayo para que cobrara su pensión y realizara todas las operaciones bancarias por él requeridas. Manfredo Gerhardt Puchala estuvo internado en la clínica La Estancia hasta el 25 de septiembre de 2009, fecha en la que falleció. Durante su hospitalización

algunas visitas le fueron restringidas. Posteriormente, se logró establecer que el precio de $56.500.000 de la referida compraventa, corresponde a un monto inferior al valor real de la casa y de los bienes que allí se encontraban, como pianos, pinturas y tapetes, que fue estimado en $168.772.501 (sin contar el costo del inmueble) en el inventario realizado en el proceso de sucesión testada que se adelantó ante el Juzgado Tercero de Familia de Popayán, dado que Manfredo Gerhardt a través de la escritura pública No. 0643 de 10 de abril de 2008 había designado a la señora Patricia Fernández Mambagué como su heredera universal. 4 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS Igualmente, se determinó que si bien en la escritura pública No. 2022 se señaló que Manfredo Gerhardt Puchala recibió a entera satisfacción el precio acordado, CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ nunca pagó el mismo. Por su parte, FEDERICO ÁNDRES BENÍTEZ PAZ al día siguiente de la muerte de Manfredo Gerhardt Puchala y justo cuando se estaban realizando sus exequias, se dirigió a la casa objeto de la compraventa, y le manifestó a la presidente de la Junta de Acción Comunal de la urbanización donde estaba ubicada la vivienda que iba a cambiar la cerradura de la puerta, ya que su hermana había adquirido el inmueble. También, le comentó que el

valor de la casa había sido depositado en una cuenta del Banco Popular a nombre de Manfredo Gerhardt Puchala, lo cual no fue cierto. La señora Patricia Fernández Mambagué, que convivió con Manfredo Gerhardt Puchala por varios años y hasta unos meses antes de la hospitalización del músico en la clínica La Estancia, una vez tuvo conocimiento de los hechos descritos interpuso denuncia el 4 de octubre de 2009.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 16 de diciembre de 2011, la fiscalía les imputó a CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ, en calidad de determinadora, y a FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ y AURORA PAZ SALAZAR, como coautores, los delitos de

5 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS estafa y abuso de condiciones de inferioridad, tipificados en los artículos 246 y 251 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, cargos que no aceptaron1.

2. Presentado el escrito de acusación2, y luego de ser ampliado en dos oportunidades3, el asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, ante el cual se formuló la acusación el 20 de septiembre de 2013.

En dicha audiencia el representante de la fiscalía precisó que el delito de estafa se endilgaba a los procesados con la circunstancia de agravación punitiva de que trata el numeral 1º (sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes)

del artículo 267 del Código Penal4, sin más modificaciones respecto de la calificación jurídica de la conducta y el grado de participación de los implicados.

3. Iniciada la audiencia preparatoria, la misma se suspendió con el propósito de que se realizaran estipulaciones probatorias5. Sin embargo, antes de reanudarse el juez de conocimiento se declaró impedido6, por ello, el asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, despacho judicial que culminó dicha diligencia7 y adelantó el debate 1 C. 1, fs. 117 y 118. 2 C. 1, fs. 119-131. 3 C. 1, fs. 197-203 y C. 2, fs. 75-89. 4 C. 2, fs. 109-111. 5 C. 2, fs. 132-134. 6 C. 2, fs. 146-148. 7 C. 2, fs. 161-172.

6 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS oral y público8, y el 24 de octubre de 2018 dictó sentencia en la que declaró a FEDERICO ANDRÉS, CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ y a AURORA PAZ SALAZAR coautores penalmente responsables del delito estafa agravada9. En consecuencia, los condenó a 43 meses de prisión, multa por el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la

pena principal, y les concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma decisión decretó la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal respecto de la conducta punible de abuso de condiciones de inferioridad y ordenó la cancelación del registro obtenido de manera fraudulenta a través de la escritura pública No. 2022 de 26 de agosto de 2009.

4. Apelada esa providencia por el apoderado de los acusados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán la confirmó mediante decisión de 12 de agosto de 201910, determinación contra la cual el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. 8 C. 3, fs. 28-34. C. 4, fs. 459-461. C. 5, fs. 1-3, 57-76 y 84-91. 9 C. 6, fs. 135-146. 10 C. 7, fs. 360-387.

7 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420

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LA DEMANDA

5. Bajo la pretensión de que se materialicen los fines del recurso extraordinario de casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el recurrente formuló diecisiete cargos; el primero, de forma principal, por la vulneración del debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida a las partes, y los restantes

(subsidiarios), por violación directa de la ley sustancial y el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción

y apreciación de la prueba. 5.1. Cargo principal Al amparo de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente acusó al Tribunal de quebrantar el principio de congruencia, dado que los procesados fueron condenados por circunstancias fácticas distintas a las señaladas en la acusación. Como sustento de su reproche, alegó que mientras la fiscalía le endilgó a los implicados el delito de estafa bajo el exclusivo supuesto de que éstos se aprovecharon de la salud mental y física de la víctima para hacerle firmar la escritura pública No. 2022 de 26 de agosto de 2009; el juez plural no solo tuvo en cuenta ello, sino la supuesta intención de no pago del valor acordado por la compraventa y «todas las circunstancias que rodearon la suscripción de la escritura». 8 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS Cuestionó que, una vez desvirtuado el núcleo esencial de la imputación fáctica en la que la fiscalía fundamentó su teoría del caso, los falladores dieron un alcance amplio a la acusación para con ello condenar a sus asistidos con referencia a hipótesis ajenas al hecho jurídicamente relevante que configuraría la estafa, esto es, la firma de la escritura pública bajo el consentimiento viciado de la víctima. La trascendencia del yerro la enmarcó en que, al haberse demostrado que, para el 26 de agosto de 2009,

Manfredo Gerhardt Puchala se encontraba en óptimas condiciones para entender y poder determinar sus propios actos, lo procedente era emitir sentencia absolutoria a favor de los procesados, razón por la que en ese sentido solicitó a la Corte casar el fallo recurrido. 5.2. Cargos subsidiarios 5.2.1. Causal primera: violación directa de la ley sustancial Afirmó que se aplicó de forma indebida el numeral 1º del artículo 25 de la ley 599 de 2000. En su criterio, aunque el Tribunal no hizo expresa referencia a dicha norma, lo cierto es que acudió a la misma al señalar que FEDERICO ÁNDRES BENÍTEZ PAZ asumió la posición de garante frente a la víctima, cuando decidió trasladarla a la clínica La Estancia de Popayán, a efectos de procurarle cuidado por su estado de salud. 9 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS Refirió que en la sentencia de segundo grado se desconoció el parágrafo de la citada disposición, según el cual, la posición de garante que se presenta «cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio» solo se tendrá en cuenta «en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales». Por tanto, concluyó que no era procedente acudir a ficha figura, ya que en este caso se procede por un delito contra el

patrimonio económico. También, indicó que no se aplicó el artículo 29 del Decreto 960 de 1970, de acuerdo con el cual, «no habrá lugar a la intervención de testigos instrumentales en las escrituras», pues justamente, contrario a lo allí establecido, el juez plural consideró como una irregularidad el hecho de que la suscripción de la escritura pública No. 2022 se haya realizado sin testigos. 5.2.2. Causal tercera: violación indirecta de la ley Falsos juicios de existencia por omisión. Para el demandante: i) El Tribunal no valoró el testimonio de Amparo Castro Vivas y la historia clínica del señor Manfredo Gerhardt Puchala, pruebas que demostraban que la víctima, por conducto de la Nueva EPS, sí podía ser atendida en la clínica La Estancia de Popayán. 10 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS ii) No se otorgó mérito probatorio alguno al dicho de Manuel Vicente Gómez Valencia, que a la postre desmintió las declaraciones de Patricia y Danna Fernández, y evidenció que el maestro de música tenía una suma considerable de dinero en una maleta en su casa y que su intención si era vender la misma por temas de salud. iii) No se tuvo en cuenta la constancia emitida por la Junta de Acción Comunal de la Urbanización La Villa, en donde se señala que Manfredo Gerhardt Puchala, propietario de la casa ubicada en la carrera 15 No. 20 N – 31 de esa unidad residencial, se encontraba a paz y salvo

para el 20 de agosto de 2009, por concepto de administración. En su sentir, a través de esa prueba se acreditó que el ciudadano uruguayo necesariamente solicitó dicho documento antes de su hospitalización en la clínica La Estancia, y que, por tanto, efectivamente sí quería enajenar el inmueble. Falsos juicios de existencia por suposición. Según el censor: i) El juez plural dio por demostrado que Manfredo Gerhardt Puchala era atendido por profesionales de la medicina en su casa y que ellos no ordenaron su traslado a un centro médico, sin que, dicho evento haya sido acreditado. 11 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS ii) El hecho probado de que Manfredo Gerhardt Puchala en abril de 2008 realizó remodelaciones de bajo impacto en el primer piso del inmueble objeto de la compraventa, no permite concluir como se hizo en la sentencia de segunda instancia, que esas adecuaciones hayan sido por motivos de salud y que por ello resultaba ilógico que arreglara su casa a sus necesidades para después venderla. iii) El Tribunal supuso que la voluntad del señor Manfredo Gerhardt Puchala no estaba dirigida a transferir el derecho de dominio de su casa, cuando lo cierto es que ningún testigo hizo referencia a que la víctima así lo haya manifestado. Y, por el contrario, no valoró lo afirmado en el juicio por Manuel Gómez, respecto de que el músico en una ocasión le dijo que sí quería enajenar el inmueble.

1. Para el juez plural se demostró una situación de distorsión de la realidad en Manfredo Gerhardt Puchala debido a los medicamentos suministrados y el tratamiento médico al que fue sometido, sin que ello se probara. v) Existe «CONTRADICCIÓN EN LA REALIDAD PROBATORIA que no permite afirmar ni descartar que MANFREDO TENÍA LA CÉDULA EN SU PODER y por otro lado ESTA NUNCA FUE ENTREGADA A LA FISCALÍA»11. Por tanto, no es acertado afirmar como se hizo en el fallo de segunda instancia, que no se presentó la cédula de extranjería de Manfredo 11 C, 8, fl. 164.

12 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS Gerhardt Puchala cuando se suscribió la escritura pública No. 2022 de 26 de agosto de 2009. Falso juicio de identidad por tergiversación, ya que a partir del testimonio de Amanda Mejía Ledezma se tuvo conocimiento que FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ sabía del estado de salud de Manfredo Gerhardt Puchala, como quiera que la declarante, amiga de la víctima, así se lo informó a CLAUDIA DEL PILAR, que a su vez se lo comunicó a su hermano FEDERICO ANDRÉS. En consecuencia, erró el Tribunal al concluir que se desconoce por qué el médico BENÍTEZ PAZ sabía de los padecimientos del músico. Falso juicio de identidad por adición, porque se agregaron aspectos no referidos por la testigo María del

Rosario Cuéllar Ibarra, relacionados con el día en que fue presentada en la Notaría Tercera de Popayán la minuta del contrato de compraventa para la elaboración de la escritura pública No. 2022. La declarante refirió que ese trámite tardaba 3 días hábiles, y en el fallo de segunda instancia se contabilizó dentro de dicho término el día en el que presuntamente AURORA PAZ SALAZAR realizó la solicitud, esto es, el 24 de agosto de 2009, cuando la víctima ya había sido internada en la clínica la Estancia. Para el defensor, se debe tener como fecha de radicación de la minuta el día 21 de agosto de 2009, esto es, antes de la hospitalización de Manfredo Gerhardt Puchala. 13 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS Falsos juicios de identidad por cercenamiento. De acuerdo con el recurrente: i) Se mutilaron las declaraciones de Ana Lucía Pérez, Libio Durán Sotelo Calvo, Patricia y Danna Fernández, en cuanto a los motivos que tuvo Manfredo Gerhardt Puchala para sacar de su casa a las dos últimas mujeres precitadas y lo poco creíble que resultan sus relatos en punto de la supuesta restricción de visitas al músico por parte del

médico FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ.

Resaltó que entre los referidos testigos existen serias contradicciones que desvirtúan las manifestaciones de Patricia y Danna Fernández, a las cuales el Tribunal no les restó mérito probatorio.

1. El Tribunal al concluir que se restringieron las visitas al señor Manfredo Gerhardt Puchala mientras estuvo hospitalizado en la clínica La Estancia de Popayán, cercenó los testimonios de Margarita Chemas de Bonilla,

Ana Lucía Pérez de Salinas, José Tomás Illera López, Kunigunde Paula Wubbolt Villamil, María Andrea Cerón Ramírez, Libio Durán Sotelo Calvo, Amanda Mejía Ledezma y Karol Andrea Pinzón Luna. Lo anterior, debido a que dichos declarantes manifestaron que efectivamente el músico sí recibió visitas, solo que debían tenerse ciertas precauciones como el uso de guantes y tapabocas, dada las patologías que presentaba el paciente. 14 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS iii) El testimonio de Kunigunde Paula Wubbolt Villamil no se apreció de forma integral, por cuanto no se evidenciaron las diversas contradicciones en las que incurrió la declarante, las cuales le restaban mérito probatorio a su dicho y lo tornaban poco creíble, máxime que se contrapone a lo narrado por otros testigos en torno a las visitas que realizó a Manfredo Puchala en la clínica y lo que éste le manifestó mientras estuvo hospitalizado. iv) No se valoró todo lo declarado por María Andrea Cerón Ramírez, situación que impidió que el fallador de segundo grado evidenciara las imprecisiones en las que incurrió la testigo y como su narración se contrapone a lo afirmado por Kunigunde Paula Wubbolt Villamil.

Falso raciocinio, ante el desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, por cuanto el Tribunal no cumplió con la carga argumentativa debida cuando infirió el no pago del valor de la casa y sus enseres por un total de $56.500.000, desconociendo que para el mes de diciembre de 2008 en la cuenta bancaria de Manfredo Gerhardt Puchala existía un monto superior a aquél.

6. El demandante, como trascendencia de los errores denunciados, refirió que al no haberse demostrado los hechos indicadores en virtud de los cuales el Tribunal encontró acreditada la materialidad y responsabilidad de los procesados en el delito de estafa, lo procedente es que se absuelva a los mismos.

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CONSIDERACIONES

7. Para denunciar la ilegalidad de la sentencia el recurrente presentó varios cargos e indicó que en este caso se requiere del fallo de casación para la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a los procesados; sin embargo, estas finalidades no encuentran respaldo o sustento en las razones que expresó en cada uno de los reproches formulados.

De igual modo, no dedicó espacio para evidenciar la necesidad de que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación al principio de congruencia, se unifique posiciones encontradas sobre el particular o se actualice la doctrina hasta el momento imperante al respecto. Tampoco, indicó de qué manera la decisión demandada de la Corte prestaría el doble servicio de

solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Pero lo que lleva a la no admisión de la demanda es la indebida formulación de los cargos, lo que impide adelantar un debate de fondo en sede de casación.

8. Cargo principal. Nulidad por violación al principio de congruencia El demandante hace consistir la incongruencia en

16 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS que el Tribunal desbordó los términos y alcance de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. Alegó que la fiscalía siempre fincó la responsabilidad de los procesados frente al delito de estafa en que estaba viciado el consentimiento de la víctima cuando suscribió la escritura pública No. 2022 de 26 de agosto de 2009; al paso que en la sentencia de segunda instancia, la participación de los implicados en dicho ilícito se determinó no solo por ese evento, sino adicionalmente, en la supuesta intención de CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ de no pagar el precio acordado con Manfredo Gerhardt Puchala, y demás hechos indicadores descritos en el escrito de acusación. Una revisión del diligenciamiento permite advertir que el demandante contraviene el principio de corrección material. El hecho jurídicamente relevante que el ente investigador desde la formulación de imputación hasta los alegatos finales en el juicio oral pregonó como aquel que se adecuaba al tipo penal de estafa lo hizo consistir en que

FEDERICO ANDRÉS, CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ

y AURORA PAZ SALAZAR a través de una distribución del trabajo criminal ejecutaron varios artificios con el fin de inducir en error al señor Manfredo Gerhardt Puchala, para que éste finalmente le transfiriera la propiedad de su vivienda a CLAUDIA DEL PILAR. Por ello, no es cierto que el hecho jurídicamente relevante estructurante de la referida conducta punible contra el patrimonio económico fue el relacionado con el 17 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS consentimiento viciado de la víctima al momento de firmar la escritura pública No. 2022. A este evento, en efecto hizo referencia la fiscalía, pero como hecho indicador, entre otros, de la materialidad y responsabilidad de los procesados en el delito de estafa, en los siguientes términos12: «Hubo en este caso distribución del trabajo entre los partícipes para logar el objetivo, el cual era hacerse con los bienes del señor MANFREDO GERHARDT, con pleno dominio del hecho y con un aporte significativo; pues de no haberse internado al paciente en la clínica La Estancia, alejado de visitas, muy seguramente no era posible correr la escritura de compraventa de los bienes muebles e inmuebles a los que nos hemos referido, negocio que luego fue registrado en el folio de la matrícula inmobiliaria del inmueble para que el acto quedara legalizado. La negación aparenta visos de legalidad, si no fuera porque es el perito forense Óscar Díaz Beltrán de Medicina Legal de Cali,

quien establece que MANFREDO GERHARDT PUCHALA, debido a la enfermedad que lo afectaba y muy seguramente por los efectos de algunos medicamentos psiquiátricos recibidos en la clínica La Estancia como los FUOXETINA y ALPRAZOLAN, no estaba en capacidad de realizar negocios jurídicos como el que se llevó a cabo, pues su entendimiento estaba afectado. De igual manera, porque se realizó por una empleada de la Notaría Tercera sin contar con la cédula de extranjería original del otorgante MANFREDO GERHARDT PUCHALA. Así mismo, porque el precio aparentemente pagado con anticipación por la compradora es ostensiblemente menor al valor real del objeto adquirido (…)». 12 C. 2, fl. 85. 18 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS En este orden, es patente que el demandante no ofreció una argumentación debida del cargo, pues la misma no se sujetó a la situación fáctica tal y como fue descrita en el escrito de acusación y su posterior formulación, sino que, la varió con el propósito de imponer su punto de vista sobre el particular, lo que lleva a la no admisión de la censura. Adicionalmente, es de advertir que, de cara al principio de congruencia, para la Sala no reviste trascendencia alguna el hecho de que CLAUDIA DEL PILAR BENÍTEZ PAZ haya sido declarada penalmente responsable del delito de estafa agravada en calidad de coautora, pese a que el fiscal delegado la acusó y solicitó

su condena como determinadora, por cuanto tal variación no genera ningún perjuicio para la procesada, ya que para efectos punitivos tienen la misma pena las dos referidas forma de participación.

9. Cargos subsidiarios 9.1. Violación directa de la ley sustancial El defensor encamina la censura en dos asuntos fundamentales, por un lado, dirigido a la aplicación indebida del numeral 1º del artículo 25 del Código Penal; y por otro, orientado a la falta de aplicación del artículo 29 del Decreto 960 de 1970.

19 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS Respecto del primer reproche, nuevamente la Sala encuentra que el recurrente no se atiene a la realidad procesal, como quiera que el Tribunal no empleó como fundamento de sus consideraciones lo dispuesto en el artículo 25 -numeral 1º- de la Ley 599 de 2000, frente al deber de garante que dedujo le asistía a FEDERICO

ANDRÉS BENÍTEZ PAZ.

El juez plural acudió al criterio jurisprudencial que esta Corporación expresó cuando estudió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo13, y según el cual: «[…] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que

conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción celebrada». Entonces, los falladores luego de citar la postura 13 CSJ, SP 10 jun. 2008, rad. 28693. 20 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS transcrita, abordaron el caso concreto y determinaron que en atención a las especiales calidades y rol social desempeñado por el acusado FEDERICO ANDRÉS BENITEZ PAZ adquirió la posición de garante frente a la víctima, al «haberse arrogado la calidad de su médico tratante, asumida a partir del momento en que decide sacar al profesor de su casa, un domingo, siendo las 8:30 de la noche, por encontrarse gravemente enfermo, para ser hospitalizado en la clínica privada La Estancia, distinta donde diariamente era atendido por la Nueva EPS, circunstancias entre otras, que le mermaban al profesor su capacidad para entender la negociación que posteriormente realizó, la cual le implicó un notable perjuicio económico, que debió ser evitado y consecuentemente al haber generado ese riesgo jurídicamente

desaprobado, le es imputable al médico de manera objetiva ese resultando (…)»14. Bajo este entendido, es claro que la alusión al deber de garante en la sentencia de segunda instancia fue completamente ajeno al límite normativo establecido en el artículo 25 del Código Penal. De ahí que, como lo menciona el mismo censor, no se haya hecho alusión a esa disposición en el fallo recurrido y por ende resulte desacertado alegar su indebida aplicación. Además, el recurrente pretendió darle otro sentido a la citada jurisprudencia de la Sala, aduciendo que no resultaba aplicable cuando la falta de comprensión de los pormenores de un negocio jurídico por una de las partes obedece a temas de salud. Con ello, el reparo del demandante desemboca en un aspecto sustancialmente 14 C. 7, fl. 376. 21 CUI 19001600070320090075001 Casación N° 56420 FEDERICO ANDRÉS BENÍTEZ PAZ Y OTROS diferente, que remite a determinar si la víctima estaba en condiciones de usar mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico, tópico que se aleja de un debate bajo los linderos del estricto raciocinio jurídico, propio de la violación directa de la ley sustancial. En cuanto a la segunda censura, el defensor desconoce el principio de trascendencia. Si bien, para el Tribunal una de las anomalías que rodearon la protocolización de la escritura pública No. 2022 fue la no presencia de un testigo, aún bajo el presupuesto de que

ello no era necesario de acuerdo al artículo 29 del Decreto 960 de 1970, la exclusión de este argumento no conduce a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. Lo an