CSJ - AP2314-2016(47581)

República de Colombia \ Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA M a g i s t r a do P o n e n te

AP2314-2016 Radicación 47581 ( A p r o b a do A c ta No. 130) Bogotá D.C., v e i n te (20) de a b r il de d os m il dieciséis (2016) VISTOS R e s u e l ve la S a la si a d m i te o no la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el a p o d e r a do de la p a r te civil.

HECHOS: Denunció Héctor Yorlando Forero Vera q ue el 17 de agosto de 2 0 05 compró a JORGE GARNICA REYES y GLADYS PORRAS PARRA, el 5 0% de la f i n ca «Santa Teresa», de 17 hectáreas, u b i c a da en el c o r r e g i m i e n to de S an B l as del m u n i c i p io de S i m i ti (Sur de Bolívar), la c u al se e n c o n t r a ba

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CASACIÓN 4 7 5 81

O R L A N DO D E L G A DO APARICIO

J O R GE GARNICA R E Y E^ G L A D YS PORRAS PARRA" h i p o t e c a da al B a n co A g r a r io p or $ 1 0 . 0 0 0 . 0 0 0, g r a v a m en

q ue se o b l i g a r on a cancelar. A p e s ar de lo a n t e r i o r, m e d i a n te e s c r i t u ra pública N o. 0 76 d el 12 de m a r zo de 2 0 0 7, l os v e n d e d o r es e n a j e n a r on el 1 0 0% de la f i n ca al señor ORLANDO DELGADO APARICIO p or $ 1 5 . 0 0 0 . 0 0 0, i n c l u y e n do el 5 0% q ue e s t a ba en su posesión, m o t i vo p or el q ue demandó a n te el J u z g a do P r o m i s c uo d el C i r c u i to de S i m i ti el i n c u m p l i m i e n to c o n t r a c t u a l.

ACTUACIÓN PROCESAL: C on f u n d a m e n to en la d e n u n c ia f o r m u l a da p or Héctor Yorlando Forero Vera^, la Fiscalía abrió instrucción^ en c o n t ra de ORLANDO DELGADO APARICIO, JORGE GARNICA REYES y GLADYS PORRAS PARRA p or los delitos de f r a u de procesad y estafa, en c u yo d e s a r r o l lo l os vinculó m e d i a n te indagatoria^. C l a u s u r a da la fase instructiva'^, el s u m a r io fue calificado el 21 de j u l io de 2 0 11 c on resolución de acusación respecto de delito de estafa y c on preclusión en

relación c on el f r a u de procesal^. La e t a pa d el j u i c io le correspondió al J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de S i m i ti (Bolívar), q ue el 2 de febrero 1 La noticia criminal fue radicada el 15 de marzo de 2007. 2 La apertura de instrucción se concretó el 24 de julio de 2007 y se complementó el 29 de agosto délo m i s mo año, ver folios 39 y 45 del cuaderno original No. 1. 3 Indagatorias realizadas el 29 de agosto de 2007 (ORLANDO DELGADO APARICIO), 21 de marzo de 2008 (GLADYS PORRAS PARRA y JORGE GARNICA REYES). El 5 de noviembre de 2010, folio 355 cuaderno original No.l. 5 Cfr. Folio 365 cuaderno original No. 1. 2

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O R L A N DO D E L G A DO APARICIO

J O R GE GARNICA G L A D YS PORRAS de 2 0 12 adelantó la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y en sesiones del 16 de m a r z o, 3 y 30 de j u l io siguientes realizó el debate público. F i n a l m e n t e, el 21 de s e p t i e m b re de e se año, emitió s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia en c o n t ra de l os procesados, a q u i e n es halló r e s p o n s a b l es d el delito de estafa, m o t i vo p or

el c u al los sancionó c on 30 m e s es de prisión y m u l ta de 60 S M M LV p a ra el año 2 0 0 5. Así m i s m o, los conminó a p a g ar a la p a r te civil la s u ma de $ 5 9 ' 6 9 8 . 0 64 p or c o n c e p to de perjuicios m a t e r i a l e s. I m p u g n a do el fallo p or la defensa de GLADYS PORRAS PARRA y JORGE GARNICA REYES, así c o mo p or el a p o d e r a do de la p a r te civil, respecto del no r e s t a b l e c i m i e n to del d e r e c ho y de la cuantía de l os perjuicios, r e s p e c t i v a m e n t e, el T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e na la revocó el 20 de m a yo de 2 0 1 5, decisión c o n t ra la q ue la representación de víctimas instauró y sustentó en t i e m po la respectiva d e m a n da de casación.

LA DEMANDA:

1. El c e n s or advierte q ue el delito de estafa tiene u na sanción máxima de o c ho años, m o t i vo p or el c u al no es posible acceder al r e c u r so e x t r a o r d i n a r io p or la vía común.

P or ello, en p r o c u ra de la admisión de la d e m a n da discrecional, p r e g o na la afectación del d e b i do proceso y l os

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA RE^ES GLADYS PORRAS P Í l^ d e r e c h os s u s t a n c i a l es de la víctima p o r q u e, i) la impugnación c o n t ra el fallo de p r i m er g r a do no f ue s u s t e n t a da p or la d e f e n sa y el ad quem no tenía c o m p e t e n c ia p a ra p r o n u n c i a r se sobre el f o n do del a s u n t o; ii) el T r i b u n al no motivó la absolución de ORLANDO DELGADO APARICIO, q u i en no impugnó el fallo c o n d e n a t o r i o, y i i i) omitió v a l o r ar el c o n t r a to v e r b al c e l e b r a do e n t re las partes. De i g u al f o r m a, agrega, es n e c e s a r ia la intervención de la C o r te p a ra d i l u c i d ar el i n e x p l o r a do t e ma de la coautoría en la estafa respecto de los actos p o s t e r i o r es q ue p e r m i t en m a n t e n er a o t ro en engaño.

2. Al a m p a ro de la c a u s al t e r c e ra de casación d el artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p or la vía excepcional, f o r m u la c o mo cargo principal la n u l i d ad de la s e n t e n c ia

p or afectación de los artículos 29 S u p e r i o r, 7 6, 1 87 y 1 94 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, en su v e r t i e n te d e b i do proceso, p or c u a n to el fallo de p r i m er g r a do quedó e j e c u t o r i a do p or la a u s e n c ia de v e r d a d e ra sustentación de la apelación p r o p u e s ta p or la defensa, en t a n to no suministró a r g u m e n t os de réplica s i no r a z o n es ajenas al debate. En ese o r d e n, agrega, el T r i b u n al sustituyó al a p e l a n te al c o m p l e m e n t a r, corregir y a m p l i ar el c o n t e n i do de la 4

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ÓRLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS impugnación, s in q ue p u d i e ra hacerlo, p u es la a u s e n c ia de sustentación i n h i be la c o m p e t e n c ia p a ra d e s a t a r l a. En c o n s e c u e n c i a, pide a n u l ar la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do y dejar i n d e m ne el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, p u es a la víctima le asiste interés de o b t e n er j u s t i c i a, verdad,

reparación, máxime c u a n do no propició la n u l i d ad y, c on lealtad, solicitó d e c l a r ar desierto el r e c u r s o.

3. C on a p o yo en el artículo 2 07 n u m e r al 3° de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p l a n t ea c o mo primer cargo subsidiario, la n u l i d ad de la s e n t e n c ia respecto de la absolución de ORLANDO DELGADO APARICIO p o r q ue la defensa, m a t e r i al o técnica, no impugnó la determinación y el Tribunál no explicó la razón p or la c u al extendía la absolución a q u i en no mostró i n c o n f o r m i d ad c on la c o n d e n a. En ello o b s e r va afectación del artículo 29 de la Constitución N a c i o n al y los cánones 1 8 7, 1 9 4, 7 6, 13 y 1 70 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l.

4. C on b a se en el n u m e r al 1°, c u e r po s e g u n d o, d el artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p r o p o ne c o mo segundo cargo subsidiario la violación i n d i r e c ta la l ey p or falso raciocinio, el c u al r a d i ca en q ue el T r i b u n al erró al v a l o r ar

las p r u e b as p or c u a n to el c o n t r a to de c o m p r a v e n ta s u s c r i to e n t re las p a r t es recogió u na negociación r e a l i z a da en f o r ma 5

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ORLANDÓ DELGADÓ APARICIO

JORGE GARNICA GLADYS PORRAS v e r b al m e s es atrás, lo c u al d e s c a r ta q ue el perjuicio fuese a n t e r i or al engaño. C o n s i d e ra q ue el a quo desconoció las reglas de crítica r a c i o n al según l as cuales «nadie entrega un dinero ni nadie entrega una posesión sin existir antes un acuerdo en tal sentido», c on m a y or razón c u a n do en la estafa los perjuicios no sólo s on d i n e r a r i os p o r q ue también p u e d en concretarse en la pérdida de la posesión del i n m u e b l e. C u e s t i o na la tesis d el T r i b u n a l, a c o r de c on la c u al la ampliación de la h i p o t e ca no c o n f i g u ra m a n i o b ra engañosa p or s er p o s t e r i or al p a go d el precio, p u es d e s c o n o ce el p r i n c i p io de i d e n t i d ad a c o r de c on el c u a l, «no se puede ser y

no ser al mismo tiempo» y «una cosa es lo que es y no puede ser otra». E l lo p o r q ue el fallo c o n f u n de el engaño c on el d e s c u b r i m i e n to de la víctima de la v e r d ad q ue se le o c u l ta y n a da extraño h ay en q ue el ofendido p r o c u re r e m e d i ar l os perjuicios recibidos. D e s t a ca q ue l os p r o c e s a d os a d m i t i e r on la doble v e n ta de la ñnca y q ue el precio del s e g u n do n e g o c io fue inferior al v a l or d el predio; así m i s m o, q ue la p r u e ba t e s t i m o n i al evidencia cómo Jaime Sierra Suárez fue engañado p or s us f a m i l i a r e s, q u i e n es se c o n f a b u l a r on p a ra hacerse al predio sobre el q ue había p l a n t a do m e j o r as míUonarias. En e se 6

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS PA o r d e n, colige, no es posible s o s t e n er la a u s e n c ia de estafa, p u es lo cierto es q ue se le despojó del b i en a d q u i r i d o. P or lo a n t e r i o r, pide casar la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia y

dejar en firme la c o n d e na i m p u e s ta en p r i m e ra i n s t a n c i a.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: C o mo la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el a p o d e r a do de la p a r te civil persigue la r e v o c a t o r ia del fallo a b s o l u t o r i o, la n o r m a t i v i d ad aplicable p a ra d e t e r m i n ar la vía a través de la c u al se i n v o ca el r e c u r so de casación es la p r e v i s ta en el artículo 2 05 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p u es se d i s c u te un a s p e c to de carácter p e n al y no civiF.

De i g u al f o r m a, debe t r a m i t a r se p or el s e n d e ro de la casación e x c e p c i o n al o discrecional, según se infiere d el c o n t e n i do de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, n o r m a t i v i d ad aplicable en el e v e n to e x a m i n a d o, p or c u a n to se p r o c e de p or el delito de estafa q ue tiene señalada p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad c u yo máximo no excede de o c ho años de prisión. En efecto, el i n c i so 1° del artículo 2 05 ibídem c o n s a g ra

q ue el r e c u r so de casación es viable c o n t ra las s e n t e n c i as proferidas en s e g u n da i n s t a n c ia p or l os T r i b u n a l es S u p e r i o r es de D i s t r i to J u d i c i al y p or el T r i b u n al P e n al 6 Cfr. Sentencia del 15 de diciembre de 2000. Radicado No 13693. 7

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ORLANDÓ DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS PA Militar, c u a n do se p r o c e da p or «delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años». A su v e z, el i n c i so 3° d el m i s mo c a n on d i s p o ne q ue c u a n do el fallo de s e g u n do g r a do no es p r o f e r i do p or l os m e n c i o n a d os t r i b u n a l es o el delito p or el c u al se procede tiene p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad i n f e r i or al m e n c i o n a do quantum o la sanción no es r e s t r i c t i va de la l i b e r t a d, se c o n c e de a la C o r te la f a c u l t ad de a d m i t ir d i s c r e c i o n a l m e n te la d e m a n da de casación «cuando lo considere necesario para

el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley». En el c a so e x a m i n a do el l i b e l i s ta escogió en f o r ma a d e c u a da la vía de a t a q ue d el fallo de s e g u n do grado, al i n d i c ar q ue la d e m a n da se f o r m u la al a m p a ro de la casación discrecional. C on todo, no cumplió c on la carga a r g u m e n t a t i va p r o p ia de e sa especie c a s a c i o n a l, p u e s, a c o r de c on lo p u n t u a l i z a do p or la S a l a, la c e n s u ra debe expresar, c on c l a r i d ad y precisión, el m o t i vo d e n t ro de a q u e l l os c o n t e m p l a d os en el i n c i so 3° d el artículo 2 05 de la Ley 5 00 de 2 0 00 p or el c u al r e s u l ta i n d i s p e n s a b le la intervención de la C o r t e, en v i r t ud de la n a t u r a l e za e m i n e n t e m e n te r o g a da del referido m e d io de impugnación. 8

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ÓRLANDO DELGADÓ APARICIO

JORGE GARNICA RE;

GLADYS PORRAS P.

En ese o r d e n, al actor le asiste la carga de p e r s u a d ir a

la Corporación sobre la u t i l i d ad del p r o n u n c i a m i e n to de f o n do frente a la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la o p a ra s a l v a g u a r d ar garantías f u n d a m e n t a l es de l as p a r t es o i n t e r v i n i e n t es procesales, p u es sólo después de verificar esa exigencia se ocupará del aspecto f o r m al de la d e m a n d a, es decir, q ue c u m p la c on el r e q u i s i to de c l a r i d ad y precisión en la presentación del cargo. Así las cosas, si lo perseguido p or el censor es el desarrollo de la j u r i s p r u d e n c ia de la C o r t e, ha de d e m o s t r ar la n e c e s i d ad de proveer un p r o n u n c i a m i e n to c on criterio de a u t o r i d ad respecto de un t e ma jurídico especial, ya sea p a ra u n i f i c ar p o s t u r as conceptuales e n c o n t r a d as o c on el f in de a c t u a l i z ar la d o c t r i na o p a ra a b o r d ar un tópico aún no t r a t a d o, c on el d e b er de i n d i c ar de qué m a n e ra la decisión solicitada tiene la u t i l i d ad de b r i n d ar solución al a s u n to y, a

su vez, servir de guía a la actividad j u d i c i a l. A h o r a, si el propósito es s a l v a g u a r d ar derechos f u n d a m e n t a l e s, el actor está obligado a c o m p r o b ar la violación de garantías e i n d i c ar las n o r m as q ue las recogen y protegen, así c o mo su d e s c o n o c i m i e n to en el fallo i m p u g n a d o, c i r c u n s t a n c i as q ue d e b en aflorar c on la sola referencia descriptiva h e c ha en la sustentación. 9

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS PARRA V i s to el c o n t e n i do de la d e m a n d a, es evidente q ue a u n q ue el c e n s or t r a ta de a j u s t ar el libelo a esa exigencia a r g u m e n t a t i v a, no satisface la carga procesal, m o t i vo suficiente p a ra i n a d m i t i r l a. En efecto, la d e m a n da señala c o mo m o t i vo de u t i l i d ad del p r o n u n c i a m i e n to de la Corte, la obligación de proteger los d e r e c h os de la víctima s u p u e s t a m e n te v u l n e r a d os p or la decisión de s e g u n do g r a do p o r q ue trastocó la s e n t e n c ia de

c o n d e n a, q ue le d a ba acceso a v e r d a d, j u s t i c ia y reparación, p or un fallo a b s o l u t o r i o, e m i t i do s in q ue el T r i b u n al t u v i e ra c o m p e t e n c ia p a ra proferirlo p or c u a n to la impugnación no fue s u s t e n t a d a. Además, p o r q ue no motivó la absolución de q u i en no impugnó y erró al v a l o r ar el m a t e r i al p r o b a t o r i o. E s os a r g u m e n t os en r e a l i d ad reflejan la i n c o n f o r m i d ad del libelista c on la determinación de resolver el r e c u r so a pesar de la petición de declararlo desierto y c on el s e n t i do a b s o l u t o r io del fallo del ad quem, p e ro no e v i d e n c i an la afectación de las garantías f u n d a m e n t a l es de la víctima, p u es la c a r e n c ia de sustentación d el r e c u r so no se c o m p a d e ce c on la realidad. El t e ma fue p l a n t e a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e n a, el c u al desestimó la crítica y resolvió la petición de la s i g u i e n te f o r m a: 10

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA GLADYS PORRAS En el sub exámine (sic), la fundamentación exhibida por el apoderado de los procesados si bien no fue la más concreta en relación con la sentencia de condena, en el sentido de atacar uno a uno los argumentos expuestos en la mencionada providencia, también es que someramente ciñó su tesis en relación con la inexistencia del tipo penal de estafa en el actuar de sus protegidos. En efecto, en el análisis realizado por el recurrente, manifestó que en la sentencia de condena, no se demostró por el Juez de Primera Instancia de qué forma sus defendidos mantuvieron en error a la víctima, de qué manera lo timaron, entre otros aspectos'^. ha d e f e n sa de GLADYS PORRAS PARRA y JORGE GARNICA REYES confrontó el a r g u m e n to p r i n c i p al de la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, relativo a la configuración del p u n i b le de estafa, al señalar la a u s e n c ia d el delito y p r e g o n ar un i n c u m p l i m i e n to c o n t r a c t u al recíproco. Recuérdese q ue la impugnación de u na s e n t e n c ia o p r o n u n c i a m i e n to i n t e r l o c u t o r io a n te el s u p e r i or entraña p a ra q u i en i n t e r p o ne el r e c u r so c o n c r e t ar el t e ma o

a s p e c t os de l os q ue disiente, p r e s e n t a n do l os a r g u m e n t os tácticos o jurídicos q ue lo c o n d u c en a c u e s t i o n ar la determinación. 7 Cfr. Folio 17 del fallo de segundo grado. 11

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA GLADYS PORRAS En este caso, el a p e l a n te concretó el t e ma q ue quería refutar, centró el debate en la no configuración d el delito de estafa, y a u n q ue no se refirió a t o d os l os aspectos de la p r o v i d e n c ia a t a c a d a, censuró lo e s e n c i al de ella y suministró las r a z o n es de su divergencia. P or t a n t o, «la simple creencia de la parte no recurrente de que el recurso no fue debidamente sustentado» no c o n s t i t u ye razón suficiente p a ra declareir d e s i e r ta la impugnación, «pues para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudió a manifestaciones genéricas que no permiten conocer los puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos descansan» (CSJ, 12/09/12, Rad. 36824). E n t o n c e s, c o mo la sustentación d el r e c u r so de apelación no obedece a fórmulas específicas y p r e d e t e r m i n a d a s, b a s ta c on q ue se precise el t e ma de

i n c o n f o r m i d ad y se s u m i n i s t r en las r a z o n es del d i s e n s o, t al c o mo ocurrió en el c a so e x a m i n a d o. L os c u e s t i o n a m i e n t os p or la absolución de ORLANDO DELGADO APARICIO y la ponderación d el m a t e r i al p r o b a t o r io t a m p o co v e r i f i c an la n e c e s i d ad de intervención e x c e p c i o n al de la C o r t e, p u es en sí m i s m os no señalan la afectación de l as garantías de la víctima s i no la i n c o n f o r m i d ad c on la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, situación q ue i m p o s i b i l i ta acceder a la casación 12

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ÓRLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS PARRA e x t r a o r d i n a r i a, p o r q ue la a f r e n ta no a f l o ra c on la referencia descriptiva del libelista. La s i m p le emisión de un fallo a b s o l u t o r io no c o m p o r ta afectación de los d e r e c h os de la p a r te civil ni le da acceso a la casación, p u e s, además, debe d e m o s t r a r se la c o n c u r r e n c ia de l as exigencias p r o p i as d el r e c u r so

e x t r a o r d i n a r i o. La tesis del libelista sobre la necesidad de q ue la Corte e m i ta p r o n u n c i a m i e n to sobre la coautoría en la estafa c u a n do actos posteriores p e r m i t en m a n t e n er a o t ro engañado, carece de sustentación p o r q ue sólo e n u n c ia que ese t e ma no ha sido a b o r d a do p or la j u r i s p r u d e n c i a, pero no explica en qué consiste el p r o b l e ma jurídico n o v e d o so y de qué m a n e ra la decisión solicitada p u e de s o l u c i o n ar el a s u n to y g u i ar la l a b or j u d i c i a l. Coautoría, v e r b os rectores e i n g r e d i e n t es subjetivos de la estafa, p or demás, h an sido a m p l i a m e n te t r a t a d os p or la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte, s in q ue e x i s t an m a y o r es divergencias al respecto, de m a n e ra q ue la sola afirmación del libelista de r e q u e r i r se un p r o n u n c i a m i e n to de la S a la no c o l ma el r e q u i s i to de debida sustentación. No s o b ra señalar q ue la i n c o n s i s t e n c ia del actor no se s u p e ra al o b s e r v ar el c o n t e n i do de la d e m a n d a, p or c u a n to

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS de ella no es posible inferir a l g u no de los d os m o t i v os q ue h a b i l i t an a c u d ir a la casación e x t r a o r d i n a r i a. A lo a n t e r i or se s u ma el i n c u m p l i m i e n to en la formulación de l os tres cargos de la d e m a n da de la exigencia p r e v i s ta en el inciso 3° del artículo 2 05 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. Así, f r e n te a los dos p r i m e r os cargos, u no p r i n c i p al y o t ro s u b s i d i a r i o, f u n d a d os en la c a u s al t e r c e ra del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el defensor a d u ce la afectación del d e b i do p r o c e so d el artículo 29 de la Constitución N a c i o n a l, p o r q ue el T r i b u n al no tenía c o m p e t e n c ia p a ra revocar el fallo a b s o l u t o r io y, además, no motivó la absolución de ORLANDO DELGADO APARICIO. T i e ne d i c ho la S a la q ue c u a n do se a c u de a esa c a u s a l, c o r r e s p o n de al i m p u g n a n te precisar c on c l a r i d ad la especie

de i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al q ue d e t e r m i na la invalidación, los f u n d a m e n t os fácticos y l as n o r m as q ue e s t i ma c o n c u l c a d a s, c on la indicación de l os m o t i v os de su q u e b r a n t o. También es de su resorte especificar el límite de la actuación a p a r t ir del c u al se p r o d u jo el vicio, así c o mo la c o b e r t u ra de la n u l i d a d, d e m o s t r ar q ue p r o c e s a l m e n te no existe m a n e ra d i v e r sa de r e s t a u r ar el derecho afectado y, lo más i m p o r t a n t e, acreditar q ue la anomalía d e n u n c i a da t u vo i n c i d e n c ia p e r j u d i c i al y decisiva en la declaración de j u s t i c ia 14

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA REYES GLADYS PORRAS c o n t e n i da en el fallo i m p u g n a d o, p u es este r e c u r so e x t r a o r d i n a r io no p u e de a p o y a r se en especulaciones, c o n j e t u r a s, a f i r m a c i o n es carentes de demostración o en s i t u a c i o n es a u s e n t es de q u e b r a n t o.

Al verificar los a r g u m e n t os del libelista, s in d i f i c u l t ad se advierte q ue c on el p r e t e x to de d e n u n c i ar la falta de c o m p e t e n c ia del T r i b u n al y la motivación deficiente del fallo, e n s a ya a i m p o n er su criterio divergente de la decisión de s e g u n da i n s t a n c i a, a c o r de c on el c u al sí se materializó el delito de estafa. En v i r t ud del p r i n c i p io de t r a s c e n d e n c ia q ue rige la d e c l a r a t o r ia de n u l i d ad del proceso, debía d e m o s t r ar q ue la s u p u e s ta i r r e g u l a r i d ad se concretó y afectó de f o r ma r a d i c al los d e r e c h os de la víctima, p u es la s i m p le c o n c u r r e n c ia de u na incorrección no c o n d u ce n e c e s a r i a m e n te a la invalidación de lo a c t u a d o, en c u a n to es preciso acreditar q ue a q u e l la p r o d u jo u n os r e s u l t a d os a d v e r s os y lesivos a los intereses y d e r e c h os del r e c u r r e n t e, p u es de lo c o n t r a r i o, el vicio carece de t r a s c e n d e n c ia e i m p o s i b i l i ta declarar la

p r e t e n d i da invalidez. C o mo señaló la S a la en capítulos a n t e r i o r e s, el d e m a n d a n te se a p a r ta de la r e a l i d ad p r o c e s al al a f i r m ar la falta de sustentación de la apelación r a d i c a da o p o r t u n a m e n te c o n t ra la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, 15

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ORLANDO DELGADO AR

JORGE GARNICA GLADYS PORRAS p o r q ue la d e f e n sa sí cumplió c on e sa exigencia en t a n to la presentó y sustentó d e n t ro d el plazo previsto en la l e y, precisó el t e ma de i n c o n f o r m i d ad y entregó r a z o n es p a ra a p o y ar el disenso, p or m a n e ra q ue el T r i b u n al tenía la obligación de resolverlo. Y a u n q ue el fallo no se refirió específicamente a la situación de DELGADO APARICIO, q u i en no impugnó el fallo de c o n d e n a, el artículo 2 29 de la Ley 6 00 de 2 0 00 i m p o ne la aplicación e x t e n s i va de la decisión de casación y revisión: «La decisión de la casación y de la acción de revisión se extenderá a los no recurrentes y accionantes, según el caso», c i r c u n s t a n c ia q ue e l i m i na c u a l q u i er r e p r o c he p or este

aspecto. Si la l ey o r d e na la extensión de la decisión al no r e c u r r e n t e, no h ay razón p a ra no h a c e r lo c u a n do el p r o c e s a do «tuvo la mala fortuna de ser asistido por profesional que no supo hacer valer sus derechos en debida forma, pero está exactamente en las mismas circunstancias de aquel a quien si le prospera el recurso. Dicho de otro modo, a igual razón igual disposición, a idéntico agravio idéntica solución. Y no hay que esperar, para obtener justicia, a que la víctima haga uso de la acción de revisión, cuando la satisfacción puede y debe legalmente impartirse dentro del trámite de casación que se surte». (CJS, 05/03/93, Rad. 5849). 16

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O R L A N DO D E L G A DO X R ^ R I C IO J O R GE GARNKEA R E Y ES G L A D YS P O R R AS P A R ^^ El s e g u n do cargo s u b s i d i a r io lo finca el l i b e l i s ta en el c u e r po s e g u n do d el n u m e r al 1° d el artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p or c u yo m e d io p r e g o na la violación i n d i r e c ta la ley p or falso raciocinio, p o r q ue el T r i b u n al erró al o b v i ar

q ue el c o n t r a to de c o m p r a v e n ta recogió u na negociación v e r b al r e a l i z a da m e s es atrás. En e se o r d e n, a f i r m a, el a quo desconoció las reglas de crítica r a c i o n al a c o r de c on l as c u a l es «nadie entrega un dinero ni nadie entrega una posesión sin existir antes un acuerdo en tal sentido», así c o mo el p r i n c i p io de i d e n t i d ad en s us v e r t i e n t e s, «no se puede ser y no ser al mismo tiempo» y <(una cosa es lo que es y no puede ser otra». P u es b i e n, c u a n do se o p ta p or p r e g o n ar el d e s c o n o c i m i e n to de l as reglas de producción y apreciación de la p r u e b a, vía falso raciocinio, debe t e n e r se en c u e n ta q ue este r e p r o c he se c o n c r e ta c u a n do el fallador, en el p r o c e so de valoración p r o b a t o r i a, d e s a t i e n de l os p r i n c i p i os de la lógica, l os p o s t u l a d os de la c i e n c ia y las reglas de la experiencia, lo c u al le lleva a declarar u na v e r d ad diferente a la q ue s u r ge del proceso. La demostración del falso r a c i o c i n io i m p o ne al censor

(i) a i d e n t i f i c ar la p r u e ba sobre la c u al recae el y e r r o; (ii) a establecer el mérito q ue se le otorgó al m e d io de convicción en la s e n t e n c i a; (iii) a señalar cuál es el p o s t u l a do de la 17

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O R L A N DO D E L G A DO APARICIO

J O R GE GARNICA G L A D YS P O R R AS s a na crítica q ue en su criterio fue v u l n e r a d o, esto es, el p r i n c i p io lógico, la máxima de la experiencia, o la l ey científica q u e b r a n t a d a. A continuación (iv) debe v i n c u l ar esa apreciación c on la regla a l u d i da d e m o s t r a n do en dónde r a d i ca el desvío y, finalmente, (v) está c o m p e l i do a precisair la t r a s c e n d e n c ia del e r r or frente a la ley s u s t a n c i a l, lo c u al le i m p o ne e x p o n er l os a r g u m e n t os q ue lo c o n d u c en a e s t i m ar q ue la s e n t e n c ia i m p u g n a da se d e be m o d i f i c ar en favor d el interés q ue r e p r e s e n ta c o mo c o n s e c u e n c ia

n e c e s a r ia del e r r or alegado. A p e s ar de lo a n t e r i o r, la c e s u ra se dirige c o n t ra las c o n c l u s i o n es del fallador de s e g u n do g r a do al p o n d e r ar el m a t e r i al p r o b a t o r i o, a c t i t ud c on la q ue d e s c o n o ce la carga de d e b i da fundamentación q ue le asiste, a c o r de c on la c u al p r i m e ro debe identificar la p r u e ba sobre la c u al recae el y e r ro y establecer el mérito q ue se le otorgó al m e d io de convicción en la sentencia. Y a u n q ue p u e de p r e s u m i r se q ue se refiere al c o n t r a to de p r o m e sa de c o m p r a v e n ta s u s c r i to e n t re l as p a r t es y a la h i p o t e ca q ue c u e s t i o n a, la c orrec ta sustentación de la d e m a n da imponía i n d i v i d u a l i z a r l o s, p r e c i s ar el mérito q ue se les otorgó y señalar la regla de la experiencia, el p r i n c i p io lógico o la ley científica d e s c o n o c i da p or c a da m e d io de convicción c u ya ponderación r e p r o c h a, así c o mo su la

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ORLANDO DELGADO APARICIO

JORGE GARNICA.REYES GLADYS PORRAS P A l^ t r a s c e n d e n c ia f r e n te a la l ey s u s t a n c i a l, exigencia q ue no cumplió. El T r i b u n al desestimó la materialización del p u n i b le de estafa p o r q ue encontró p r o b a do el i n c u m p l i m i e n to recíproco del c o n t r a to de p r o m e sa de c o m p r a v e n t a, tesis no f ue r e b a t i da p or las a f i r m a c i o n es del libelista, según las cuales «nadie entrega un dinero ni nadie entrega una posesión sin existir antes un acuerdo en tal sentido», p u es en los casos de c o m p r a v e n ta fall ida de i n m u e b l es s u e l en p r e s e n t a r se s i t u a c i o n es c o mo l as q ue c u e s t i o n a, l as cuales se s o l u c i o n an a n te jur