CSJ - AP233-2017(48935)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente AP233-2017 Radicación W 48935 ( A p r o b a do a c ta N° 0 1 7) Bogotá, D.C., v e i n t i c i n co ( 2 5) de e n e ro de d os m il diecisiete (2017). P r o c e de la S a la a verificar l os r e q u i s i t os de a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el d e f e n s or de JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO en c o n t ra de la p r o v i d e n c ia q ue resolvió el i n c i d e n te de reparación i n t e g r al s u r t i do en las diligencias. H E C H OS F u e r on s i n t e t i z a d os en la actuación de la siguiente m a n e r a: "Según denuncia instaurada el 1° de septiembre de 2014 por la señora [...] progenitora de las menores [...] de seis y ocho años i Casación 48935 Inadmisión |%|^ JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO de edad, quien manifestó que su hija menor S.N.\ comentó que le quería contar un secreto pero que no se fuera a poner brava, a lo que ella le dijo que para eso eran amigas, y es cuando la menor le contó que antes amaba a "Paquita", JíOSÉ WILLIAM

P A C A Z U CA M O R E N O, su padrastro, pero que ahora no [...] el secreto era que "Paquita" su padrastro le hacía daño, que él veía películas donde salían cosas íntimas de mujeres y hombres y les hacía lo mismo a ellas, es decir, él se bajaba el pantalón y luego se lo bajaba a las menores, les metía la parte íntima de él en la de ellas, le hacía por la ardilla (refiriéndose a la vagina) y por la cola, luego que terminaba le limpiaba la colita con papel higiénico o las mandaba bañar. Así mismo refiere la menor K.L. que fue víctima de abuso sexual por "Paquita" [.,.] ya que esto sucedía cuando él se bajaba el pantalón, le mostraba el pene y le quitaba su ropa interior a la menor, le metía el pene por la cola y por la vagina, lo que sucedía también con su hermana S.N., a quien obligaba a ponerse como un perrito y le metía el pene por la cola, llegando incluso a que la menor K.L. le realizara sexo oral al investigado y que estos hechos comenzaron a suceder desde los meses de enero y febrero del presente año hasta (sic) días de instaurar la denuncia, los cuales ocurrían casi todos los días en su lugar de residencia [...]". ; ¡ A N T E C E D E N T ES

1. El J u z g a do P e n al d el C i r c u i to áb Chocontá ( C u n d i n a m a r c a ), c o n f o r me la aceptación; | de cargos

e f e c t u a da p or PACAZUCA MORENO, dictó s e n t e n c ia el 19 de d i c i e m b re de 2 0 1 4, imponiéndole la p e na p r i n c i p al de prisión p or t r e s c i e n t os ( 3 0 0) m e s es y la siccesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechosj jy f u n c i o n es públicas p or v e i n te (20) años, c o mo a u t or r e s p o n s a b le de la c o n d u c ta p u n i b le de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de catorce años agravado, en c o n c u r so homogéneo (artículos 2 0 8, 2 1 1, n u m e r al 2°, d el Código Penal). : Le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a. ^ i I ^ Cfr. Folio 17 y siguientes cuaderno actuación. 2 Casación 48935 Inadmisión

JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO

2. A p e l a da e s ta p r o v i d e n c ia p or la defensa, f ue c o n f i r m a da p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca - S a la P e n a le r 26 de febrero de 2015.2

3. E j e c u t o r i a da esta decisión, se inició de oficio el

i n c i d e n te de reparación i n t e g r al y agotadas l as fases correspondientes, el f u n c i o n a r io a quo, m e d i a n te s e n t e n c ia del 27 de a b r il de 2 0 1 6, condenó a PACAZUCA MORENO al p a go de $ 5 . 0 0 0 . 0 00 p or perjuicios m a t e r i a l es y c u a t r o c i e n t os o c h e n ta (480) salarios mínimos legales m e n s u a l es p or perjuicios i n m a t e r i a l e s .^

4. I m p u g n a da t al determinación p or la defensa, fue r a t i f i c a da p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca - S a la P e n a lel 19 de j u l io de 2016,'^ LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de PACAZUCA MORENO i n t e r p u so el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io p a ra f o r m u l ar un cargo único en c o n t ra del proveído de s e g u n da i n s t a n c i a, al a m p a ro de la c a u s al p r e v i s ta en el artículo 336, n u m e r al 2°, del Código G e n e r al d el Proceso, p or "violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de error de derecho derivado

del desconocimiento de una norma probatoria". ^ Cfr. Fl. 28 y s.s íbídem. ^ Cfr. Fl. 238 ídem. Cfr. Fl. 12 y s.s cuaderno Tribunal. 3 Casacióiii48935 Inadmisión JOSÉ WILLIAM PACAZUCA M O R E NO S A s e g u ra q ue en este a s u n to l os ju2;gadores de i n s t a n c i a, al e x a m i n ar el d i c t a m en d el psicólogo de la d e f e n sa B e l i s a r io V a l b u e na Trujillo, a l u d i e r on a q ue el e x p e r to señaló la separación de l os p r o g e n i t o r es de l as víctimas c o mo la c a u sa de su afectación psicológica luego de a n a l i z ar l as t e r a p i as q ue l es f u e s e n: p r a c t i c a d a s, d e s t a c a n do q ue en ellas se reportó la a u s e n c ia de daño psíquico evidente o alteración grave en s us esferas c o g n i t i va y f u n c i o n al y, además, q ue la posible d i s f u n c i o n a l i d ad de su c o m p o r t a m i e n to obedecía a los conflictos l a t e n t es en la relación c on su p a d r e; no o b s t a n t e, en l os fallos se restó i m p o r t a n c ia a t o do lo a n t e r i o r, bajo la prédica de q ue el

objeto de e s as t e r a p i as no e ra establecer la p r e s e n c ia de t r a u m a, p or no allegarse al e x p e d i e n te la i b a se de l as c o n c l u s i o n es p l a s m a d as p or el perito, no realizar éste u na valoración p e r s o n al de las p e r j u d i c a d as y p o r q ue al m a r g en de l as diferencias c on su - p r o g e n i t or l as niñas s u f r i e r on a f r e n t as s e x u a l es c u ya repercusión, d a da su i c o r ta edad, e ra de o s t e n s i b le constatación. En e se o r d e n, el c e n s or l a m e n ta q ue la j u d i c a t u ra no le h u b i e se c o n f e r i do mérito a e sa opinión calificada y sobre t o do al no e v i d e n c i ar el t o g a do en l as d e t e r m i n a c i o n es c u e s t i o n a d as "los soportes científicos por medio de los cuales [se] le resta credibilidad a los argumentos del testigo perito, por ende, la sentencia carece de fundamentación en este aspecto concreto". Así, e s t i m a, no se a t e n d i e r on l os parámetros q ue p a ra la apreciación d el d i c t a m en están p r e v i s t os en el artículo 4 20 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, ya q ue el

m i s m o, en su concepto, se a c o m p a sa c on "protocolos • i 4 Casación 48935 Inadmisiónjjj JOSÉ WILLIAM PACAZUCA M O R E N O^ médicos acreditados" al c o n t r a r io del criterio d el ad quem, lo q ue c o n d u jo a u na tasación d e s m e s u r a da de l os perjuicios m o r a l es y del daño a la v i da en relación respecto de l as i n f a n t e s, p u e s, recalca, no e x i s t en en la actuación e l e m e n t os de j u i c io q ue i n f i r m a r an l as c o n s i d e r a c i o n es c o n s i g n a d as en la pericia, la c u a l, d e s de su p u n to de vista, debía s er a c o g i da en la m e d i da q ue está p r o s c r i to a l os j u e c es en su l a b or de ponderación a c u d ir a la discrecionalidad. En c o n s e c u e n c i a, pide "modificar la liquidación" de d i c h os ítems. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La S a la inadmitirá la d e m a n da allegada. L as r a z o n es s on las siguientes:

1. El artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c o n s a g r a t o r io de los m o t i v os q ue h a c en p r o c e d e n te la casación, refiere, en

su n u m e r al 4°, q ue "cuando la sentencia tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil". De e s ta m a n e r a, el artículo 3 38 d el Código G e n e r al del Proceso, regulación aplicable en el sub examine al t r a t a r se de la n o r m a t i v i d ad vigente p a ra el m o m e n to en q ue se concedió el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io (Cfr. C SJ AP 5 8 0 22 0 1 6, AP 6 5 6 5 - 2 0 1 6 ), c o n d i c i o na su p r o c e d e n c ia si el v a l or 5 Casación J 8935 Inadmisión JOSÉ WILLIAM P Af .\ZUCA MORENO a c t u al de la resolución desfavorable a l. r e c u r r e n te es s u p e r i or a m il (1.000) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes. Así, cotejando el m o n to p or el q ue este a s u n to se impartió c o n d e na p e c u n i a r ia p or daños m a t e r i a l e s, $ 5 . 0 0 0 . 0 0 0, es decir, siete p u n to v e i n t i c i n co (^.25) salarios

mínimos legales m e n s u a l e s^ y los i r r o g a d os c o mo perjuicios i n m a t e r i a l e s, c u a t r o c i e n t os o c h e n ta (480),, a r r o j an un g u a r i s mo (487.25) i n f e r i or al r e q u e r i do p a ra a c u d ir a n te la Corte.

2. A u n a do a e s ta situación, suficiente p or sí m i s ma p a ra r e c h a z ar la d e m a n d a, el libelo a través; del c u al se sustentó el r e c u r so carece de u na argumentación idónea q ue c o n d u z ca a colegir la hipotética p r e s e n c ia del vicio invocado, t o da vez q ue la l l a na divergencia de p a r e c e r es c on respecto al mérito p e r s u a s i vo conferido p or la j u d i c a t u ra a las p r u e b as r e c a u d a d as d u r a n te el i n c i d e n te de reparación i n t e g r al es el único soporte del cargo únícó» el c u al se d i l u ye en críticas s u b j e t i v as de libre fortiiato y q ue e v i d e n c i an la confusión del censor al e v o c ar l as reglas de apreciación del d i c t a m en pericial (artículo 4 g0 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4 ), h a c i e n do abstracción d el p r i n c i p io de

valoración c o n j u n ta del acervo p r o b a t o r io (Artículos 3 80 ibídem y 1 76 del Código G e n e r al del Proceso). Lo a n t e r i or se dice, no solo al avizorarse q ue l os j u z g a d o r es e x p l i c a r on los m o t i v os p u n t u a l e s ^; p or los q ue d e s c a r t a r on las c o n c l u s i o n es de a q u el d i c t a m e i i, citados en ^ Conforme el Decreto 2552 de 2015, el salario mínimo legal merisual vigente para 2016, fecha en la que se dictó la sentencia de segunda instancia, ^ís de $689.455. 6 Casación 48935 Inadmisión JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO el r e p r o c h e, s i no p o r q ue además p u s i e r on de relieve cómo este reñía c on los demás m e d i os de convicción válidamente a p o r t a d os a la actuación. En ese s e n t i d o, el T r i b u n al acotó: "[...] En el caso concreto, la juez tuvo en cuenta aspectos probados como "el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima", y afectación al cotidiano vivir en "el área social, es decir su relación con el mundo exterior que modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba".

Entonces, como estos aspectos fueron tenidos en cuenta por la juez de primera instancia para establecer la condena pecuniaria dado que fueron acreditados con la prueba practicada en el incidente de reparación integral por las víctimas como lo reveló el padre de las víctimas, "las niñas están en terapias psicológicas para tratar de restaurar o de reparar el daño tan brutal como ese [...] no he podido lograr que vuelvan a reír como eran antes [...] se aislan, ni juegan con los demás, no socializan, no se divierten ¡...] no controlan los esfínteres, tienen pesadillas, no se dejan abrazar de ningún familiar" [...] y la madre expresó, "eran unas hijas felices en su momento, eran las primeras en el colegio, no tengo palabras para describir el cambio físico, psicológico y emocional, en su (sic) afectación ha sido mucha, ya no se relacionan de la misma manera con sus compañeros, ni siquiera conmigo misma porque me reprochan todo el tiempo por errar en la confianza [...] a nivel físico su cuerpo ya no es el mismo, han llegado (sic) a controlar sus esfínteres, ya no duermen solas, se muestran inseguras" [...], lo anterior encuentra respaldo en la historia clínica de K.L.D.M. "paciente de ocho años [...] es muy tímida, refiere nó querer hablar, es evasiva, no mira a los ojos y se muestra agresiva", S.N.D.M. "paciente de seis años, me siento triste porque me acuerdo de cosas que no quiero hablar [...] a veces me dan ganas de pegarle a alguien, de ser agresiva" [...]. [,.,/ Así las cosas, evidentemente las menores [.-.] y sus padres

sufren física, emocional y moralmente los rigores del brutal abuso sexual de que fueron víctimas por varios meses por parte del sentenciado P A C A Z U CA M O R E N O, en el tiempo en que convivió con la madre de aquellas, al punto que la vida familiar, social y escolar no es igual a la de antes de ocurrir tan execrables hechos de difícil olvido, de ahí las ayudas psicoterapéuticas para las menores y su madre en aras de superar las secuelas psicológicas que como lo declaró el perito forense Belisario Femando Valbuena Tmjillo, no se pudo establecer si las mismas serán de carácter permanente o transitorias, lo cierto es que existe daño psicológico a reparar, por 7 Casación 48935 Inadmisión, JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO manera que, contrario a lo postulado por el defensor, no se requiere de particular medio de prueba -dictamen pericial", dado que en nuestro sistema judicial penal como civil no rige el principio de tarifa legal de la prueba sino el de libertad probatoria con valoración racional e integral [.. .f'A De. e s ta f o r m a, p o l e m i z ar sobre estos r a z o n a m i e n t os c on b a se e x c l u s i va en el r e c h a zo q ue le g e n e ra iú r e c u r r e n te el q ue no c o i n c i d an c on su p o s t u ra parcializada, es i n s u f i c i e n te p a ra a c r e d i t ar un e r r or r e l e v a n te en casación,

en especial, c u a n do aquellos se r e m i t en a c i r c u n s t a n c i as objetivas s o p e s a d as a p a r t ir de e l e m e n t os de p r u e ba c o n c o r d a n t es y q ue r e p o r t a b an a r i s t as c o n s i s t e n t es c on la n a t u r a l e za d el delito p or el q ue se profirió s e n t e n c i a. P or c o n s i g u i e n t e, r e s u l ta i n f u n d a do s u g e r ir q ue los m i s m os se a p o y an en el c a p r i c ho o la a r b i t r a r i e d a d. A h o r a, si de d e m o s t r ar y e r r os en e se ejercicio intelectivo se t r a t a ba debió a c u d i r se a la d e n u n c ia de errores de h e c ho p or falsos j u i c i os de existencia, i d e n t i d ad o r a c i o c i n io y evidenciarse q ue en la contemplación m a t e r i a l, no jurídica de l as p r u e b a s, se incurrió en u na de d i c h as falencias, metodología c o n c e p t u al q ue b r i l la p or su a u s e n c ia en la c e n s u r a. En o t r as p a l a b r a s, el h e c ho q ue el c a s a c i o n i s ta

m a n i f i e s te su d i s c r e p a n c ia c on la tesis t r a n s c r i ta en p r e c e d e n c ia no i m p l i c a, per se, la comisión d e infracción a l g u n a, a u n a do a q ue en n u e s t ro o r d e n a m i e n to jurídico, según se anotó en el fallo atacado, rige el p r i n c i p io de libre Cfr. Fl. 8 y s.s sentencia de segunda instancia / Fl. 219 y s.s cuaderno Tribunal. 8 Casación 48935 Inadmisión ' JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENOÍ apreciación p r o b a t o r i a, de m o do t al q ue el j u ez g o za de cierta d i s c r e c i o n a l i d ad p a ra a c o m e t er e sa t a r ea solo l i m i t a do p or los parámetros de la s a na crítica s in q ue se h a ya a c r e d i t a do en este a s u n t o, se i n s i s t e, transgresión a esas v a r i a b l es al h a b er explicado el ad quem de m a n e ra r a z o n a da y explícita el alcance p e r s u a s i vo de los e l e m e n t os de j u i c io a p o r t a d os al proceso. Es decir, el d i c t a m en a l u d i do cumplió c on la función de c o n s t i t u ir un m e d io de convicción a c o n s i d e r ar p or los j u z g a d o r es y desde e sa

óptica ostentó un p a p el o r i e n t a t i v o, más no definitorio, a la h o ra de resolver el d e b a te m a t e r ia de diligencias, p or t a n to el s e n t e n c i a d or e s t a ba f a c u l t a do p a ra d e s e s t i m a r lo al a d v e r t ir su d i s p a r i d ad c on las demás p r u e b as r e c a u d a d as en el trámite (Cfr. C SJ SP, 06 M ar 2 0 1 3, R a d. 3 9 5 5 9 ).

3. R e c a p i t u l a n d o, se t i e ne q ue el defensor, s in r e u n ir los r e q u i s i t os q ue le conferían interés p a ra p o s t u l ar su caso a n te la C o r t e, se dedicó a d i s e n t ir de la valoración p r o b a t o r ia a g o t a da en la actuación a s u m i e n do q ue e s ta Corporación fungía c o mo un c u e r po c o n s u l t i vo c on la función de z a n j ar e sa d i s p a r i d a d, s in d e m o s t r ar a través de los l i n e a m i e n t os anejos a e s ta sede vicios t r a s c e n d e n t es q ue d e s v i r t u a r an la presunción de acierto y legalidad q ue cobija al fallo i m p u g n a do y de e s ta m a n e ra a s p i r a, de f o r ma

errónea, p r o l o n g ar un d e b a te q ue feneció c on la emisión de la s e n t e n c ia de s e g u n do grado. Diagnóstico q ue se c o n s o l i da £il cotejar la errática petición q ue eleva a la S a la d i r i g i da a q ue este sea m o d i f i c a d o, o sea, c o mo si de un alegato de i n s t a n c ia se t r a t a r a. 9 Casación |-8935 Inadmisión JOSÉ WILLIAM VA0J\ZUCA MORENO P or c o n t e r a, c o n f o r me se anticipó, la d e m a n da será inadmitida, además p o r q ue no se a v i z o ra IEL n e c e s i d ad de s u p e r ar s us defectos o percibirse de su c o n t e x to q ue se r e q u i e ra de un fallo p a ra c u m p l ir c on a l g u na de l as finalidades del r e c u r so (artículo 1 84 de la L ey 9|)6 de 2 0 0 4 ).

4. P or último, debe recordarse q ue fíente a e s ta determinación tiene c a b i da el m e c a n i s mo de if .sistencia de a c u e r do c on lo señalado en el a u to de 12 de d i c i e m b re de 2 0 0 5, e m i t i do en el radicado 2 4 3 2 2.

En mérito de lo e x p u e s t o, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L VE í INADMITIR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO en c o n t ra del proveído proferido p or el T r i b u n al Superioí d el D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca - S a la P e n a lel 19^ de j u l io de 2 0 1 6. C o n t ra e s ta decisión p r o c e de el m e c a n i s mo de; i n s i s t e n c ia Casación 48935 Inadmisión^

JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO

11 I i Casación 48935 Inadmisión

JOSÉ WILLIAM PACAZUCA MORENO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA S e c r e t a r ia