CSJ - AP2330-2016(45704)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente AP2330-2016 Radicación N° 45704 ( A p r o b a do a c ta N° 130) Bogotá, D.C., veinte (20) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). Se p r o n u n c ia la S a la sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación q ue p or vía excepcional f o r m u la la P r o c u r a d o ra J u d i c i al 1 36 P e n al 11 de Bogotá en c o n t ra de la s e n t e n c ia d el 12 de n o v i e m b re de 2 0 1 4, p or m e d io de la c u al el T r i b u n al S u p e r i or M i l i t ar revocó la q ue en sentido a b s o l u t o r i o, en relación c on el A u x i l i ar de Policía JHONATAN SMICH CASTIBLANCO CUBILLOS y p or el delito del centinela, dictó el J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia de la Inspección G e n e r al de la Policía N a c i o n a l, el 21 de j u l io del m i s mo año. Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS

A N T E C E D E N T ES

1. C on f u n d a m e n to en el i n f o r me c a l e n d a do 7 de m a r zo de 2 0 1 2, en el q ue se d a ba c u e n ta q ue p a ra e sa fecha el a u x i l i ar de la Policía N a c i o n al JHONATAN SMICH CASTIBLANCO CUBILLOS, a l as 1 0 : 45 h o r a s, f ue e n c o n t r a do d o r m i do en su p u e s to de facción m i e n t r as

p r e s t a ba el servicio de c e n t i n e la en el " B u n k er No. 3" de la Compañía Antinarcóticos c on sede en S an José d el G u a v i a r e, el J u z g a do 1 49 de Instrucción P e n al Militar, el 30 de a b r il siguiente, d i s p u so la a p e r t u ra de investigación f o r m a l. ^

2. U na v ez v i n c u l a do CASTIBLANCO CUBILLOS a la actuación m e d i a n te i n d a g a t o r ia y a g o t a do el ciclo i n s t r u c t i v o, la Fiscalía 1 49 P e n al M i l i t ar calificó el mérito del s u m a r i o, el 5 de abril de 2 0 1 3, c on resolución de acusación en su c o n t ra c o mo p r e s u n to a u t or responsable

del delito del c e n t i n e la (artículo 1 12 de Ley 1 4 07 de 2 0 1 0 ) .2

3. L u e go de celebrarse a u d i e n c ia de corte m a r c i a l, el J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia de la Inspección G e n e r al de la Policía N a c i o n a l, el 21 de j u l io de 2 0 1 4, a c o g i e n do l os a r g u m e n t os d el M i n i s t e r io Público y la defensa profirió s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a. 3 ' Cfr. Folio 5 y siguientes cuaderno original 1 ^Cfr. Fl. 2 1 7y s.sc.o 2 ' Cfr. Fl. 312 y s.s c.o 2

2 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS

4. A p e l a da e s ta decisión p or el F i s c al 1 42 P e n al Militar, el T r i b u n al S u p e r i or Militair, el 12 de n o v i e m b re de 2 0 1 4, la revocó en su i n t e g r i d ad y, en su lugar, i m p u so a JHONATAN SMICH CASTIBLANCO CUBILLOS la p e na de un (1) año de prisión c o mo a u t or r e s p o n s a b le d el delito objeto de acusación. Por e x p r e sa prohibición legal, le negó

el s u b r o g a do de la c o n d e na de ejecución condicional.^ LA DEMANDA DE CASACIÓN Despúes de identificar l os sujetos procesales, el fallo objeto de r e c u r s o, de referir los h e c h os y el desarrollo de la actuación, la P r o c u r a d o ra J u d i c i al 1 36 P e n al 11, i n v o c a n do la p r o c e d e n c ia de la casación de m a n e ra excepcional p or c u e n ta de la violación de garantías f u n d a m e n t a l es y en pos de a r r i b ar a la efectividad del derecho m a t e r i a l, f o r m u la un cargo único en c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia al a m p a ro de "lo establecido en los numerales 1° y 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y artículos 343 y 344 de la Ley 1407 de 2010". En e se o r d e n, d e n u n c ia la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al p or d e s c o n o c i m i e n to del p r i n c i p io de c u l p a b i l i d a d, a l u d i e n do al artículo 29 de la C a r ta Política, y q ue c o n d u jo a la falta de aplicación d el artículo 3 3, n u m e r al 1°, de la última de aquellas legislaciones, respecto a la a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d ad en

los eventos de caso f o r t u i to y f u e r za m a y o r. ' Cfr. FL 378 y s.s c.o 2 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS S o s t i e ne q ue en este a s u n t o, la v o l u n t ad de infringir la n o r ma no se p u e de d e d u c ir solo p or la aseveración r e l a t i va a q ue CASTIBLANCO CUBILLOS e s t a ba en c a p a c i d ad de prever q ue el sueño lo sometería si se s e n t a ba en la silla d i s p u e s ta en su sitio de g u a r d a, c o mo lo p r o p u so el T r i b u n a l, y más aún c u a n do venía p r e s e n t a n do p r o b l e m as de s a l ud q ue r e p e r c u t i e r on en q ue no se s i n t i e ra en óptimas condiciones, lo q ue no informó, d a do q ue el t u r no ya e s t a ba p or c u l m i n a r. C o n s i d e r a, e n t o n c e s, q ue q u e d a r se d o r m i do m i e n t r as cumplía d i c ha l a b or le resultó inevitable, conjurándose así el r e a to q ue se le endilgó, a título de dolo o c u l p a, p or ser este el p r o d u c to de un acontecer n a t u r al e

irresistible. P or c o n s i g u i e n t e, el u n i f o r m a do no buscó realizar la c o n d u c ta p u n i b le y, c o n t r a r io a lo c o n c l u i do p or el ad quem, los t u r n os de vigilancia q ue venía c u m p l i e n do desde hacía d os días, esto e s, el 5 y 6 de m a r zo de 2 0 1 2, c a u s a r on m e l la en su resistencia, p or lo q ue luego de estar tres h o r as de p ie f ue vencido p or el c a n s a n c i o. Además, dice, no p u e de p a s ar desapercibido q ue al término de l os t u r n os el a u x i l i ar de policía en cuestión e n t r a ba a c u m p l ir actividades de aseo, de t al s u e r te q ue no c o n t a ba c on el t i e m po suficiente de recuperación p a ra a s u m ir de n u e vo el servicio e i n c l u so en su i n d a g a t o r i a, e x p r e s a m e n t e, se excusó en q ue no t o d os l os c u e r p os t i e n en la m i s ma capacidad. S u b r a ya q ue el a u x i l i ar podía t e n er c o n o c i m i e n to de q ue si se dormía i n c u r s i o n a ba en el delito, p e ro al s e n t a r se

4 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS p o r q ue se sentía agotado, recalca, no lo h i zo c on el ánimo, la intención de acostarse, según se aprecia en l as fotografías allegadas al expediente. De ahí q ue s us e x c u l p a c i o n es no h an de s er r e c h a z a d as de p l a n o, ya q ue únicamente la p e r s o na afectada sabe qué p a sa d e n t ro de su o r g a n i s mo en un i n s t a n te d e t e r m i n a d o, en l as c i r c u n s t a n c i as q ue aludió. P or ende, asevera, tratándose el delito del c e n t i n e la de un i n j u s to doloso, la m e ra demostración objetiva de la adecuación d el h e c ho en a l g u no de l os verbos rectores a l t e r n a t i v os pr evi stos en el artículo 1 12 de la Ley 1 4 07 de 2 0 1 0, no es suficiente p a ra i m p o n er sanción p e n al y en especial c u a n do a los m i e m b r os de la F u e r za Pública, p a ra q ue c u m p l an c on las t a r e as de s e g u r i d ad y vigilancia, debe garantizárseles un d e b i do d e s c a n so q ue l es p e r m i ta estar

en óptimas condiciones físicas y m e n t a l es más allá d el s u m i n i s t ro de u na silla en la g a r i ta en la q ue s on e m p l a z a d o s. Máxime en un c l i ma sofocante y difícil, c o mo el de la z o na en la q ue o c u r r i e r on los a c o n t e c i m i e n t o s. En e se o r d e n, insiste, si el T r i b u n al h u b i e se r e p a r a do en q ue CASTIBLANCO CUBILLOS venía p r e s t a n do servicio c o n t i n uo s in m a y or alivio e n t re t u r no y t u r n o, habría a v i z o r a do q ue al s e n t a r se no se había p r o p u e s to quedarse d o r m i d o, e se no e ra su objetivo, de t al m o do q ue a n te la demostración de la "violación al principio de culpabilidad" pide c a s ar el fallo i m p u g n a do y, en su lugar, se deje incólume la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia de p r i m er grado. 5 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa. Sobre la oportunidad para presentar la demanda de casación C o n f o r me lo ha v e n i do p r e c i s a n do la S a la al c o n s t a t ar

los r e q u i s i t os específicos de procedibilidad p a ra c o n o c er del r e c u r so de casación en casos c o mo el de la especie, i m p o ne a d v e r t ir q ue no o b s t a n te los h e c h os j u z g a d os acaecieron en vigencia de la Ley 1 4 07 de 2 0 10 y, en p r i n c i p i o, este sería el e s t a t u to l l a m a do a r e g u l ar el a s u n t o, lo cierto es q ue el p r o c e so t u vo q ue t r a m i t a r se bajo la égida de la Ley 5 22 de 1 9 9 9, en c o n s o n a n c ia c on la L ey 1 0 58 de 2 0 0 6, h a b i da c u e n ta que, p a ra el m o m e n to en q ue inició la investigación, no había sido posible la implementación del e s q u e ma p e n al a c u s a t o r io en m a t e r ia castrense. A c e r ca de e s ta realidad, la C o r te r e c i e n t e m e n te indicó: "En consecuencia, sí los procesos se tramitan bajo las formas previstas en el anterior Código Penal Militar mientras no se implemente el sistema penal acusatorio, por exclusión devienen inaplicables las contenidas en el nuevo ordenamiento, a no ser que se trate de disposiciones favorables al procesado y en tanto no correspondan a la esencia del esquema oral, tal como lo tiene

decantado la Corte en tomo a las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004". ( C SJ AP 3 9 7 6 - 2 0 1 5) P or t a n t o, aquellos trámites q ue h a y an iniciado c on la Ley 5 22 de 1 9 9 9, d e b en s o m e t e r se a e sa codificación - i n c l u y e n d o, p or s u p u e s t o, lo c o n c e r n i e n te a los términos o a la o p o r t u n i d ad p a ra i n t e r p o n er los r e c u r s os de ley-, y solo c u a n do el s i s t e ma p e n al c on t e n d e n c ia a c u s a t o r i a, c o n s a g r a do en la L ey 1 4 07 de 2 0 10 esté efectivamente 6 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS i m p l e m e n t a d o, tendrán q ue acatarse s us reglas y p r e s u p u e s t o s, en p a r t i c u l ar l os artículos 3 43 a 3 5 4, referidos al r e c u r so de casación. E n t o n c e s, si la presente actuación se rigió p or la Ley 5 22 de 1 9 9 9, e ra esta la n o r m a t i v i d ad q ue debía ser t e n i da

en c u e n ta en o r d en a la contabilización de los términos p a ra i n t e r p o n er y s u s t e n t ar el r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, no la Ley 1 4 07 de 2 0 1 0, c o mo a la postre sucedió. Véase: El expediente revela que la última notificación -por edictode la s e n t e n c ia de s e g u n do n i v el se surtió e n t re el 25 de n o v i e m b re y el 1° de diciembre de 2 0 1 4, lo q ue significa que, desde el 2 de ese m e s, la p a r te r e c u r r e n te c o n t a ba c on un plazo de q u i n ce (15) días p a ra i n t e r p o n er el r e c u r so al t e n or del artículo 3 70 de la Ley 5 22 de 1 9 9 9, término que vencía el 15 de e n e ro posterior. En el sub examine, la delegada del M i n i s t e r io Público manifestó q ue interponía el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación el 5 de d i c i e m b re de 2 0 14 y allegó la d e m a n da respectiva el 17 de m a r zo de 2 0 1 5, esto es, en el e n t e n d i do de q ue c o n t a ba no c on t r e i n ta (30) s i no c on sesenta (60) días p a ra sustentairlo, lo q ue b i en p u e de decirse q ue

obedeció a la e r r a da información s u m i n i s t r a da p or la secretaría del T r i b u n al S u p e r i or M i l i t ar al cotejarse que, dictado el fallo de s e g u n do grado, libró sendas c o m u n i c a c i o n es a los sujetos procesales -entre ellas, a la P r o c u r a d o ra J u d i c i a len las que l i t e r a l m e n te consignó lo siguiente: 7 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS "Con toda atención le solicito se sirva comparecer ante la Secretaria del Tribunal Superior Militar [...] con el objeto de notificarle la decisión de segunda instancia del 12 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso N° 158066 adelantado en contra del señor AP ® CASTIBLANCO CUBILLOS J H O N A T AN S M I CH por el delito del centinela. Lo anterior dando cumplimiento a lo (sic) establece el artículo 341 de la Ley 522 de 1999 Código Penal Militar [...]. Cumplido lo anterior se dará aplicación a lo previsto en el artículo 345 y siguientes de la Ley 1407 de 2010, Nuevo Código Penal Militar,^ (sic) corresponde a la oportunidad para interponer y sustentar el recurso extraordinario de casación, esto es 60 días hábiles. Vencido lo anterior, y de no sustentarse, el proceso se devolverá al Juzgado de origen, lo anterior acatando los últimos pronunciamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia"

[•••]•' S i g u i e n do esos l i n e a m i e n t o s, la c e n s o ra presentó la d e m a n da d e n t ro de l os siguientes s e s e n ta ( 6 0) días a la notificación p or edicto de la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, de t al f o r ma q ue a q u e l la comunicación secretarial p u do generarle u na e x p e c t a t i va r a z o n a b le de q ue e se término coincidía c on lo establecido en el o r d e n a m i e n to procesal vigente. En e sa secuencia, sustentó el r e c u r so de m a n e ra o p o r t u na a la l uz de d i c ha n o r m a t i va (artículo 3 4 6 ), p or lo q ue p o n d e r a n do el p r i n c i p io de c o n f i a n za legítima y de c a ra a g a r a n t i z ar el derecho de acceder a la administración de j u s t i c i a, c o mo en escenarios afines ha a b o r d a do la C o r te ( C SJ A P, 11 D ic 2 0 1 3, R a d. 4 2 1 0 6, C SJ AP 2 9 2 4 - 2 0 1 4, C SJ AP 3 3 8 7 - 2 0 1 5 ), se procederá a e x a m i n ar el libelo c o r r e s p o n d i e n t e, no s in

a n t es r e i t e r a r le a e sa d e p e n d e n c ia q ue en lo sucesivo ^ Art. 346 Código Penal Militar: El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de un término común de 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señales (sic) las causales invocadas y sus fundamentos. Art. 347. Vencido el término anterior para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. " Cfr. Fl. 437 y s.s c.o 3 8 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS a t i e n da el criterio d e c a n t a do p or e s ta Corporación acerca de la m a t e r i a.

2. Sobre las causales invocadas y la casación discrecional A t o no c on el r e c u e n to realizado en precedencia, en este a s u n to no solo la interposición s i no también la fundamentación d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io e n c u e n t ra soporte en los artículos 3 68 y siguientes de la Ley 5 22 de 1 9 9 9, de t al m o do q ue no había l u g ar a i n v o c ar las causales q ue p a ra el efecto c o n s a g ra la Ley 1 4 07 de 2 0 1 0, ni las de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, según se o b s e r va en el libelo. En ese

o r d e n, a q u el precepto prevé la p r o c e d e n c ia de la casación c o n t ra s e n t e n c i as de s e g u n da i n s t a n c ia d i c t a d as p or cierto tipo de delitos, de a c u e r do c on su p u n i b i l i d a d, y al recaer la p r o v i d e n c ia a t a c a da en u no q ue no i n v o l u c ra u na c o n d u c ta p u n i b le c on p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad i g u al o s u p e r i or a seis (6) años, deja la vía discrecional c o mo el sendero a d e c u a do p a ra el p l a n t e a m i e n to del r e p a r o, la c u a l, además del c u m p l i m i e n to de l os r e q u i s i t os p a ra la casación o r d i n a r i a, exige acreditar la n e c e s i d ad de un p r o n u n c i a m i e n to e n c a m i n a do al d e s a r r o l lo de la j u r i s p r u d e n c ia o a p r e s e r v ar las garantías f u n d a m e n t a l e s. D e s de esa perspectiva, ha de decirse q ue si b i en la d e m a n da q ue o c u pa a la S a la i n c u r re en a l g u n as

i n c o n s i s t e n c i as lógicas c on relación a la c a u s al p r o p u e s t a, al p o s t u l ar la violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al m e d i a n te un d i s c u r so q ue i n v o l u c ra críticas en t o r no a la fijación de 9 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS los h e c h os y la apreciación de las p r u e b as p l a s m a da por el j u z g a d o r, lo q ue está v e d a do tratándose de e s ta clase de infracción; se e n c a r ga de p o n er en c o n o c i m i e n to un e n t o r no q ue se dice conllevó a la violación de garantías f u n d a m e n t a l e s, enmarcándose así a lo d e p r e c a do p or el i n c i so final del artículo 3 68 en c o m e n t o. En concreto, el vicio se edifica p or la p r e s u n ta conculcación del p r i n c i p io de c u l p a b i l i d ad c u ya regulación s u s t a n c i al se e n c u e n t ra en los artículos 10, 41 y 42 de la Ley 5 22 de 1 9 9 9, al evocarse q ue el T r i b u n a l, al parecer, d e d u jo la hipotética comisión de un delito p or

i m p r e v i s i b i l i d ad c u a n do este solo c o n t e m p la la m o d a l i d ad d o l o sa y, bajo esa óptica, cobrarían vigencia v a r i os de los fines del r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o: el referido a la efectividad del d e r e c ho m a t e r i al - m e n c i o n a do en el libeloy el d e s a r r o l lo de la j u r i s p r u d e n c i a, en atención a q ue no se c u e n ta c on precedentes p u n t u a l es q ue i l u s t r en sobre la m a t e r i a, en lo a t i n e n te al delito del c e n t i n e l a. P or c o n s i g u i e n t e, la p o s i b i l i d ad de q ue se h a y an c o n c u l c a do garantías p or el ad quem a n te la e v e n t u al aplicación de criterios pros cri tos de r e s p o n s a b i l i d ad objetiva, c o n d u ce a la S a la a dejar de l a do las i m p r e c i s i o n es de la d e m a n d a, según ha acontecido en o t r as o p o r t u n i d a d es (Cfr. p or e j e m p lo C SJ A P, 21 Sep 2 0 1 1, R a d. 3 7 3 2 7) y h a c i e n do u so de las f acu ltades q ue le confiere el

artículo 2 16 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, la admitirá, a efectos de c o n s t a t ar lo a n o t a d o. En consecuencia, se dispondrá s u r t ir el t r a s l a do al P r o c u r a d or D e l e g a do p a ra q ue r i n da el 10 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS c o n c e p to de q ue t r a ta el artículo 2 13 ibídem, disposiciones q ue valga a n o t ar s on aplicables p or remisión a este a s u n t o, en v i r t ud d el artículo 3 72 de la L ey 5 22 de 1 9 9 9. En mérito de lo e x p u e s t o, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L VE PRIMERO: ADMITIR, en f o r ma discrecional, la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la P r o c u r a d o ra J u d i c i al 136 P e n al II de Bogotá en c o n t ra de la s e n t e n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or Militar, el 12 de n o v i e m b re de 2 0 1 4.

SEGUNDO: SURTIR el t r a s l a do p r e v i s to en el artículo 2 13 de la L ey 6 00 de 2 0 00 al P r o c u r a d or D e l e g a do p a ra la

Casación P e n al -Reparto-, a fin de q ue e m i ta el respectivo concepto. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de r e c u r so 11 Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

\ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA Casación discrecional 45704 Admisión J H O N A T AN S M I CH CASTIBLANCO CUBILLOS S e c r e t a r ia 13