CSJ - AP2330-2021(56417)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP2330-2021 Radicación N° 56417 Aprobado acta No. 145 Bogotá D. C, (9) nueve de junio de dos mil veintiuno (2021).

1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el delegado de la Fiscalía contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de julio de 2019 por el Tribunal Superior de Buga, que revocó la decisión de condenar a DUBERNEY GARCÍA TABARES por el delito de actos sexuales con menor de catorce años y, en consecuencia, lo absolvió.

CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares

2. A N T E C E D E N T E S

2.1 Fácticos. Por la naturaleza absolutoria de la sentencia recurrida, se trascriben los hechos de la acusación: El 11 de septiembre de 2017, el Hospital Rubén Cruz Vélez reporta a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Tuluá, un código rosado en el que resulta como víctima el menor E.M.S. y en donde el posible agresor sería el señor DUBERNEY GARCÍA TABARES, conocido del núcleo familiar de la víctima. Iniciado el caso y en desarrollo de la actividad investigativa, se escuchó en entrevista forense al menor E.M.S. quien manifiesta que para el sábado 09 de septiembre de 2017, sobre las 6:30 pm después de asistir a un evento social, regresaba a su residencia

ubicada en la Vereda La Iberia alta, Ramal la Pradera en la Finca San Carlos, en compañía de sus padres, la señora Adriana Salazar Vallejo y el señor Luis Mario Martínez Umaña, y de su amigo M.E.O.G. también menor de edad; con quienes se cubría de la lluvia en una casa cercana a la caseta comunal del lugar, cuando el menor E.M.S. en compañía de su amigo M.E.O.G. se retiraron hasta la caseta del acueducto de la Iberia para acceder a internet (wifi), y posteriormente fueron a pedir un baño prestado en una panadería, propiedad del señor DUBERNEY GARCÍA TABARES, el cual fue negado debido a que el sitio aun no se encontraba con las adecuaciones necesarias, razón por la que el señor DUBERNEY GARCÍA TABARES les indicó a los menores que realizaran sus necesidades fisiológicas en la parte posterior del establecimiento, en donde los menores se distanciaron un poco, situación que fue aprovechada por el señor DUBERNEY GARCÍA TABARES, para tomar al menor E.M.S. por el brazo y lo condujo hasta una habitación del lugar, en donde le bajó las prendas de vestir inferiores y realizó tocamientos con manos y boca sobre el miembro viril del menor; se informa que dicha actuación solo se detuvo en el momento mismo, en el que el menor M.E.O.G. llamó a su amigo 2 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares E.M.S. para que saliera del establecimiento, y ante lo cual el señor

DUBERNEY GARCÍA TABARES, no tuvo otra opción que permitirle al menor que se retirara en tanto que le entregaba la suma de $4.000 y le advertía que no le comentara a nadie sobre los hechos experimentados. 2.2 Procesales. Por los hechos descritos, el 2 de noviembre de 2017, ante el Juzgado 4 Penal Municipal de Tuluá-Valle, con función de control de garantías, se formuló imputación a DUBERNEY GARCÍA TABARES como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 C.P.). Una vez radicado el pliego de cargos, en audiencia celebrada el 2 de mayo de 2018 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Tuluá-Valle con función de conocimiento, se acusó al procesado por el mismo delito antes indicado. La audiencia preparatoria se realizó el 18 de julio de 2018. Y, la de juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 21 de agosto, 11 de septiembre, 2 de noviembre, 6 y 12 de diciembre de 2018; y 11 de febrero de 2019. En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria por el mismo delito objeto de acusación y 3 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares el 20 de febrero de 2019 profirió la respectiva sentencia. En consecuencia, impuso al procesado las penas de prisión por 108 meses –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria-, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Al resolver la apelación promovida por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en sentencia aprobada el 12 de julio de 2019 y leída el 9 de agosto siguiente, revocó la decisión condenatoria y, por ende, absolvió al acusado. Contra la sentencia de segunda instancia, el delegado de la Fiscalía interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación.

3. L A D E M A N D A Se acude a la causal tercera de casación formulando 3 cargos contra la sentencia absolutoria, con el objetivo de que se dicte, en su lugar, una condenatoria para lograr así la eficacia del derecho material, la reparación de los agravios inferidos y el respeto de las garantías de la víctima que merece especial atención conforme al principio «pro infans».

Las censuras se plantean así: 4

CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares 3.1 Falso raciocinio. La sentencia valoró erróneamente el testimonio de E.M.S. cuando afirmó que si este consentía las prácticas sexuales de que era objeto, «resulta extraño que a última hora … hubiese tomado el celular ajeno para incriminar al acusado y ahí que fuera mendaz su dicho». Ese razonamiento, además, desconoce que la estructura típica del delito sexual abusivo presupone el consentimiento de la víctima, aunque este sea viciado. Es equivocado, entonces, sostener que, según «las

máximas de la experiencia», el consentimiento del acto sexual descarte que el sujeto pasivo pueda querer recolectar evidencias contra su agresor; por el contrario, aquéllas enseñan que la inmadurez de la población infantil «hace que pueda ser fácil presa de este tipo de abusadores. Pues dentro del imaginario del menor, en tiempos actuales resulta creíble que el menor haya pensado en filmar dicho episodio, …». De ahí que, la observancia de las reglas de la sana crítica anunciadas impide tratar de «mentiroso» al menor y, en consecuencia, conllevaría a una sentencia condenatoria. 3.2 Falso juicio de existencia. 5 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares Argumentó la sentencia que como la víctima contaba con un teléfono móvil, no es creíble que haya tomado el del acusado para intentar filmarlo cuando ejecutaba la acción de carácter sexual. De esa manera, supuso que el celular que portaba el menor servía para grabar videos, pues esta aptitud no fue demostrada «en grado de certeza» por ninguno de los medios probatorios incorporados en juicio. Como quiera que la teoría defensiva consistió en que E.M.S. hurtó el teléfono del adulto, la corrección del error de existencia implica la emisión de una decisión de condena. 3.3 Falso juicio de identidad. El Tribunal niega credibilidad a M.E.O.G. porque le habría sido imposible observar el hecho denunciado dado que la vivienda del procesado «estaba cubierta por un plástico

que no permitía ver qué había del otro lado». Ese argumento presupone existencia de ese plástico o lona para la época de los acontecimientos (septiembre de 2017); sin embargo, tergiversa las fotografías incorporadas porque estas fueron tomadas por la investigadora de la defensa con posterioridad a aquéllos y, en igual sentido, el testimonio de Fabio César García quien afirmó que ayudó a colocar esa tela en junio de 2018. Además, Luis Mario Martínez Umaña no reconoció que colaboró en ese trabajo, 6 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares sino en el de «unas mejoras en el local, entre ellas colocar un plástico para cubrir unos sacos de arena en la parte trasera». Así las cosas, la valoración adecuada del testimonio de M.E.O.G. y de las demás pruebas mencionadas, es decir, sin distorsionarlas, permite asignar mérito a aquél y tener así por corroborado el dicho incriminatorio de la víctima.

4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184.2 del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso: efectividad del derecho material, respeto de las garantías, reparación de agravios y/o unificación de la jurisprudencia (art. 180 ibidem).

Por consiguiente, la ausencia de los presupuestos anotados determinará la inadmisión de la demanda, sin

perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere los defectos de ese acto si vislumbra un vicio de la sentencia distinto de los invocados. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibidem, el recurso de casación interpuesto 7 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 12 de julio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que absolvió a DUBERNEY GARCÍA TABARES por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previa revocatoria de la condena inicial. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación porque es una de las partes del proceso –la Fiscalía- (art. 182 C.P.P.), y la sentencia absolutoria que se impugna es contraria a su pretensión como agencia acusadora. Además, como quiera que esa decisión se produjo en segunda instancia, es esta la primera ocasión en que puede manifestar su oposición a los fundamentos de la absolución. 4.4 Sin embargo, como se explicará, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. El recurrente invoca la causal de casación descrita en el numeral 3 del artículo 181 procesal, es decir, la consistente en el «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y

apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia». 8 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares La demostración de esa hipótesis de casación exige, en primer lugar, que se precise la forma de su consumación, es decir, identificar el error de hecho -en la existencia, identidad o raciocinio de la pruebao de derecho -falso juicio de legalidad o de convicciónen que incurrió el fallo. Además, se debe acreditar que el vicio es manifiesto o, lo que es igual, perceptible con relativa facilidad, y que es trascendente porque recae en la prueba fundante del fallo y, por ende, puede conllevar la modificación del sentido de este. En ese contexto, se denuncian 3 modalidades de violación indirecta de la ley sustancial, las que se pasan a examinar. 4.4.1 Falso raciocinio. El argumento medular de la sustentación de este error es que la sentencia utilizó la falsa máxima de la experiencia de que: si un menor de 14 años ha consentido los actos sexuales ejecutados por un adulto, es improbable que busque grabar uno de estos comportamientos para denunciar. Por el contrario, ese principio de la sana crítica indicaría que la población infantil es «fácil presa» de ese tipo de abusos y que quieran recolectar evidencias contra sus autores. 9 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares Es de recordar que el error de raciocinio se configura cuando el juez en la valoración de la prueba infringe una

máxima de la experiencia, un principio lógico o una ley científica. En ese orden, la determinación de la regla de sana crítica que resultó excluida o aplicada de manera indebida es un requisito fundamental de la sustentación del vicio, dado que constituirá el parámetro de evaluación de la corrección del análisis probatorio. Ese presupuesto representa, además, un límite a la actividad de las partes y a las facultades del tribunal de casación pues impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo con las conclusiones de los jueces que se presumen acertadas y legales. En estricto sentido, la censura falta al principio de corrección material porque la sentencia de segunda instancia nunca afirmó la existencia de una máxima de la experiencia que dijera algo así como que «siempre o casi siempre» que un niño o adolescente con edad inferior a los 14 años consiente los actos sexuales que le realice un adulto, no buscará reunir evidencias contra este. Lo que sí sostuvo el Tribunal fue que uno de los argumentos que soportaban la hipótesis defensiva consistente en que la denuncia de actos sexuales abusivos fue el mecanismo empleado por E.M.S. para liberarse de responsabilidad por el hurto del teléfono móvil de DUBERNEY GARCÍA TABARES; es que la justificación que adujo, consistente en que pretendía grabar los abusos de que era 10 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares víctima, no resultaba creíble porque, según se infería de su propia versión incriminatoria, las supuestas relaciones sexuales eran consentidas y, por ende, no tenía motivos para

querer denunciarlas. Así lo explicó la sentencia: El hecho de que el aguerrido menor E.M.S. decidiera incriminar al acusado después de que este fuera a su casa averiguar por un celular que aquél le había hurtado, impide descartar como posible que esa incriminación sea mendaz y que tiene como finalidad deseo de protección, aserto que deja en entredicho que el acto sexual investigado realmente ocurrió. (…). La versión del menor E.M.S. según la cual tomó el celular con la finalidad de grabar al acusado cuando aquél le estaba practicando sexo oral, para de esa manera tener prueba para incriminarlo, también es otra mentira; en efecto, si se tiene en cuenta que adujo que en ocasiones anteriores el acusado le había practicado sexo oral, se debe concluir que esos episodios, de ser ciertos, no ocurrían contra su voluntad, que los aceptaba, prueba de ello es que sin temor iba a la casa del acusado, se quedaba a solas con él y nunca manifestó que se oponía a ese tipo de relaciones sexuales. En consecuencia, no se puede aceptar que cogió el celular para obtener prueba para incriminar al acusado respecto a supuestas prácticas sexuales que consentía.1 Agregó el recurrente que la verdadera máxima de la experiencia es que la escasa madurez de un niño «hace que pueda ser fácil presa de este tipo de abusadores. Pues dentro del imaginario del menor, en tiempos actuales resulta creíble que el menor haya pensado en filmar dicho episodio, …». Este enunciado, obviamente, no establece una relación de condicionalidad entre 2 sucesos a partir de su ocurrencia

frecuente: «siempre o casi siempre que sucede A, se presenta B» con vocación de universalidad, como es lo propio de una regla de la experiencia. 1 Sentencia de segunda instancia, páginas 9 y 10. 11 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares Además, la premisa de que los niños son vulnerables es indiscutible; es la razón por la que el artículo 44 de la Constitución Política les brinda una protección superior y por la que constituye delito cualquier acto de naturaleza sexual -consentido o nosobre los que no han cumplido los 14 años. De otra parte, la afirmación de que las víctimas de abuso sexual pueden querer en algún momento incriminar a su agresor, es la descripción subjetiva de una mera probabilidad que no se afinca en un dato de cotidiana ocurrencia. Así las cosas, ninguno de esos enunciados genéricos dice algo sobre el caso juzgado, menos aun cuando la conclusión de la sentencia es que no se probó, más allá de dudas razonables, la ocurrencia de actos sexuales que hayan involucrado a E.M.S. Por último, el razonamiento de la sentencia antes trascrito no constituye, como lo da a entender el recurrente, una especie de aplicación indebida del artículo 209 del C.P.; pues nunca afirmó, y menos como motivo de la absolución, que el consentimiento de E.M.S. tuviera la potencialidad de generar la atipicidad de la conducta del eventual abusador y, ni siquiera, alguna forma de atenuación de su responsabilidad. Se insiste, la aquiescencia de dicho menor

sólo se adujo como un dato hipotético de su propia versión 12 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares que descartaría la justificación que intentó dar al apoderamiento ilícito del teléfono móvil del acusado. Así las cosas, el fundamento de la sentencia que se intentó impugnar no contiene una falsa máxima de la experiencia y la que el demandante cataloga como una verdadera no es tal ni tendría trascendencia alguna; por demás, aquél se vislumbra razonable. En ese orden, no se sustentó un falso raciocinio y, por ende, su propuesta es inadmisible. 4.4.2 Falso juicio de existencia. Según el recurrente, el Tribunal supuso que el teléfono celular de E.M.S. servía para grabar videos, pues esta utilidad no fue demostrada «en grado de certeza» por los medios probatorios aducidos. Con ese argumento, demeritó la versión de aquél cuando afirmó que tomó el aparato telefónico del acusado para poder grabarlo. El falso juicio de existencia, recuérdese, es el error de hecho que consiste en omitir una prueba legalmente incorporada o, por el contrario, suponer una que nunca lo fue. En ambas modalidades (preterición o suposición), como en cualquier otra de violación indirecta de la ley sustancial, el 13 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares equívoco del Juez de Conocimiento debe ser manifiesto y trascendente.

El breve desarrollo del cargo no consiste en que la sentencia haya valorado una prueba cuya incorporación nunca ocurrió -la que, además, ni siquiera se identifica en la demanda-, sino en que los medios de conocimiento que conforman el acervo probatorio no permiten determinar «en grado de certeza» que el teléfono móvil de E.M.S. tuviera la propiedad tecnológica de grabar videos. Siendo así, se denuncia un problema de eficacia y no de existencia de la prueba. A más de todo, la censura no se ajusta del todo a la realidad procesal porque el Juez de segunda instancia nunca aseguró la existencia de prueba directa del enunciado fáctico cuestionado, sino que fue claro en advertir que se trataba de un dato inferido de los testimonios de los menores M.E.O.G. y E.M.S., que se erigía en otro motivo para dudar de la credibilidad de la versión incriminatoria de este último. Obsérvese la motivación respectiva: Además, M.E.O. y E.M.S. declararon que se habían acercado a una antena de WiFi con la intención de conectarse a internet con sus celulares, y que después fueron a la vivienda de DUBERNEY; entonces, si lo que pretendía E.M.S. era grabar un acto sexual del que era víctima, bien podía haber usado su propio celular, el que llevaba consigo y tenía a mano y con batería y del que conocía su 14 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares funcionamiento, conclusiones que revelan que su versión de grabar al acusado es mendaz.2 Entonces, si la inconformidad del demandante era con el

proceso inferencial del dato que subyace en el argumento judicial, debió enfilarse por la senda del error de raciocinio si es que podía acreditar que esa deducción indiciaria vulneró un específico principio de la sana crítica, infracción esta que no se sustentó, ni siquiera de manera implícita, en la demanda. Por si fuera poco, en la inferencia de la probable funcionalidad del teléfono de E.M.S. para grabar videos a partir de la conectividad de este a la red de internet, como otro de los argumentos que desvirtúa la versión incriminatoria y la consecuente justificación del apoderamiento del celular del acusado, no se advierte ninguna violación manifiesta a los principios de la sana crítica. En conclusión, jamás se sustentó el error de existencia denunciado y, además, la argumentación del recurrente, en alguna medida, desconoció el principio de corrección material. Por tanto, es inadmisible el segundo cargo. 4.4.3 Falso juicio de identidad. 2 Ibidem, página 10. 15 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares Se alega que la negativa a reconocer eficacia al testimonio de M.E.O.G., cuando declaró que pudo ver la escena sexual abusiva que es objeto de acusación, se debió a la distorsión de las siguientes pruebas: (i) las fotografías incorporadas por la investigadora privada, y (ii) los testimonios de Fabio César García y Luis Mario Martínez Umaña; porque estas no acreditaron que, para la época de los hechos, las paredes de la vivienda del procesado ya estaban cubiertas con un plástico

y/o lona que impedía la visibilidad hacia el interior de aquélla. En el ámbito del falso juicio de identidad transita la sentencia cuando al valorar una prueba del proceso adiciona su contenido, lo cercena o, por último, lo tergiversa. Esta última modalidad fue la seleccionada por el delegado de la Fiscalía, lo que indica que impugnaría la alteración o distorsión de las palabras de los testigos y las imágenes de los documentos fotográficos mencionados; sin embargo, las razones con que pretende sustentar esa denuncia no encajan en el supuesto de hecho del error de identidad y/o faltan al principio de corrección material. 4.4.3.1 En la demanda se asegura que el Juez de segunda instancia distorsionó las fotografías de la vivienda del acusado aportadas por la defensa, porque estas fueron tomadas con posterioridad a la época de los sucesos que son objeto de juzgamiento. 16 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares En este planteamiento, lo tergiversado no serían las imágenes fotográficas sino el testimonio de la investigadora privada respecto al tiempo en que las obtuvo. Además, el argumento de sustentación no indica que la sentencia haya alterado la fecha de toma de las imágenes, solo estimó que estas podían desvirtuar lo declarado por M.E.O.G., obviamente, infiriendo que estas podían representar el estado de la vivienda el día de los hechos juzgados, lo que era perfectamente posible si esa conclusión no fue controvertida y/o fue corroborada por otros medios de prueba. En el

fragmento pertinente de la decisión se indicó: El menor M.E.O.G. sabía cómo era el interior de la casa del acusado, ya que había entrado a la misma, por ello, para hacer creíble su afirmación de haber visto el episodio sexual investigado, hizo ademán de haber corrido algo para poder ver, lo que no era posible desde el exterior de la casa porque el plástico y la lona estaban por dentro de la misma, y en algunas partes de su exterior, como lo muestran las fotografías visibles a folios 180 a 193.3 Obsérvese, además, que el argumento del demandante falta al principio de corrección material porque, según el párrafo trascrito, el testigo M.E.O.G. durante su declaración «hizo ademán de haber corrido algo para poder ver» -premisa que no es controvertida por aquél-, es decir, este mismo da cuenta de la existencia de algún tipo de cobertor o protección de las paredes de la vivienda del acusado. Entonces, solo para descartar la parte de la narración relativa a la condición de visibilidad del testigo, acude el Tribunal a las pruebas 3 Ibidem, página 12. 17 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares fotográficas que enseñaban que «el plástico y la lona estaban por dentro de la misma, y en algunas partes de su exterior». 4.4.3.2 En el mismo sentido, se alega la distorsión del testimonio de Fabio César García porque este declaró que ayudó a colocar la tela que cubrió la parte interior de las paredes en el mes de junio de 2018; sin embargo, se concluyó

que este elemento de protección estaba instalado con anterioridad a los hechos denunciados que tuvieron lugar en septiembre de 2017. En esta parte también se irrespeta la realidad procesal porque la sentencia determinó que el trabajo reseñado por el testigo se ejecutó «a principios de junio -no recuerda el año-». Sobre este aspecto, la decisión condenatoria de primera instancia había afirmado que «el señor Fabio César García, … manifestó que fue a principios de 2018, pero lugar en aclaración manifestó no recordar la fecha, …»4. Es decir, este declarante indicó, primero, que la labor realizada en la vivienda del acusado fue en 2018, y, luego, que no recordaba el año -como lo precisa la sentencia de primera instancia en la página 6-. Por tanto, al optar el Tribunal por la última versión, ninguna distorsión del testimonio se configuró. Pero, además, la sentencia absolutoria adujo una razón suministrada por el mismo testigo Fabio César García para 4 Sentencia de primera instancia, página 12. 18 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares estimar que la citada obra de recubrimiento interior se había realizado desde antes de septiembre de 2017, que no fue controvertida por el recurrente: que ese trabajo se realizó desde el mismo momento en que se levantaron las paredes de la vivienda: …, el señor Fabio César García declaró que a principio de juniono recuerda el añole ayudó al acusado a levantar las paredes de su casa con esterillas, guadua y una lona para poder montar una

panadería, y que todo quedó forrado con lona, y que desde la calle no se podía ver el interior del cuarto de aquél porque se cubrió con una lona blanca gruesa para evitar el clima frío, ya que las esterillas dejaban muchas rendijas. (…).5 Esa explicación del testigo le permitió al Tribunal colegir que, para la fecha de los hechos juzgados, ya existía la barrera visual anotada. Sin embargo, a más de que el demandante no sustentó una verdadera distorsión del contenido testimonial en mención, su reparo sería intrascendente porque se limitó a la imprecisión temporal del declarante, sin que atacara la razón fundamental por la que la sentencia se decantó por la tesis de la muy probable realización previa de los trabajos aludidos. 4.4.3.3 Y, en tercer lugar, se aduce la tergiversación de la declaración de Luis Mario Martínez Umaña en la misma línea argumentativa, porque este solo indicó que ayudó «con 5 Sentencia de segunda instancia, página 12. 19 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares unas mejoras en el local, entre ellas colocar un plástico para cubrir unos sacos de arena en la parte trasera». Sin embargo, nuevamente falta al principio de corrección material porque el contenido que de esa prueba declaró el Juez de segunda instancia no se refiere, de manera expresa, a las reparaciones de la vivienda sino del local donde funcionaba la panadería y menos aún a la época en que estas se habrían ejecutado. La cita pertinente de la sentencia así lo confirma: «En el mismo sentido declaró Luis Mario Martínez Umaña -padre

del menor E.M.S.-, quien manifestó que conocía al acusado, a quien le ayudó con las mejoras del local donde montó su panadería, haciéndole cerramiento con esterillas, guadua y plástico»6. Es más, en la sentencia de primera instancia que había condenado al acusado se resumió el testimonio aludido con el mismo contenido: «Que tenía una amistad con Duberney, que la panadería se acondicionó con esterilla y plástico, que en ese momento el plástico se acondicionó en la parte de atrás, que cubría parte de una arena apilada dentro del local, …»7. Véase que el relato de Luis Mario Martínez Umaña citado por el Tribunal se acompasa, entonces, no solo con lo que habría declarado el testigo sino, además, con la tesis de la 6 Ibidem. 7 Sentencia de primera instancia, página 7. 20 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares duda probatoria sostenida como fundamento de la absolución del procesado. De ahí que, el supuesto de un vicio de identidad lo configure el demandante a partir del desconocimiento del tenor de la sentencia y, en todo caso, resultaría intrascendente. En consecuencia, se inadmitirá esta censura para estudio de fondo. 4.4.4 Un argumento adicional de inadmisión común a los 3 cargos formulados, es la falta de acreditación de su trascendencia. En efecto, el recurrente cuestionó sólo algunas de las motivaciones de desestimación de los testimonios incriminatorios de M.E.O. y E.M.S.; por tanto, aun cuando sus

argumentos de oposición constituyeran el supuesto de un error de hecho, subsistirían otras razones de la valoración probatoria que permitió concluir la duda sobre si lo ocurrido fue que el acusado realizó los actos sexuales abusivos que describe la acusación o si es que estos constituyen la coartada con la que dichos menores pretendieron encubrir y/o justificar el hurto del teléfono celular de aquél. Entre algunas de las motivaciones probatorias que sustentan la decisión de absolver a DUBERNEY GARCÍA TABARES y que no fueron impugnadas por el demandante, pueden citarse las que siguen: 21 CUI 76834600018720170206601 Casación Ley 906/2004 Rad. 56417 Duberney García Tabares En primer lugar, se debe destacar que el menor E.M.S. es un niño aguerrido, no solo porque a pesar de relatar una historia de actos sexuales consentidos con el acusado, que no se sabe si es cierta, ningún reparo tenía en ir a la residencia de aquél sin temor, como ocurrió el día de los hechos que nos ocupan. Además, tal como lo refirió la psicóloga Viviana Darelly López Ortiz del ICBF, acudía a su escuela portando un arma blanca, y se descata que el día que el acusado acudió a su casa a averiguar por su celular, dicho menor procedió a escapar por la ventana de su habitación, llegando desde la vereda La Iberia a la terminal de transportes de Tuluá donde se disponía a coger vehículo que lo llevara a Cali, tal como lo declararon sus padres.8 (…). Es indiscutible que el menor E.M.S. le mintió a su madre cuando

le dijo que se había encontrado el celular que momentos antes había hurtado de la casa del acusado, delito que confesó en el juicio oral y de cuya comisión le había informado a su amigo

M.E.O.G.

Cuando el menor