CSJ - AP2336-2016(45808)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2336-2016 Radicación n° 45808 ( A p r o b a do A c ta No. 130) Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos m il dieciséis (2016). ASUNTO R e s u e l ve la Corte el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el R e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público y la víctima R U DY E M I R SA ARBELÁEZ V A R G A S, en c o n t ra de la decisión proferida en a u d i e n c ia celebrada el 4 de febrero de 2 0 15 por la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de C a r t a g e n a, p or m e d io de la c u al ordenó la preclusión de la investigación a d e l a n t a da en c o n t ra de Segunda Instancia Rad. N° 45808 Graciela M o l i na Sierra W i l l i am González de la H oz G R A C I E LA M O L I NA S I E R RA y W I L L I AM GONZÁLEZ DE LA H OZ p or la c o n d u c ta de prevaricato p or acción.

ANTECEDENTES La señora R U BY E M I R SA ARBELÁEZ V A R G AS en su

calidad de e s t u d i a n te d el p r o g r a ma de tecnología en criminalística de la Fundación Tecnológica A n t o n io de Arévalo " T E C N A R" de Cartagena, en d i c i e m b re de 2 0 12 reprobó la a s i g n a t u ra de Legislación P e n al y Estupefacientes. A n te la calificación desfavorable, la d e n u n c i a n te m e d i a n te escrito del 22 de enero de 2 0 1 3^ requirió a la institución e d u c a t i va " T E C N A R" p a ra q ue mejorará la n o ta de d i c ha m a t e r i a, p or lo c u al se sometió a e x a m en de habilitación el 28 de enero de 2 0 1 5, el q ue i g u a l m e n te reprobó, a p e s ar de q ue el 26 de febrero de 2 0 1 32 s e g u n do calificador decidió no m o d i f i c ar la n o ta i n i c i a l m e n te obtenida. D e b i do a lo anterior, el 14 de m a yo de 2 0 1 3^ i n t e r p u so acción de t u t e la en la c u al solicitó el a m p a ro de s us derechos f u n d a m e n t a l es al debido proceso, educación e igualdad, y en c o n s e c u e n c ia q ue se i m p u s i e ra la n o ta académica q ue a su j u i c io merecía, es decir a p r o b a n do la m a t e r i a.

' Fl. 26 C. # 2 anexos. ^ Fl. 150 C. # 2 anexos. ^ Fls. 26-36 C. # 1 anexos. 2 Segunda Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l U am González de la Hoz La a n t e r i or acción c o n s t i t u c i o n al f ue conocida en p r i m e ra i n s t a n c ia p or la D r a. G R A C I E LA M O L I NA S I E R RA c o mo J u ez Q u i n to P e n al M u n i c i p al p a ra Adolecentes de C a r t a g e n a, q u i en m e d i a n te providencia del 31 de m a yo de 20134 declaró i m p r o c e d e n te la m i s ma y en s e g u n da i n s t a n c ia el D r. W I L L I AM G O N Z A L EZ DE LA H OZ en su calidad de J u ez P r i m e ro P e n al d el C i r c u i to p a ra Adolecentes c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de C a r t a g e na en decisión del 16 de j u l io de 2 0 1 3^ revocó la decisión de p r i m e ra instancia, y en su l u g ar estimó que la acción de t u t e la e ra procedente h a b i da c u e n ta q ue c o n t ra l os actos académicos q ue c u e s t i o na la a c t o ra no proceden acciones contenciosas

a d m i n i s t r a t i v a s, al t i e m po que decidió no t u t e l ar los derechos f u n d a m e n t a l es a la educación e i g u a l d ad en razón a que s us calificaciones f u e r on p r o d u c to de criterios autónomos d el docente c on sujeción a l as n o r m as d el r e g l a m e n to estudiantil. En atención a la r e s p u e s ta desfavorable a s us intereses, la e s t u d i a n te i n t e r p u s o^ queja a n te la Procuraduría Regional de Bolívar, en la c u al señaló que los f u n c i o n a r i os judiciales resolvieron su acción de tutela, no o b s t a n te haberse e n c o n t r a do i m p e d i d os y gracias a un p r e s u n to tráfico de influencias. " Fls. 12-25 C. # 2 anexos. ' Fls. 39-54 C. # 2 anexos. Fl. 3 C. # 2 anexos. 3 Segunda Mstancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la H oz La P r o c u r a d o ra Regional de Bolívar el 11 de febrero de 2014''' d i s p u so r e m i t ir la a n t e r i or q u e ja a la Dirección Seccional de la Fiscalía G e n e r al de la Nación c on sede C a r t a g e n a, al c o n s i d e r ar q ue l os h e c h os descritos p or la

d e n u n c i a n te a l u d en a la p r e s u n ta comisión de u na c o n d u c ta delictiva. En diligencia de ampliación de d e n u n c ia realizada el 9 de a b r il de 2 0 1 4 ,^ la quejosa denunció la posible comisión de la c o n d u c ta de prevaricato p or acción, al resolverse de m a n e ra i n j u s ta la acción de t u t e la q ue promovió en c o n t ra de la Institución E d u c a t i va " T E C N A R ". El 22 de j u l io de 2 0 1 4^ la Fiscalía C u a r ta delegada a n te el T r i b u n al del D i s t r i to J u d i c i al de C a r t a g e na radicó solicitud de preclusión de la actuación p or la c a u s al c u a r t a, "aticipidad del hecho investigado". S in e m b a r go en a u d i e n c ia celebrada el 21 de enero de 2 0 15 fundamentó su petición de preclusión en la c a u s al tercera "inexistencia del hecho investigado"^^. DECISIÓN IMPUGNADA El a quo ordenó la preclusión solicitada p or el delegado de la Fiscalía en a u d i e n c ia celebrada el 4 de febrero de 2 0 1 5, pero no p or la c a u s al tercera ""inexistencia del hecho ' Fl. 10 C. # 1 anexos. Fls. 17-20 C. # 1 anexos.

' Fls. 40-43 C. # 1 anexos. Minuto 6:45. 4 Segund/instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l H am González de la Hoz investigado" s u s t e n t a da p or el ente acusador, sino p or la c a u s al c u a r ta "Atipicidad del hecho investigado". Consideró q ue r e s u l t a ba m e j or e n c u a d r ar la c a u s al de atipicidad del h e c ho investigado, referido e x c l u s i v a m e n te a la a u s e n c ia de tipicidad objetiva, e n t e n d i da no c o mo q ue el h e c ho no h u b i e re existido sino que la c o n d u c ta e ra atipica, en razón a q ue las causales de i m p e d i m e n to q ue alegaba la d e n u n c i a n te no i b an dirigidas a los jueces d e n u n c i a d os sino a l os e m p l e a d os de l os juzgados a su cargo, y t al c i r c u n s a n c ia no se e n c u a d ra en el delito de prevaricato por acción. Indicó q ue la aplicación de la c a u s al c u a r ta del articulo 3 32 d el C. de P. P. relativa a la atipicidad objetiva g u a r da s i m i l i t ud c on la figura del archivo del proceso consagrada en el artículo 79 del m i s mo Código, en el e n t e n d i do que a m b as

p r e g o n an la i m p o s i b i l i d ad de revestir c o mo delictivo un h e c ho p a r t i c u l a r, y p or vía de aplicación d el principio de favorabilidad consideró q ue u na preclusión es favorable al sujeto investigado, m o t i vo p or el c u al accedió a la solicitud bajo d i c ha c a u s a l. Juzgó q ue de l as sentencias proferidas p or los jueces indiciados no se advierte la existencia d el ingrediente n o r m a t i vo "manifiestamente contrario a la Ley", al considerar q ue no se v i o l a r on l as causales de i m p e d i m e n t o, a u n a do a que se advirtió q ue la solicitud de t u t e la f ue n e g a da c on f u n d a m e n to en la autonomía u n i v e r s i t a r ia de q ue goza el ente educativo y q ue el p r o c e d i m i e n to de calificación no 5 Segunda Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz constituyó a f r e n ta a l g u na c o n t ra los d e r e c h os f u n d a m e n t a l es de la actora, lo c u al p a ra la J u ez de P r i m e ra I n s t a n c ia significó q ue la acción de t u t e la e ra i m p r o c e d e n te m i e n t r as

que p a ra el J u ez de S e g u n da I n s t a n c ia se t r a d u c ia en no t u t e l ar el derecho a la educación. P or lo t a n t o, el a quo consideró q ue al no v i s l u m b r a r se un divorcio jurídico entre la decisión j u d i c i al y la Ley p a ra efectos de la adecuación típica resolvió aceptar la solicitud de preclusión, decisión q ue fue objeto del r e c u r so de apelación por parte del M i n i s t e r io Público y la víctima, esta última q u i en si b i en a j u i c io del j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia no presentó a r g u m e n t os de impugnación de m a n e ra técnica concedió dicho r e c u r so en aplicación del principio de caridad. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN R e s p e c to a la decisión de acceder a la preclusión solicitada, el M i n i s t e r io Público i n t e r p u so r e c u r so de apelación c on el fin de q ue f u e ra r e v o c a da y en su l u g ar se le o r d e ne al R e p r e s e n t a n te de la Fiscalía q ue proceda al a r c h i vo de las diligencias t al y c o mo lo establece el artículo 79 del Código de P r o c e d i m i e n to Penal. Sustentó su r e c u r so en la diferencia q ue existe e n t re el rol q ue desempeña la Fiscalía, respecto de la f a c u l t ad que

tiene p a ra o r d e n ar el a r c h i vo de la investigación p e n al (art. 79 C. de P. P.) c on la figura de la preclusión q ue resuelve el j u ez de c o n o c i m i e n to (art. 3 32 C. de P. P.) 6 Segunda distancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz Argumentó q ue en el p r e s e n te caso, la Fiscalía en l u g ar de solicitar la preclusión de la investigación a n te el j u ez de c o n o c i m i e n to ha debido aplicar la f i g u ra de a r c h i vo de las diligencias, p u es de lo c o n t r a r io se p e r m i te a la Fiscalía q ue a b a n d o ne su r ol y lo t r a s l a de al j u ez de c o n o c i m i e n t o, abrogándose este último l as f u n c i o n es y c o m p e t e n c i as del ente a c u s a d o r. Lo a n t e r i or en razón a q ue e s t i ma q ue en el presente a s u n to no existe u na caracterización delictiva en la e t a pa p r e l i m i n ar o de indagación, lo q ue h a ce procedente el a r c h i vo de l as diligencias según las c o m p e t e n c i as de la Fiscalía, de m o do q ue solicita se r e v o q ue la decisión de p r i m e ra i n s t a n c ia y en su l u g ar se e x h o r te a la Fiscalía q ue

p r o c e da al a r c h i vo de las diligencias c o n f o r me lo establece la Ley. P or su p a r t e, la señora R U BY E M I R SA ARBELÁES al s u s t e n t ar su r e c u r so de apelación se limitó a e x p o n er que en el trámite de la acción de t u t e la l os indiciados le v u l n e r a r on s us derechos f u n d a m e n t a l es al debido proceso p or no h a b e r se v a l o r a do las p r u e b as a su favor, así c o mo a la educación y a la i g u a l d a d, en razón a q ue en síntesis, su s o l i c i t ud de a m p a ro t r a m i t a da a n te los d e s p a c h os j u d i c i a l es a cargo de l os d e n u n c i a d os debió h a b e r se r e s u e l to f a v o r a b l e m e n t e. P or último, i n s i s te en q ue los j u e c es investigados p r e v a r i c a r on t o da v ez q ue s us compañeros de e s t u d io a p r o b a r on la m a t e r i a, no o b s t a n te e n c o n t r a r se en Segunda Instancia Rad. N° 45808 Graciela M o l i na Sierra W i l l i am González de la H oz c i r c u n s t a n c i as s i m i l a r es a la s u y a, lo c u al significa q ue su

r e c l a mo c o n s t i t u c i o n al ha d e b i do resolverse de m o do diferente. P or su p a r t e, el R e p r e s e n t a n te de la Fiscalía, en su calidad de no r e c u r r e n te argumentó respecto d el r e c u r so i n t e r p u e s to p or el M i n i s t e r io Público, q ue si b i en se e n c u e n t ra d e b i d a m e n te s u s t e n t a d o, e x p o ne q ue e se debate no está l l a m a do a p r o s p e r ar en razón a q ue h an existido p r o n u n c i a m i e n t os de la C o r te S u p r e ma de J u s t i ca sobre la m a t e r ia q ue a v a l an la f a c u l t ad c on q ue c u e n ta la Fiscalía p a ra solicitar la preclusión. R e s p e c to d el r e c u r so de apelación p r e s e n t a do p or la víctima se a b s t u vo de e m i t ir p r o n u n c i a m i e n to a l g u no p u es consideró q ue técnicamente no se presentó ningún r e c u r s o.

CONSIDERACIONES

1. La C o r te es c o m p e t e n te p a ra resolver l os r e c u r s os de apelación i n t e r p u e s t os c o n t ra l os a u t os dictados en p r i m e ra i n s t a n c ia p or l os T r i b u n a l es S u p e r i o r es q ue

d e c i d en sobre l as solicitudes de preclusión realizadas p or las Fiscalías D e l e g a d as a n te esas C o r p o r a c i o n e s, c o n f o r me se d i s p o ne en l os artículos 3 2, n u m e r al 3, 1 75 y 1 7 7, n u m e r al 2 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

2. A t e n d i e n do a los p o s t u l a d os d el artículo 2 50 de la C a r ta Política, c u yo d e s a r r o l lo legal se a p r e c ia en el artículo 2 00 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es claro q ue c o r r e s p o n de a la

8 Segunda Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la H oz Fiscalía G e n e r al de la Nación el ejercicio de la acción penal, en c u yo c o m e t i do ha de ejecutar l os actos propios de indagación e investigación de l os h e c h os q ue l l e g u en a su c o n o c i m i e n to y r e v i s t an las características de u na c o n d u c ta p u n i b l e, s i e m p re q ue m e d i en suficientes m o t i v os y c i r c u n s t a n c i as fácticas q ue i n d i q u en la p r o b a b le existencia de la m i s m a. De i g u al m a n e r a, el artículo 1 1 4, n u m e r al 1°, d el

m e n c i o n a do E s t a t u to Procesal, establece c o mo atribución de la Fiscalía la de "Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito". S in e m b a r g o, d a do q ue e x i s t en d e t e r m i n a d os eventos en l os cuades no se satisfacen l as exigencias legales p a ra a c u s a r, el legislador reguló en los artículos 3 31 a 3 35 de la Ley P r o c e s al P e n a l, el trámite r e l a c i o n a do c on la preclusión, a c o r de c on el c u al es factible q ue en c u a l q u i er e t a pa de la actuación el F i s c al c on l as l i m i t a c i o n es establecidas en la n o r m a t i v i d ad solicite al j u ez de c o n o c i m i e n to p r o n u n c i a m i e n to en t al sentido, petición q ue de s er a c e p t a da conducirá al a r c h i vo de la actuación c on efectos de c o sa j u z g a d a. En tales condiciones, si la Fiscalía a c r e d i ta en debida f o r ma a l g u na de l as causales p r e v i s t as p or el a r t i c u lo 3 32 del Código de p r o c e d i m i e n to P e n al c o r r e s p o n de al J u ez de c o n o c i m i e n to decretar la preclusión.

9 Segund/Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz E s to p or c u a n to c o n s t i t u ye u na f i g u ra según la c u al el E s t a do d e c l a ra o reconoce q ue no existe mérito p a ra ejercitar la acción p e n al c o n t ra el indiciado, i m p u t a do o a c u s a d o, s i e m p re q ue la c a u s al i n v o c a da se e n c u e n t re d e b i d a m e n te a c r e d i t a da y m o t i v a d a, t al c o mo lo dispone el artículo 3 33 de la m i s ma n o r m a t i v a. De ahí q ue el análisis y sirgumentación q ue p r e s e n te el fiscal p a ra s o p o r t ar su petición d e be s er específico y detallado, p u n t u a l i z a n do no solo l os e l e m e n t os q ue requiere la c a u s al i n v o c a da p a ra su estructuración s i no los q ue h a c en p a r te del tipo p e n al q ue se p r e t e n de precluir, los cuales al ser e v a l u a d os de f o r ma armónica p e r m i t en colegir la n e c e s i d ad de e x t i n g u ir la acción p e n a l.

3. En el p r e s e n te caso se advierte q ue los r e c u r r e n t es

se e n c u e n t r an legitimados p a ra i m p u g n ar la decisión de p r i m e ra i n s t a n c i a, p u es si b i en la s o l i c i t ud de preclusión es u na p o t e s t ad e x c l u s i va de la Fiscalíaii, les asiste interés en la m e d i da q ue h an p r e s e n t a do oposición a la s o l i c i t ud de preclusión en el sub examine, a u n q ue p or razones d i a m e t r a l m e n te o p u e s t a s.

4. Previo a a b o r d ar el e s t u d io del r e c u r so de alzada, e n c u e n t ra la S a la q ue fue a c e r t a da la decisión de p r i m e ra i n s t a n c ia al decretar la preclusión, no p or la c a u s al s u s t e n t a da p or el ente acusador, s i no p or el referido a la a t i p i c i d ad de la c o n d u c t a. " CSJ AP3584-2014, 2 de julio, radicado 43196.

10 Segunda Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la H oz Lo a n t e r i o r, en v i r t ud a q ue la c a u s al d e n o m i n a da "inexistencia del hecho investigado", t an solo exige la constatación de u na situación fáctica más no jurídica, p u es

debe e x i s t ir certeza q ue el s u c e so m a t e r i al no aconteció, lo q ue no se d e d u ce en el p r e s e n te a s u n t o, p u es es claro que desde el p u n to de v i s ta fáctico se emitió u na decisión j u d i c i al objeto de d e n u n c ia en c o n t ra de l os f u n c i o n a r i os investigados.

5. D e s de ya advierte la S a la q ue no le asiste razón al R e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público al c u e s t i o n ar la f a c u l t ad q ue tiene la Fiscalía p a ra solicitar la preclusión de la investigación.

En efecto, t a n to la p o s i b i l i d ad de a r c h i vo de l as a c t u a c i o n es (art. 79 C. de P.P.) c o mo la de solicitar la preclusión de la investigación, s on f a c u l t a d es otorgadas a la Fiscalía, y su ejercicio obedece a su e x c l u s i va p o t e s t ad y autonomía. Así lo ha a f i r m a do e s ta Corporación: "Resulta paradójico que el representante del Ministerio Público, de una parte, achaque al Tribunal Superior de Cartagena una subrogación del rol de acusador por haber desatado una petición de preclusión de la actuación y, de la otra, critique a la Fiscalía porque, en su entender, en vez de formular tal pretensión, debió proceder a archivar las diligencias, aspiración

ésta que sí constituye un anhelo por suplantar al órgano acusador que es el único legitimado para decidir si procede en uno u otro sentido. Ahora bien, es claro que la equivocación en esa elección acarreará las consecuencias adversas que sean 11 Segundá Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l U am González de la H oz procedentes: o la negativa del juez de conocimiento a decretar la preclusión o, eventualmente, la revocatoria del archivo ordenado por el juez de control de garandas." ( C SJ A P 4 8 5 2 - 2 0 15 26 de a g o s to R a d i c a do N° 4 6 5 3 3) De m o do q ue la Fiscalía en ejercicio de la autonomía q ue la L ey Procesal le confiere, optó p or a c u d ir a la preclusión a n te el j u ez de c o n o c i m i e n to t al y c o mo lo prevén los artículos 3 31 a 3 35 m e n c i o n a d os p r e c e d e n t e m e n t e, y respecto de la c u al el a quo aceptó su trámite, luego de n i n g u na m a n e ra es r e p r o c h a b le q ue p o s t u le a n te el f u n c i o n a r io j u d i c i al c o m p e t e n te la pretensión e n c a m i n a da a q ue se e x t i n ga el trámite de la actuación p or la vía acogida. El trámite de s o l i c i t ud de preclusión no solo r e s u l ta

m as g a r a n t i s t a, e n t e n d i do este no c o mo aplicación al p r i n c i p io de favorabilidad según e q u i v o c a d a m e n te lo concibió el a quo, p u es l as figuras p r o c e s a l es a n a l i z a d as no d e v i e n en de n o r m as d i s t i n t as seguidas en el t i e m p o; s i no q ue ofrece u na m a y or garantía de acceso a la administración de j u s t i c ia en la m e d i da q ue d i c ha decisión h a ce tránsito a c o sa j u z g a d a, c o n t r a r io al a r c h i vo u n i l a t e r al s in m a y or f o r m a l i d ad d el ente a c u s a d o r. Además el e x a m en de preclusión beneficia a la víctima en el s e n t i do q ue c u e n ta c on la p o s i b i l i d ad de p l a n t e ar su i n c o n f o r m i d ad d i r e c t a m e n te al j u ez de c o n o c i m i e n to y en d i c ho e s c e n a r io p r o p o n er s us d i s c r e p a n c i as en a u d i e n c ia pública, de m a n e ra p r e v ia a la decisión q ue c o r r e s p o n da al 12 gunüa Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz

j u ez a d o p t a r, b i en sea o r d e n a n do o n e g a n do la preclusión solicitada. De i g u al m o d o, c u a n do la Fiscalía p r e s e n ta solicitud de preclusión no i m p l i ca un a b a n d o no del r ol d e n t ro del S i s t e ma P e n al A c u s a t o r i o, s i no q ue p or el c o n t r a r io obedece al ejercicio de u na f a c u l t ad e x p r e s a m e n te r e g u l a da y a t r i b u i da en la Ley Procesal P e n a l, p u es no es el j u ez q u i en de m a n e ra i n c o n s u l ta y a r b i t r a r ia d i s p o ne la preclusión de la investigación, s i no q ue n e c e s a r i a m e n te deviene de la argumentación y a p o r te de e l e m e n t os q ue presente el órgano a c u s a d o r, i n d e p e n d i e n t e m e n te q ue sea n e g a da p or el j u ez de c o n o c i m i e n t o. E n t o n c e s, c o n s i d e ra la S a la q ue ha sido a c e r t a da la decisión a d o p t a ba p or el a quo, en el s e n t i do de resolver de f o n do la s o l i c i t ud de preclusión, en c o n t r a s te c on el

r e p r o c he e x p r e s a do p or el R e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público, y p or t al m o t i vo la apelación elevada p or el R e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público no está l l a m a da a p r o s p e r a r.

6. En relación c on la impugnación p r e s e n t a da por la señora R U DY E M I R SA ARBELÁEZ V A R G A S, si b i en no es m uy p r o f u sa en a r g u m e n t o s, de t o d as f o r m as e x p r e sa u na i n c o n f o r m i d ad c on la decisión, de m o do q ue la S a la dará r e s p u e s ta a s us p l a n t e a m i e n t o s.

En p r i m er lugar, la s u p u e s ta a m i s t ad y cercanía de los e m p l e a d os de los J u z g a d os Q u i n to P e n al M u n i c i p al p a ra 13 Segunda/instancia Rad. N° 45808 Graciela M o l i na Sierra W i l l i am González de la H oz Adolecentes c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías y P r i m e ro P e n al del C i r c u i to p a ra Adolecentes c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de la c i u d ad de C a r t a g e n a, q ue la

d e n u n c i a n te e x p u so en su d e n u n c ia no c o n v i e r t en en p r e v a r i c a d o r es a los f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es q ue r e s o l v i e r on su acción de tutela. Lo a n t e r i or en razón a q ue d i c h os i m p e d i m e n t os se a l e g an respecto de p e r s o n as diferentes a las d e n u n c i a d as y además no f u e r on q u i e n es j u d i c i a l m e n te t o m a r on la decisión objeto de d e n u n c i a. A h o r a, respecto a q ue l os f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es d e n u n c i a d os h an d e b i do i n d e f e c t i b l e m e n te resolver a su favor la acción de t u t e la i m p e t r a da en c o n t ra de la Institución E d u c a t i va d o n de se e n c o n t r a ba c u r s a n do la a s i g n a t u ra de Legislación P e n al y E s t u p e f a c i e n t e s, debe la r e c u r r e n te e n t e n d er q ue el m o t i vo p or el c u al l os f u n c i o n a r i os c u e s t i o n a d os t o m a r on s us decisiones j u d i c i a l e s, se estructuró en el r e c o n o c i m i e n to y respeto de

la autonomía u n i v e r s i t a r ia y ello no l os h a ce i n c u r r ir en a c t u a c i o n es delictuales c o n s t i t u t i v as de p r e v a r i c a to p or acción, p u es nótese c o mo el J u ez de S e g u n da I n s t a n c ia e x p u so en la p r o v i d e n c ia c u e s t i o n a da que: "la accionante pretende que con esta acción constitucional se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso presuntamente vulnerados por los ciudadanos GUILLERMO GÓMEZ PAZ, ISMAEL ESPITALETA APRIETA Y CLARA SAGRÉ, quienes en su condición de directivos y profesores de la 14 Segunfla Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz FUNDACIÓN TECNOLÓGICA ANTONIO DE ARÉVALO - TECNAR -, no han solucionado su problema consistente en la no imposición de la nota que a su juicio merece. Los actos acusados como lesivos son aquellos de los que la jurisprudencia constitucional y del H. Consejo de Estado han denominado ACTOS ACADÉMICOS, los cuales como se expresa en las sentencias citadas son objeto de control por la vía de la acción de tutela, ya que dichos actos no no pasibles (sic) de acción contencioso administrativa. Por tal razón, no le asiste razón al a-quo al declarar improcedente la presente acción constitucional, puesto que la misma sí es procedente tal y como lo ha señalado la

jurisprudencia antes transcrita, ya que lo atacado constituye la evaluación efectuada por un docente de la institución educativa donde esta cursa sus estudios. Sin embargo del contenido del fallo se desprende la realización de un análisis de fondo a lo planteado por la accionante. Lo cual permite concluir que lo que quiso la Juez a-quo fue negar la presente acción de tutela empleando de manera desacertada el concepto de improcedencia. El despacho comparte parcialmente el análisis realizado pro la primera instancia, puesto que considera - una vez realizado un análisis minucioso al expedienteque en el presente caso concreto no ha existido violación de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad ya que a la estudiante no se le ha retirado de la institución, ni tampoco se le ha impedido que matricule las materias que reglamentariamente puede cursar. Cuando el estudiante se matricula en una institución de educación superior se somete a normas que previamente existen en la institución, anteriores a la ocurrencia del hecho 15 Segurtda Instancia Rad. N° 45808 Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz generador de inconformidad. La accionante conoció y aceptó los procedimientos internos del centro educativo cuando decidió su ingreso a la institución. De igual forma, destaca el despacho que dentro de las explicaciones dadas por el docente, se observa claridad en el origen de la calificación dada a la estudiante, aun cuando se insiste, este despacho no tiene la competencia para entrar a evaluar las competencias docentes, ni tampoco puede sustituir al docente en un asunto dentro del cual goza de total

autonomía. En lo que tiene que ver con el respeto (sic) debido proceso dentro de la revisión del examen, al despacho no le queda dudas que a la accionante se le permitió la revisión por parte del docente y de otro miembro de la institución en donde esta estudia. Pretender la utilización de pares extemos para una actividad que no requiere excepcionales conocimientos es abiertamente desproporcionado. La estudiante refleja una predisposición negativa hacía la institución educativa que debe ser examinada por las directivas docentes a efectos de encontrar acercamientos que mejoren las relaciones entre estas y su alma mater. Es responsabilidad de los entes educativos propender por el bienestar de sus estudiantes, sin que esto impida la aplicación de los reglamentos de carácter institucional."^^ De lo a n t e r i or se colige q ue de la actuación c o n s t i t u c i o n al p r o m o v i da p or la señora R U DY E M I R SA ARBELÁEZ V A R G AS en c o n t ra de la Institución E d u c a t i va " T E C N A R ", no se d e s p r e n de que los f u n c i o n a r i os falladores h u b i e s en decidido de f o r ma m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la Ley, p u es p or el c o n t r a r io existió un análisis de fondo q ue Fl. 52 C. # 2 anexos. 16 Segunda Instancia Rad. N° 45808

Graciela Molina Sierra W i l l i am González de la Hoz permitió a r r i b ar a la conclusión en el s e n t i do q ue la d e n u n c i a n te reprobó la m a t e r i a, c o n f o r me c on l os l i n c a m i e n t os c o n s t i t u c i o n a l es respecto al d e b i do proceso y en c u m p l i m i e n to al r e g l a m e n to e s t u d i a n t i l. D e be advertirse que la r e c u r r e n te no p u e de a c u d ir i n d i s c r i m i n a d a m e n te a múltiples a c c i o n es de t o da índole p a ra o b t e n er un c a m b io de la n o ta q ue en el libre ejercicio de la cátedra y l i b e r t ad de enseñanza estableció la Institución E d u c a t i va T E C N A R, y m e n os p or vía de d e n u n c ia p e n al en c o n t ra de los f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es que m e d i a n te el trámite de la acción de t u t e la a r r i b a r on a la conclusión en c u a n to a q ue no se había v u l n e r a do s us d e r e c h os f u n d a m e n t a l es a la i g u a l d ad y a la educación, c o mo se ha establecido. De m a n e ra que, se p u e de c o n c l u ir q ue no existe u na

decisión m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley, de m o do que si tal e l e m e n to n o r m a t i vo del tipo no se c o n f i g u r a, el delito de p r e v a r i c a to no se tipifica desde el p u n to de v i s ta objetivo, t o da v ez q ue o b r an e l e m e n t os i n d i c a t i v os de q ue l os f u n c i o n a r i os G R A C I E LA M O L I NA S I E R RA Y W I L L I AM GONZÁLEZ DE LA H O Z, al declarar i m p r o c e d e n te y negar la s o l i c i t ud de t u t e la elevada p or la señora R U DY E S M I R SA ARBELÁES V A R G AS no se a p a r t a r on de ningún m a n d a to legal, c o mo e l e m e n to necesario p a ra la estructuración de la c o n d u c ta endilgada. La interpretación q ue h a g an los f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es al a d o p t ar l as decisiones d e n t ro de la órbita de su 17 Seguífda Instancia Rad. N° 45808 Graciela M o l i na Sierra W i l l i am González de la H oz c o m p e t e n c i a, c u a n do e s ta es r a z o n a b le y no r e s p o n de al ánimo de d e s c o n o c er a b i e r ta y o s t e n s i b l e m e n te el

o r d e n a m i e n to jurídico, no p u e de c o n s t i t u ir el delito de p r e v a r i c a t o, q ue c o mo se v io exige p a ra su tipificación q ue la determinación s ea m a n i f i e s t a