CSJ - AP2342-2014(34282)

Bipiblca de Colombia Coa ner de Juitiva , ,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada Ponente AP2342-2014 Radicación 34282 (Aprobado Acta No. 127). Bogotá D.C., mayo seis (6) de dos mil catorce (2014) VISTOS En nuevo escrito, presentado el 30 de abril del presente año, el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero solicita a la Sala establezca si “se configura o: no la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 para continuar conociendo del juicio adelantado contra el aforado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. En otro escrito allegado el 5 de mayo, aporta otros documentos en apoyo de su pretensión. | ANTECEDENTES PROCESALES Como ya lo había indicado la Sala que ahora funge de juzgamiento, con base en una denuncia presentada por un Uy

2 ÚNICA INSTANCIA34282

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS ciudadano perteneciente a una red de veedores que arribó ala Corte el 27 de mayo de 2010, una Sala de Instrucción compuesta por los Magistrados Julio Socha, Javier Zapata y Leonidas Bustos adelantó la fase del sumario contra el ex senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, en cuyo desarrollo fue vinculado mediante injurada y resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva el 10 de mayo de 2011. Cerrada la instrucción, el 8 de noviembre de 2011, el

procesado fue acusado como presunto interviniente de los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, y autor de concusión, proveído confirmado el 1% de diciembre del mismo año al ser resuelto el recurso de reposición interpuesto por la defensa. El 2 de diciembre de 2011 el asunto correspondió por reparto al Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero quien, en su calidad de ponente, ha presidido las audiencias preparatoria y de juzgamiento, etapa en la cual se varió la calificación mediante providencia del 2 de septiembre de 2012, de modo que la condición de interviniente en el cohecho propio fue mutada a la de autor del delito de tráfico de influencias, y el carácter de interviniente en interés indebido en la celebración de contrato cambió a determinador del mismo comportamiento, manteniéndose la autoría por la concusión. 4).

UNICA INSTANCIA34282

0 NESTOR IVAN MORENO ROJAS El pasado 27 de marzo tuvo lugar la continuación de la audiencia pública, en cuyo marco la defensa continuó, sin culminar, sus alegaciones finales. Con auto del 30 de abril del año en curso la Sala se abstuvo de pronunciarse sobre sendos escritos presentados por el Magistrado Castro Caballero los días 24 y 29 de abril, en razón a que: (i) No invocó una específica causal de impedimento; (ii) No expresó las razones por las cuales podríaafectarse su ecuanimidad en el asunto donde funge como ponente; y (iii) No corresponde a la Corte, dentro de sus

competencias regladas, analizar supuestos de hecho en el ámbito de los impedimentos para establecer si el doctor Fernando Castro se encuentra o no impedido. LA SOLICITUD En nuevo escrito presentado el 30 de abril de 2014, el Magistrado Castro Caballero solicita a la Sala resuelva “si respecto del suscrito se configura o no la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000” para seguir conociendo de este proceso. Resalta que sólo tuvo conocimiento de los hechos que a continuación expone, con motivo de notas periodísticas sobre operaciones comerciales de sus hermanos Olga Lucía y Omar Orlando, quienes son empresarios independientes y con amplia trayectoria en sus actividades.

HK 4 — ÚNICA INSTANCIA34282

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Dice que a raíz de una publicación del diario El Tiempo del 2 de marzo de 2014, su hermano Omar Orlando Castro Caballero le expresó que “le vendió un apartamento de su propiedad al señor Jesús David Sierra Adana, quien se lo pagó en gran parte con un crédito hipotecario otorgado por el Banco BBVA” como consta en la respectiva escritura pública de compraventa. Señala que su hermano le dijo que hacía más de dos años y medio estaba vendiendo dicho inmueble y fue contactado por el señor Sierra, con quien acordaron el precio y la forma en que se realizaría el pago, la operación fue normal y fue únicamente hasta el pasado 2 de marzo cuando se supo que posiblemente dicho ciudadano es un testaferro de Emilio Tapia.

Igualmente indica: “aunque no adverti motivo de impedimento para el suscrito, por lealtad y transparencia, de manera verbal informé del hecho a mis compañeros de Sala de Juzgamiento al finalizar la Sala Plena ordinaria del 5 de marzo de 2014, sin que entonces se le diera trascendencia, visto que no se trataba propiamente de una declaración de impedimento mía y que la comentada operación de comercio se había realizado antes de que este proceso le fuera repartido al suscrito”, a De otra parte, señala que a través de la columna del periodista Daniel Coronell de la Revista Semana del 20 de abril del año en curso, se enteró de “una supuesta operación ¿ a on 5 | ÚNICA INSTANCIA34282

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS A comercial entre mi hermana Olga Lucia y la'empresa Ponce de dos León perteneciente al grupo Nule. Dicha hermana es una empresaria con más de 27 años de trayectoria en la comercialización de artículos publicitarios”, quien le dijo que efectivamente “ella hizo una inversión traducida en un préstamo a Ponce de León y Asociados S.A., organización que dispuso el reembolso de su dinero el 30 de mayo de 2008 por medio de la cesión y endoso de una factura (operación de factoring) de la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., cuyo representante legal era el señor Guido Alberto Nule Marino”, a instancia de un ejecutivo de InterBolsa e intermediación de Génesis Gestión de Fondos de Inversión, sin que su hermana “Olga Lucía haya tenido trato personal o directo con alguno de

los miembros del grupo Nule, como lo corrobora el directo gestor de la operación en los correos electrónicos que cruzó con el periodista Daniel Coronell’. Agrega que según le informó su hermano Omar Orlando Castro, “sólo había tenido algún trato con Emilio Tapia porque se lo presentaron hace varios años en una feria equina, época en la cual era reconocido como un importante empresario contratista del Distrito y gozaba de gran popularidad en diversos círculos sociales, precisandome que entre ellos dos nunca ha existido relación permanente de ninguna especie, mucho menos de amistad o confianza, solo un trato superficial las contadas veces que de manera casual se encontraron en algún evento relacionado con su afición por los caballos”. | ur

6 ÚNICA INSTANCIA34282

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS También expresa el doctor Castro: “En lo que a mí respecta, categóricamente afirmo que nunca he tenido trato ni comunicación de ningún tipo con el señor Emilio Tapia Aldana, como tampoco con miembro alguno del grupo Nule. Al primero jamás lo había visto en persona antes de que compareciera a declarar en este juicio, y a los Nule nunca los vi porque ellos fueron oídos solo en la etapa instructiva de este proceso en la cual yo no tomé parte. Y enfatizo que en la conducción del presente juicio solo me ha impulsado el interés de realizar la actuación con plena observancia de todas las garantías fundamentales de los intervinientes y establecer la verdad de lo acontecido a efectos de emitir la sentencia que en derecho corresponda” (negrillas fuera de texto). Precisa que las referidas operaciones de sus hermanos

tuvieron lugar antes del 2 de diciembre de 2011, fecha en la cual le fue repartido este diligenciamiento, amén de que la operación de factoring de su hermana ocurrió dos años y medio antes de posesionarse como Magistrado.

Y advera: “La adquisición que hice de una casa en el Condominio El Peñón, no tiene absolutamente ninguna relación con este proceso ni con las personas involucradas en el mismo.

La obtuve 6 meses antes de que me fuera asignado por reparto este juicio, por permuta que hice con el señor Juan Pablo Vidal Luque, un conocido de mi hermano Omar que se dedica a la finca raíz. A cambio entregué un apartamento que había comprado en el año 2003, y el cual fue la vivienda de mi i | Wy

7 UNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVAN MORENO ROJAS ; familia durante 8 años, como lo acredito con los documentos anexos”. Añade el doctor Castro Caballero que se ve precisado “a realizar el anterior pronunciamiento, en vista de que el periodista Daniel Coronell, en su columna publicada en la revista Semana que inicio circulación el 20 de abril anterior, menciona una supuesta interferencia del magistrado director de la audiencia de juzgamiento en la práctica del testimonio de Emilio Tapia, para propiciar que finalmente éste se ‘despachara’ en contra del acusado Néstor Ivan Moreno Rojas. Nada más alejado de la realidad, pero la publicación causa” confusión y desconcierto en quienes no presenciaron lo ocurrido”. Acto seguido hace una reseña de fechas con indicación

de aquellas en las que el testimonio de “Tapia Aldana fue aplazado, de las comunicaciones cruzadas con la Fiscalía Tercera Delegada ante esta Colegiatura donde se surte el averiguatorio contra aquél, así como de la remisión de cuatro interrogatorios y una entrevista que sobre el particular rindió Emilio Tapia, | | Señala que finalmente los días 2 y 3 de diciembre de 2013 Emilio Tapia compareció a la Corte, sin que se le permitiera sustraerse del deber de testificar, en cuanto estaba acreditado que se le había otorgado un principio de oportunidad, motivo por el cual fue interrogado conforme a las reglas procesales. a

8 ÚNICA INSTANCIA34282

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Finaliza el Magistrado Castro Caballero: “como quiera que en la señalada publicación de Daniel Coronell se hace una tendenciosa asociación de hechos, lo cual ha generado una distorsionada presentación de la realidad, situación que confunde a, la opinión y pone en entredicho la absoluta imparcialidad y objetividad del suscrito en este caso, lo más aconsejable para preservar la legitimidad y confiabilidad del fallo que emitirá la Corte, es que la Sala de Juzgamiento se pronuncie y defina si de los hechos y circunstancias narrados puede concluirse que mis hermanos o el suscrito tienen interés en la presente actuación procesal, y por tanto si se actualiza o no la causal de impedimento señalada en el artículo 99-1 del Código de Procedimiento Penal aplicable a este asunto”. De conformidad con lo anterior, el asunto fue enviado al

Despacho de la Magistrada María del Rosario González Muñoz, según la preceptiva del artículo 103 del estatuto procesal del 2000. A la 3:00 p.m. del 5 de mayo del año en curso, en la oficina de la Magistrada Ponente se recibió otro escrito del doctor Fernando Castro, con anexos, en el cual manifiesta que allega algunos documentos, “con los cuales se acredita plenamente la operación de factoring que realizó mi hermana Olga Lucía el 30 de noviembre de 2007, con la firma Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores”, amén de que “para ellano fue claro que le hubiera prestado su dinero al grupo Nule sino a una empresa ajena a quien éste le debía facturas generadas por trabajos contratados, percepción Uy

. MEEs .. ÚNICA INSTANCIA34282

;. NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Pim Ad . compartida por el socio director de GENESIS, Juan Pablo Ortiz FE Salom, gestor de la operaciór”. |

CONSIDERACIONES DE LA SALA h : En cuanto atañe al instituto de los impedimentos ha puntualizado la Colegiatura que como mecanismos orientados a asegurar la imparcialidad de la administración de justicia, “su declaratoria constituye un acto personal, voluntario, de carácter oficioso y obligatorio para cuando el funcionario advierta que se encuentra incurso en alguno de los supuestos fácticos que ameriten desvincularlo del proceso si en realidad se actualiza la circunstancia invocada” [Cír. CSJ AP, 25 abr.

2012. Rad. 38331; AP, 19 oct. 2011. Rad. 37636; AP, 18 may.

2011. Rad. 36440; AP, 27 ene. 2010. Rad. 33421; AP, 3 jun.

2009. Rad. 31910; y AP, 18 jul. 2007. Rad. 27856, entre otros] (subrayas fuera de texto).

También ha dicho la Corte que en materia de impedimentos resulta insuficiente la ¡invocación o señalamiento de una de las causales establecidas en la ley, en cuanto es preciso que el mismo funcionario haga explícitas las razones trascendentes por las cuales considera se puede afectar su independencia, imparcialidad y ecuanimidad en un asunto sometido a su conocimiento. UK

10 UNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVAN MORENO ROJAS En sentido similar ha señalado la Corporación que para garantizar el principio de imparcialidad inherente a las actuaciones judiciales, el legislador ha señalado ciertas circunstancias de carácter objetivo y subjetivo, imperativas y obligatorias para los funcionarios judiciales, en cuanto les impone declararse impedidos cuando se actualice alguno de los supuestos de hecho establecidos en ellas. Desde luego, como a los jueces no les está permitido separarse por voluntad propia de sus funciones y de los procesos asignados por reparto, como tampoco las partes pueden escoger libremente a su juzgador, las causas de impedimento que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado “no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que

son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcia? (CSI AP, 21 oct. 2009. Rad. 32876). Tratándose de la causal primera de impedimento establecida jen el articulo 99 de la Ley 600 de 2000, que en este caso invoca el Magistrado Fernando Castro, ha dicho la Corte que. corresponde establecer si el “juez recusado o | uy MT | 11 - ÚNICA INSTANCIA34282 NESTOR IVAN MORENO ROJAS red impedido en el caso concreto obtendría un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad” (CSJ. AP, 1 jul. 2009. Rad. 31941). Sobre la misma causal impeditiva se ha indicado que el interés en el proceso corresponde a “aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la

solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial 0 a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso” (CSJ AP, 24 jul. 2008. Rad. 30188. Cfr. CSJ AP, 4 may. 2010. Rad. 3200, CSJ AP, 1° feb. 2012. Rad. 38195, entre otras). Precisado lo anterior, encuentra la Colegiatura que de conformidad con el artículo 100 de la Ley 600 de 2000 “los funcionarios judiciales deben declararse impedidos para conocer de actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento, tan pronto adviertan su existencia y a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes” (subrayas fuera de texto). ! e V

12 UNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVAN MORENO ROJAS De acuerdo con el precepto citado y según las precisiones | efectuadas en punto de la invocación de la referida causal impeditiva, sin dificultad se observa que el doctor Fernando Castro solicita a la Sala establezca si “se con, gura e no la causal de impedimento prevista en el numeral 1% del artículo 99 de la Ley 600 de 2000” (negrillas fuera de texto), proceder que no corresponde de manera alguna a la declaración de impedimento, olvidando que si bien el legislador reconoce determinadas situaciones capaces de incidir en la imparcialidad de los funcionarios judiciales, no basta para estos señalar la causal, si en forma sincrónica no

atinan a exponer las razones por las cuales se encuentran inmersos en el supuesto de hecho dispuesto en la ley. Tal como lo dijo la Sala en el auto del pasado 30 de abril, no se aviene con el rito propio de la declaración de impedimento, que el Magistrado Castro Caballero exponga ciertas circunstancias económicas de sus hermanos, sin explicar por qué razón su independencia, imparcialidad o ecuanimidad podrían verse alteradas. Impera destacar una vez más que si la declaración de impedimento no es a ruego, por tratarse de un acto personal, voluntario, de carácter oficioso y obligatorio, resulta inconsistente que luego de invocar la causal primera de impedimento, el Magistrado Castro Caballero oriente su discurrir a demostrar todo lo contrario, esto es, que ni sus hermanos ni él tienen interés alguno en el proceso ? adelantado contra el ex senador IVÁN MORENO ROJAS. Hy

13 ÚNICA INSTANCIA34282

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS En efecto, respecto de su hermano Omar Orlando Castro Caballero es enfático en señalar que si bien “le vendió un apartamento de su propiedad al señor Jesús David Sierra Adana, quien se lo pagó en gran parte con un crédito hipotecario otorgado por el Banco BBVA” (negrillas fuera de texto), desconocía cualquier vínculo entre el vendedor y Emilio Tapia, máxime si la operación ocurrió antes de corresponderle por reparto el juicio contra IVÁN MORENO, amén de que “sólo había tenido algún trato con Emilio Tapia porque se lo presentaron hace varios años en una

Jeria equina, época en la cual era reconocido como un importante empresario contratista del Distrito y gozaba de gran popularidad en diversos círculos sociales, precisándome que entre ellos dos nunca ha existido relación permanente de ninguna especie, mucho menos de amistad o confianza, solo un trato superficial las contadas veces que de manera casual do encontraron en algún evento relacionado con su afición por los caballos” (negrilla fuera de texto). Igual acontece con relación a su hermana Olga Lucía Castro Caballero, pues luego de referir que realizó una operación de factoring con “la empresa Ponce de León perteneciente al grupo Nule”, resalta que no tuvo “trato personal o directo con alguno de los miembros del grupo Nule, como lo corrobora el directo gestor de la operación en los correos electrónicos que cruzó con el periodista Daniel Coronel? (negrilla fuera de texto) y allega en otro escrito documentos con los cuales considera “se acredita Un

14 ÚNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS pienamente la operación de factoring que realizó mi hermana Olga Lucía el 30 de noviembre de 2007, con la Firma Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores” (negrillas fuera de texto). En sentido similar, el doctor Fernando Castro expresa: “En lo que a mí respecta, categóricamente afirmo que nunca he tenido trato ni comunicación de ningún tipo con el señor Emilio Tapia Aldana, como tampoco con miembro alguno del grupo Nule” y que “en la conducción del presente juicio solo me ha impulsado el interés de

realizar la actuación con plena observancia de todas las garantías fundamentales de los intervinientes y establecer la verdad de lo acontecido a efectos de emitir la sentencia que en derecho corresponda” (negrilla fuera de texto). Como ' viene de verse, no resulta acorde con la declaratoria impeditiva que el Magistrado Castro Caballero invoque la causal primera atinente al “interés en la actuación procesa? del funcionario, su cónyuge o parientes cercanos, para acto seguido ofrecer razones orientadas a demostrar que ni él ni sus hermanos tienen interés en el juicio i adelantado contra el aforado MORENO ROJAS. De otra parte encuentra la Sala que, sin más, menciona la adquisición de un inmueble en el Condominio El Peñón, al cual no aludió en escritos anteriores, salvo en el comunicado que envió a la opinión pública, y que como bien indica “no “ : i, 15 f ÚNICA INSTANCIA34282

. NÉSTOR IVAN MORENO ROJAS

E .. Fa , e tiene absolutamente ninguna relación ¡con este proceso ni con las personas involucradas en el mismo” (negrillas fuera de texto), de modo que nada tiene que decir la Colegiatura sobre el particular. Como para finalizar, el doctor Fernando Castro advera que “lo más aconsejable para preservar la legitimidad y confiabilidad del fallo que emitirá la Corte, es que la Sala de Juzgamiento se pronuncie y defina si de los hechos y circunstancias narrados puede concluirse que mis hermanos o el suscrito tienen interés en la presente actuación procesal, y por tanto si se actualiza o no la causal

de impedimento señalada en el artículo 99-1 del Código de Procedimiento Penal aplicable a este asunto” (negrillas fuera de texto), impera destacar una vez más, que es a él a quien corresponde explicar las razones por las cuales invoca la causal impeditiva derivada del interés en la actuación, sin que corresponda a la Corte adentrarse a efectuar el análisis propuesto, en cuanto no es de su resorte, pues se trata de circunstancias que únicamente pueden ser de conocimiento de quien invoca la causal. De conformidad con lo expuesto, nuevamente corresponde a la Sala abstenerse de emitir pronunciamiento alguno respecto de la solicitud presentada por el Magistrado Castro Caballero, porque, de un lado, pese a invocar una específica causal de impedimento, no dice por qué sus hermanos o él podrían tener interés en la actuación, y por el | uf

16 ÚNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS

1 | contrario, expone los motivos por los cuales carecen del mismo. ' Y de otro, porque contrariando la mecanica dispuesta por el legislador, pretende a ruego que sea la Corte quien analice su situación y la de sus familiares, sin que tal constatación corresponda a las competencias de la Colegiatura, pues se reitera, ello es del exclusivo resorte de quien invoca la circunstancia impeditiva. Por supuesto, la Sala no puede usurpar el fuero interno del doctor Castro, ni de sus hermanos, para definir si tienen o no interés en el proceso surtido contra el ex senador IVÁN MORENO ROJAS, cuando toda la argumentación presentada se encamina a

demostrar que no existe tal interés y que su actuación en el presente diligenciamiento es ajustada a la ley para obtener la decisión que en derecho corresponda. Según lo decidido se ordenará remitir inmediatamente la actuación al Despacho del Magistrado Fernando Castro Caballero. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE JUZGAMIENTO PENAL, «pi i

RESUELVE

1. ABSTENERSE nuevamente de emitir algún pronunciamiento sobre la solicitud presentada por el

Magistrado doctor Fernando Alberto Castro Caballero, I UY

17 UNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVAN MORENO ROJAS encaminada a establecer si “se configura o no la causal de iw impedimento prevista en el numeral 1° del articulo 99 de la Ley 600 de 2000”, según las razones expuestas en la motivación.

2. DEVOLVER al despacho del Magistrado Castro Caballero la actuación adelantada contra el ex senador

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

Comuníquese y cúmplase. NO 77777:

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

LUIS G LERMO AZAR OTERO

Ia ON su

ÚNICA INSTANCIA34282

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria “a