CSJ - AP2345-2016(47559)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2345-2016 Radicación No. 47559 (Aprobado Acta No. 130) Bogotá, D.C., v e i n te (20) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO R e s u e l ve la S a la el r e c u r so de apelación q ue i n t e r p u so el defensor de F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO c o n t ra la decisión de n e g ar la n u l i d ad de lo a c t u a d o, q ue tomó la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P a s to el p a s a do 4 de febrero. HECHOS De la imputación se extrae q ue el 4 de j u l io de 2 0 1 2, se efectuó diligencia de registro y a l l a n a m i e n to en el i n m u e b le u b i c a do en la calle 22 B is # 2 6 - 2 71 de la c i u d ad Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O M Q^ de Pasto, se encontró cocaína, b a z u co y un a r ma de fuego s in p e r m i so de porte. Se capturó a W I L S ON F E R N A N DO E R A SO C A L V A C HE p o r q ue e ra u no de los r e s i d e n t es de la v i v i e n da y

según l as p r e v i as i n d a g a c i o n es de la policía j u d i c i al a p a r e n t e m e n te pertenecía a u na organización c r i m i n al d e d i c a da al c o m e r c io de s u s t a n c i as estupefacientes. Al día siguiente, el caso se asignó a la Fiscalía 11 S e c c i o n al de Pasto, a cargo del doctor F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O M O, p a ra q ue s o l i c i t a ra e i n t e r v i n i e ra en las respectivas a u d i e n c i as p r e l i m i n a r e s. La e s p o sa y la a b o g a da d el c a p t u r a d o, N U RI D EL C A R M EN B A S T I D AS LÓPEZ y B E T TY L O R E NA H O Y OS I B A R RA r e s p e c t i v a m e n t e, c o n t a c t a r on a E L I A NA D EL R O S A R IO I N S U A S TY CASTAÑEDA, le p i d i e r on q ue s i r v i e ra de i n t e r m e d i a r ia a n te el F i s c al y q ue le ofreciera d i n e r o, el f u n c i o n a r io negoció el v a l or de su gestión, aceptó el pago de $ 8 . 0 0 0 . 0 00 y se comprometió a a j n i d ar a W I L S ON F E R N A N DO

E R A SO C A L V A C H E.

El d o c t or F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO solicitó l as a u d i e n c i as c o n c e n t r a d as de legalización del a l l a n a m i e n to y la c a p t u r a, formulación de imputación e imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, l as cuales se a s i g n a r on al J u z g a do 5° P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de Pasto. L as dos p r i m e r as se s u r t i e r on c on éxito y c u a n do se tenía q ue f o r m u l ar la imputación el F i s c al retiró la s o l i c i t u d; en consecuencia, W I L S ON F E R N A N DO E R A SO C A L V A C HE recobró i n m e d i a t a m e n te la l i b e r t a d. 2 Segunda instancia No. 47559

F E L I PE J A I ME F O L L E CO ROMC

ANTECEDENTES

1. El 20 de m a r zo de 2 0 1 5, en la investigación q ue a d e l a n ta la Fiscalía 8^ Especializada de P a s to c o n t ra la organización c r i m i n al d e n o m i n a da " L os L u i s i t o s" o " L os C a n c a n o s ", declaró u na p e r s o na c on r e s e r va de i d e n t i d ad y

afirmó q ue en el m es de j u l io d el año 2 0 12 N U RI D EL C A R M EN B A S T I D AS LÓPEZ, m e d i a n te u na i n t e r m e d i a r i a, le pagó a un fiscal p a ra q ue favoreciera a W I L S ON F E R N A N DO E R A SO C A L V A C H E, q ue es u no de l os m i e m b r os d el citado g r u po d e l i n c u e n c i a l. Se ordenó a la policía j u d i c i al q ue verificara esa información, p a ra ello, en p r i m er lugar, se inspeccionó la indagación número 5 2 0 0 1 6 0 0 0 4 8 5 2 0 1 2 0 6 0 9 0, su c o n t e n i do m u e s t ra q ue dicho sujeto f ue c a p t u r a do en diligencia de a l l a n a m i e n to efectuada el 4 de j u l io de 2 0 12 y recobró la l i b e r t ad al día siguiente p o r q ue el fiscal F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO decidió no f o r m u l a r le imputación; y en s e g u n do término, se interrogó a E L I A NA D EL R O S A R IO INSUASTY C A S T A Ñ E D A, q u i e n, b u s c a n do algún beneficio p or colaboración c on I n j u s t i c i a, ratificó lo d i c ho p or la declarante

protegida. En v i r t ud de lo a n o t a d o, el 19 de j u n io de 2 0 15 la Fiscalía peticionó q ue se expidiera o r d en de c a p t u ra c o n t ra F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO y N U RI D EL C A R M EN B A S T I D AS LÓPEZ, el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de Nariño (Nariño) c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías resolvió f a v o r a b l e m e n te la solicitud, libró l os m a n d a t os de 3 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO ROMO^ aprehensión y estos se m a t e r i a l i z a r on en l as h o r as siguientes.

2. El 20 de j u n io de 2 0 1 5, el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de El R o s a r io (Nariño) c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías legalizó l as c a p t u r as de F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO y N U RI D EL C A R M EN B A S T I D AS LÓPEZ, acto seguido la Fiscalía les formuló imputación, a él c o mo p r e s u n to a u t or de

los delitos de c o h e c ho p r o p io y p r e v a r i c a to p or acción, m i e n t r as q ue a ella c o mo a p a r e n te c o a u t o ra de la c o n d u c ta p u n i b le de c o h e c ho p or d ar u ofrecer. Al día siguiente c o n t i n u a r on l as a u d i e n c i as c o n c e n t r a d as a n te el m i s mo despacho, el F i s c al solicitó m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to de reclusión p a ra los d os i m p u t a d os y el J u z g a do l as i m p u s o. El defensor de FÓLLECÓ R O MÓ i n t e r p u so r e c u r so de apelación c o n t ra la legalización de c a p t u ra y la imposición de la m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la l i b e r t a d; p or su parte, el a b o g a do de B A S T I D AS LÓPEZ sólo apeló la última de las citadas decisiones. La s e g u n da i n s t a n c ia correspondió al J u z g a do 4° Pensil d el C i r c u i to de S an J u an de Pasto, el c u a l, el 24 de a g o s to de 2 0 1 5, confirmó lo d i s p u e s to p or el a q u o.

3. El 31 de j u l io de 2 0 1 5, a n te el J u z g a do 2° P e n al M u n i c i p al de P a s to c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías, la Fiscalía formuló imputación c o n t ra E L I A NA D EL R O S A R IO

4 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO I N S U A S TY C A S T A Ñ E D A, c o mo p r e s u n ta c o a u t o ra del delito de c o h e c ho p or d ar u ofrecer. El F i s c al dejó c o n s t a n c ia q ue ella h a h ia c o l a b o r a do c on I n j u s t i c ia y q ue se pediría autorización p a ra solicitar la aplicación del p r i n c i p io de o p o r t u n i d a d.

4. El 11 de agosto de 2 0 1 5, a n te el J u z g a do 1° P e n al M u n i c i p al de P a s to c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías, la Fiscalía adicionó la imputación fáctica d el delito de c o h e c ho p r o p io endilgado a F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO i n v o c a n do la e x i s t e n c ia de h e c h os n u e v o s.

5. El 17 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, se radicó escrito de

acusación c o n t ra F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO y E L I A NA D EL R O S A R IO I N S U A S TY C A S T A Ñ E D A. El 15 de o c t u b re s i g u i e n te inició la a u d i e n c ia de formulación de acusación, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P a s to manifestó q ue el pliego de cargos i ba dirigido a dos p e r s o n a s, u na de ellas no tenía f u e ro legal y la Fiscalía omitió r o m p er la u n i d ad procesal; en c o n s e c u e n c i a, se d i s p u so el envío de la actuación a e s ta S a la p a ra q ue d e f i n i e ra la c o m p e t e n c i a, la r e s p e c t i va decisión se profirió el p a s a do 11 de n o v i e m b r e, en la c u al se asignó a la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P a s to la c o m p e t e n c ia p a ra c o n o c er de la e t a pa de j u i c io c o n t ra F O L L E CO R O MO y a los J u e c es P e n a l es del C i r c u i to c on Función de C o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d ad la q ue c o r r e s p o n de a I N S U A S TY CASTAÑEDA.

6. El 26 de agosto de 2 0 1 5, el J u z g a do 3° P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías de P a s to

5 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O M Oj / negó a F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO la sustitución de la detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to de reclusión, su defensor apeló y el 19 de e n e ro de 2 0 1 6, el J u z g a do 3° P e n al del C i r c u i to de la m i s ma c i u d ad revocó el a u to de p r i m e ra i n s t a n c ia y, en consecuencia, sustituyó d i c ha m e d i da de a s e g u r a m i e n to p or l as no p r i v a t i v as de la l i b e r t ad de prohibición de salir del d e p a r t a m e n to de Nariño, i n f o r m ar a la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P a s to c u a l q u i er c a m b io de r e s i d e n c ia y presenteirse en su Secretaría s e m a n a l m e n t e.

7. El 15 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, la S a la P e n al del

T r i b u n al S u p e r i or de Pasto continuó c on la a u d i e n c ia de formulación de acusación, el i m p u t a do F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO y su defensor s o l i c i t a r on a n u l ar t o da la actuación, p or e s t i m ar q ue se vulneró el d e b i do p r o c e so en aspecto s u s t a n c i al y se desconoció el derecho de defensa, d a do que no se comunicó el inicio de la indagación p e n a l. El 4 de febrero de 2 0 1 6, se resolvió d e s f a v o r a b l e m e n te esa solicitud, el defensor i n t e r p u so r e c u r so de apelación y se concedió a n te esta S a la en el efecto s u s p e n s i v o. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a - q uo expresó que, en v i r t ud del carácter i n t e m p o r al del derecho de defensa a m p l i a m e n te reconocido en la j u r i s p r u d e n c ia de la C o r te C o n s t i t u c i o n a l^ la Fiscalía, t a n to 1 Sentencias C-412 de 1993, C-836 de 2002 y C-799 de 2005. 6 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O M^ en el s i s t e ma m i x to c on t e n d e n c ia i n q u i s i t i va c o mo en el

a c u s a t o r i o, tiene la obligación de i n f o r m ar al sindicado el inicio de la indagación en su c o n t r a, ya q ue al no hacerlo le i m p i de ejercer acciones d e s t i n a d as a o p o n e r se a la posible persecución p e n a l, t al c o mo lo explicó e s ta S a la en la s e n t e n c ia de t u t e la f e c h a da 21 de j u l io de 2 0 0 9, radicado 4 2 8 8 7, m a g i s t r a do p o n e n te doctor J O SÉ LEÓNIDAS B U S T OS M A R T Í N E Z, en la c u al se señaló: Sin embargo, estas facultades de la defensa en la indagación preliminar solo pueden ejercerse plenamente, sí y solo sí a ella le es comunicada la existencia de la investigación. Así, dicha obligación de informar, en cabeza de la Fiscalía, se desprende de la Constitución Política que garantiza el derecho de defensa en todo momento, de la estructura del proceso de partes, de la jurisprudencia nacional y del contenido del artículo 119 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, norma que autoriza al indiciado a designar defensor, desde la comunicación enviada por la Fiscalía en la que le informa de la existencia de la investigación preliminar, como forma de garantizar la igualdad de armas. Pese a lo a n o t a d o, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P a s to negó la n u l i d ad de lo a c t u a d o, p or c o n s i d e r ar que:

1. No se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa, t o da v ez q ue la formulación de imputación es la única a u d i e n c ia de la e t a pa de investigación q ue c o n s t i t u ye r e q u i s i to de procedibilidad p a ra q ue la Fiscalía acuse y c on ello inicie la fase de j u z g a m i e n t o. E se acto de comunicación se surtió c o n f o r me a lo previsto en el artículo 2 88 del Código

7 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O M ^' de p r o c e d i m i e n to P e n al y cumplió s a t i s f a c t o r i a m e n te su finalidad procesal, la c u al básicamente consistió en e n t e r ar a F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO de l as s i t u a c i o n es q ue m o t i v a r on el inicio del proceso p e n al en su c o n t ra y eso le p e r m i te diseñar su estrategia defensiva. D i c ho a r g u m e n to lo apoyó en el s i g u i e n te a p a r te del a u to q ue profirió e s ta S a la el 27 de j u l io de 2 0 0 9, d e n t ro del radicado 3 1 7 1 5: La falencia puesta de presente desde luego, se presentó e impidió que RODRÍGUEZ GÁLVEZ gozara de manera provisional de la libertad, pero no dejaba sin vigencia la medida de aseguramiento ni la

formulación de acusación dadas en su contra, ni se constituía en obstáculo preclusivo para impedir el seguimiento del juicio oral, ni el proferimiento de las sentencias de primero y segundo grado, razones más que suficientes por las que se inadmite la censura.

2. La s o l i c i t ud de n u l i d ad se fundó en q ue la referida omisión de la Fiscalía imposibilitó ejercer a d e c u a d a m e n te el d e r e c ho de defensa en l as a u d i e n c i as p r e l i m i n a r es de legalización de c a p t u ra e imposición de la m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la libertad, desconociéndose c on ello q ue ese d e b a te debió f o r m u l a r se en el trámite propio de d i c h as diligencias y no en la a u d i e n c ia de formulación de acusación.

3. Se f a l ta al p r i n c i p io de t r a s c e n d e n c ia p o r q ue el a p a r e n te vicio no afecta la e s t r u c t u ra procesal necesaria p a ra

8 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO a d e l a n t ar el j u i c i o. Además, el a b o g a do de F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO se limitó a m e n c i o n ar la satisfacción de ese p o s t u l a do y no precisó cuáles s on l as consecuencias

negativas p a ra el ejercicio del derecho de defensa.

4. La Fiscalía tiene la p o t e s t ad de o r i e n t ar su investigación en la f o r ma q ue considere más eficaz p a ra el ejercicio de la acción p e n a l, p or lo q ue es i n f u n d a do que el i m p u t a do considere d i s c r i m i n a t o r io el h e c ho de q ue el Fiscal no lo l l a m a ra a r e n d ir i n t e r r o g a t o r io de p a r te y si lo h i c i e ra c on o t ra p e r s o na i n v o l u c r a da en los a p a r e n t es delitos objeto del proceso.

RECURSO DE APELACIÓN El a b o g a do de F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO solicitó la r e v o c a t o r ia de la decisión de p r i m e ra i n s t a n c i a. En efecto, argumentó:

1. La j u r i s p r u d e n c ia de las C o r t es ha explicado que el derecho de defensa es i n t e m p o r al y no p u e de l i m i t a r se en n i n g u na de las etapas del proceso. Por lo t a n t o, la Fiscalía, en v i r t ud d el p r i n c i p io de i g u a l d ad de a r m a s, tiene la obligación de c o m u n i c ar al sindicado el inicio de la indagación en su c o n t r a, p a ra q ue efectúe u na actividad

i n v e s t i g a t i va d e s t i n a da a su defensa, c on lo c u al p u e de lograr q ue el órgano p e r s e c u t or desista del ejercicio de la acción 9 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO p e n a l, m e d i a n te u na determinación de a r c h i vo o preclusión de las diligencias.

2. Es cierto q ue la imputación es la única a u d i e n c ia p r e l i m i n ar q ue h a ce p a r te de la e s t r u c t u ra básica del proceso p e n al c on t e n d e n c ia a c u s a t o r i a, pero eso no d e s c a r ta q ue en las o t r as diligencias q ue se p r a c t i c an en la e t a pa de indagación se \ ' u l n e r en garantías de la d e f e n sa y q ue ello obligue a decretar n u l i d a d.

La imputación es un m e ro acto de comunicación en el q ue la Fiscalía i n f o r ma al s i n d i c a do l os h e c h os y su adecuación típica, la intervención de la d e f e n sa se l i m i ta a pedir a c l a r a c i o n es y el J u ez sólo h a ce un c o n t r ol de s us r e q u i s i t os f o r m a l es y no de su c o n t e n i d o, p or lo q ue no es común q ue allí se p r e s e n t en vicios q ue dañen el proceso.

En o t r as a u d i e n c i as p r e l i m i n a r es se t o m an decisiones q ue a f e c t an el derecho f u n d a m e n t al a la l i b e r t ad y si la Fiscalía no c o m u n i ca o p o r t u n a m e n te el inicio de la indagación la d e f e n sa llega c on desventaja, ya q ue no tiene la p o s i b i l i d ad de r e c a u d ar e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os q ue s i r v an p a ra a t a c ar los r e q u i s i t os de carácter objetivo y subjetivo q ue e x p o ne el fiscal a n te el j u ez c on función de c o n t r ol de ganmtías p a ra s u s t e n t ar solicitudes c o mo la legalización de la c a p t u ra y la imposición de u na m e d i da de a s e g u r a m i e n t o. En el caso concreto, p or ejemplo, se podía d e m o s t r a r, e n t re o t r o s, q ue F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO 10 — Segunda instancia No. 47559 v o l u n t a r i a m e n te i ba a c o m p a r e c er al proceso, no e ra peligroso p a ra la c o m u n i d ad y tenía a r r a i go social y f a m i l i a r, lo c u al e ra suficiente p a ra q ue se le p e r m i t i e ra seguir libre.

El q ue la imputación no p r e s e n te vicios no conlleva a s u b s a n ar los q ue se p r e s e n t a r on en las o t r as a u d i e n c i as p r e l i m i n a r e s, no es correcto e s t i m ar q ue el evidente d e s c o n o c i m i e n to del derecho de defensa en las diligencias de legalización de c a p t u ra e imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to se s u p e re s i m p l e m e n te c on el h e c ho de que F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO ya fue e n t e r a do del proceso p e n al en su c o n t ra y c on ello podrá p l a n e ar su estrategia defensiva en la e t a pa de j u i c i o. En la a u d i e n c ia de formulación de acusación se p e r m i te solicitar la n u l i d ad de lo a c t u a do por vicios q ue se p r e s e n t en en la e t a pa de indagación y l i m i t ar esa p o s i b i l i d ad únicamente respecto de la imputación conllevaría a d e s c o n o c er el carácter procesal de las o t r as a u d i e n c i as p r e l i m i n a r e s.

3. Es claro q ue el no c o m u n i c ar el inicio de la indagación afectó el d e b i do proceso y el derecho de defensa, es un vicio c u ya t r a s c e n d e n c ia es i n d i s c u t i b le y q ue se debe

castigar a n u l a n do lo a c t u a do desde su configuración, s in que ello p u e da o m i t i r se i n v o c a n do q ue F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO recobró la l i b e r t ad y tiene la p o s i b i l i d ad de r e c a u d ar e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os p a ra su defensa, p u es eso conllevaría a a p o y ar la m a la c o s t u m b re de la Fiscalía de o c u l t ar la indagación en d e t r i m e n to de las garantías que a s i s t en a los sindicados. 11 Segunda instancia No. 47559

F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

1. El F i s c al pidió c o n f i r m ar la n e g a t i va de n u l i d a d.

Sustentó q ue el derecho de defensa es i n t e m p o r al respecto de la p e r s o na q ue c o n o ce la e x i s t e n c ia de u na indagación en su c o n t r a, p e ro ello no d e s c a r ta q ue la Fiscalía d e n t ro d el legítimo ejercicio de su p o t e s t ad i n v e s t i g a t i va realice actividades reservadas, ya que, c o mo se dijo en la s e n t e n c ia C - 0 25 de 2 0 0 9, s on necesarias p a ra el éxito de la persecución

p e n al y e n t re ellas se p u e d en citar, c o mo ejemplos, l os a l l a n a m i e n t os o la interceptación de c o m u n i c a c i o n e s. A p a r t ir d el acto de aprehensión se b r i n d a r on al i m p u t a do t o d as l as garantías procesales, en la f o r ma d i s p u e s ta en la s e n t e n c ia C - 7 99 de 2 0 0 5. D e s de la legalización de la c a p t u ra F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO f ue e n t e r a do de l os h e c h o s, l os a p a r e n t es delitos q ue cometió y los e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os q ue tenía la Fiscalía, lo c u al e ra suficiente p a ra q ue ejerciera a d e c u a d a m e n te su defensa. El defensor no cumplió c on la carga de d e m o s t r ar la t r a s c e n d e n c ia del s u p u e s to vicio en la e s t r u c t u ra básica del proceso y, a d e m A s, es claro q ue el no c o m u n i c ar el inicio de la indagación no ha g e n e r a do n i n g u na afectación r e al a l os d e r e c h os del i m p u t a d o. 12 Segunda instancia No. 47559

F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO

2. El D e l e g a do del M i n i s t e r io Público manifestó que i m p e d ir el ejercicio del derecho de defensa desde el inicio de la indagación es p o t e n c i ar las facultades investigativas d el E s t a do en d e s m e d ro de l as garantías d el sindicado; s in e m b a r g o, solicitó q ue e s ta Sala, además de c o n s i d e r ar en el caso c o n c r e to la t r a s c e n d e n c ia de la omisión de la Fiscalía de c o m u n i c ar la a p e r t u ra de la investigación, v a l o r a r a, c on r e s p o n s a b i l i d a d, las c o n s e c u e n c i as de s e n t ar un precedente de n u l i d ad p or d i c ho vicio, el c u al p u e de conllevar a i n v a l i d ar m u c h os procesos y a otorgar libertades a p e r s o n as j u z g a d as p or graves delitos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La S a l a, de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el n u m e r al 3° del artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es c o m p e t e n te p a ra resolver los r e c u r s os de apelación q ue se i n t e r p o n en c o n t ra los a u t os q ue en p r i m e ra i n s t a n c ia p r o f i e r en los T r i b u n a l es

S u p e r i o r e s, t al c o mo o c u r re en este a s u n t o. El a q uo desconoció la r e i t e r a da p o s t u ra de e s ta S a la en el s e n t i do q ue no se p u e de exigir a la Fiscalía q ue c o m u n i q ue al s i n d i c a do el inicio de la indagación, t o da vez q ue no existe en el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al u na n o r ma q ue así lo d i s p o n ga y la s u p u e s ta vulneración al debido proceso no p u e de f u n d a r se en la a u s e n c ia de un acto q ue no f ue d i s p u e s to p or el legislador. 13 Segunda instancia No. 47559 FELIPE J A I ME FOLLECO R O Ma La S a la de Casación Penal, en ejercicio de la función de unificación de la j u r i s p r u d e n c ia n a c i o n a l, y la Corte C o n s t i t u c i o n a l, a c t u a n do c o mo g u a r d i a na de la C a r ta M a g n a, h an explicado q ue el carácter i n t e m p o r al q ue se r e c o n o ce al derecho de defensa en el s i s t e ma p e n al c on t e n d e n c ia a c u s a t o r ia se b a sa en q ue no se p u e de i m p e d ir a la p e r s o na q ue se e n t e ra de u na investigación en su c o n t ra

desplegar a c c i o n es d e s t i n a d as a o p o n e r se a la persecución p e n al de la Fisc;alía. D el t e m a, e s ta S a la ha dicho: • "... no existe mandato legal alguno que imponga a la Fiscalía el deber de comunicar al indiciado la existencia de la indagación en su contra y por consiguiente, no se puede afirmar la existencia de una violación al debido proceso que conlleve la nulidad. Tal carga se hoce exigible en la audiencia de imputación de cargos. El postulante no señaló la fuente formal de dicha obligación, mandato legal o constitucional o regla jurisprudencial, tal sólo evocó el aludido deber de manera genérica y como presupuesto para el ejercicio de una adecuada estrategia defensiva. Además, el recaudo de material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida de modo alguno se vio obstaculizado, pues una vez el indiciado adquirió la condición de imputado se activaron todas las prerrogativas procesales en igualdad de condiciones frente al órgano persecutor, de acuerdo con el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, el cual es puesto de presente precisamente en la audiencia de formulación de imputación, como acto de comunicación. 14 Segunda instancia No. 47559 FELIPE J A I ME FOLLECO ROMgf A s u n to diferente es la f a c u l t ad que tiene el i n d i c i a do de p a r t i c i p ar de las diligencias u na vez tiene conocimiento de

las m i s m a s, d a do que el derecho de defensa es de carácter i n t e m p o r al según lo ha e x p l i c a do la Corte Constitucional en sentencias C - 7 99 de 2 0 05 v C - 0 25 de 2 0 09 ".^ (Resaltado ajeno al texto). • "Por lo demás, el recurrente se guarda de señalar cuáles son esas normas o jurisprudencia concreta de las Cortes Suprema y Constitucional, en las cuáles se instituye como deber general e ineludible para la Fiscalía, el de "COMUNICAR E INFORMAR" al indiciado el inicio o adelantamiento de esa indagación previa. Precisamente, en la sentencia que trae a colación el impugnante para soportar su tesis, se clarifica que no es, el señalado, un deber indeterminado y general. (...) Como se ve, la situación descrita por el recurrente no se acomoda a ninguna de las hipótesis que obligan, en sentir de la Corte Constitucional, permitir el derecho de defensa formal y material del indiciado; tampoco la alta Corporación habla de un deber general e indeterminado de información...".^ En i g u al sentido, la Corte C o n s t i t u c i o n al en la s e n t e n c ia C - 7 99 de 2 0 0 5, se refirió al ejercicio del d e r e c ho de defensa a n t es de la formulación de imputación y citó a l g u n os eventos en q ue se podía presentar, p e ro no mencionó vulneración d el d e r e c ho f u n d a m e n t al al d e b i do proceso

2 Auto del 22 de octubre de 2014, radicado 40562, magistrado ponente Luis Guillermo Salazar Otero. 3 Auto del 18 de abril de 2012, radicado 38504, magistrado ponente Sigifredo Espinosa Pérez. 15 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO ROMO/ p o r q ue la Fisc£Ü.ía o m i t i e ra i n f o r m ar al sindicado el inicio de la indagación. Nótese: "Hipótesis en las que se A c t i va el Derecho de Defensa a n t es que se a d q u i e ra la Condición de i m p u t a do P r i m e r a: Cuando se efectúa un allanamiento por parte de autoridad pública competente, bajo el entendido que se pretende obtener material probatorio y evidencia física por ejemplo, lo razonable a la luz de los postulados Constitucionales es que aquella persona que se vea sometida a dicha carga pública pueda desde ese momento cuestionar la evidencia física que se recauda. ¿Que pasa si el objeto - arma de fuego - que se pretende hallar no se encuentra en el inmueble allanado sino en la casa vecina ? ¿ Que sucede si la existencia de insumes para el procesamiento de estupefacientes era totalmente ajena a la persona allanada ?. Para poder dar respuesta a estas interrogantes hipotéticos, siempre será necesario el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, si se realiza un allanamiento es porque existe un motivo para hacerlo. La persona en un Estado de derecho debe tener la posibilidad de controvertir desde un primer momento

dicho motivo, con base en el derecho de defensa. Así entonces, el solo hecho de la aplicación de una medida cautelar, que no es la detención preventiva, implica la activación del derecho de defensa; por consiguiente con mayor énfasis deberá operar ante la propia detención preventiva. No obstante, esta Corporación hace claridad que una cosa es que la autoridad, pública no esté obligada a avisar del momento en el cual va a realizar un allanamiento, en aras de la eficacia de la justicia, y otra distinta es que la persona que esté siendo objeto del allanamiento no pueda defenderse. 16 ~— Segunda instancia No. 47559 Por consiguiente, el derecho de defensa, debe poder ser ejercido no solo desde que se adquiera la condición de imputado sino igualmente antes de la misma.

S e g u n d a: En el instante mismo de un accidente de tránsito y ante la evidencia de un posible homicidio culposo ; la persona sobre la recae la supuesta responsabilidad debe poder ejercer su derecho de defensa , con el propósito de demostrar que, por ejemplo, su vehículo estaba en otro carril, el croquis no responde a la realidad de los hechos, solicitar testimonios de personas que afirmen su dicho, entre otras. Hechos estos posibles de aclarar con la activación del derecho de defensa y no necesariamente ostentando la condición de imputado.

T e r c e r a: Ante los posibles señalamientos públicos, efectuados por la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional o cualquiera de los intervinientes en el proceso penal, en los cuales se endilga algún tipo de responsabilidad penal, debe poder la

persona activar su derecho de defensa no necesariamente teniendo la condición de imputado." Obsérvese q ue las tres hipótesis q ue estimó la Corte C o n s t i t u c i o n al se refieren a a c o n t e c i m i e n t os q ue permitían a las p e r s o n as i n v o l u c r a d as c o n c l u ir el posible inicio de u na investigación p e n al en su c o n t r a, es decir, q ue su c o n o c i m i e n to del probable proceso p e n al no obedeció a u na comunicación p r e v ia de la Fiscalía, s i no a las s i t u a c i o n es que se p r e s e n t a r on en u na diligencia de a l l a n a m i e n t o, un accidente de tránsito o un señalamiento público p or parte de u na a u t o r i d a d, siendo del caso r e s a l t ar q ue n i n g u no de ellos se a s i m i la a las c i r c u n s t a n c i as p r o p i as de la indagación que se surtió c o n t ra F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O M O. 17 Segunda instancia No. 47559 F E L I PE J A I ME F O L L E CO R O MO L os a r g u m e n t os h a s ta aquí a n o t a d os d e s c a r t an q ue la falta de comunicación del inicio de la indagación al sindicado v u l n e re el debido proceso en aspecto s u s t a n c i al o i m p i da el

ejercicio del d e r