CSJ - AP2348-2025

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP2348-2025 Radicación N° 65212 Aprobado según acta N° 083 Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa técnica de GUIDO JOSÉ GUTIÉRREZ LUCANO, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que confirmó la emitida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó alCasación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 2 implicado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

II. HECHOS

2. La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal de Pasto en los siguientes términos: «Suceden en el sector de Catambuco en la ciudad de Pasto, en el inmueble que se había destinado para el funcionamiento de la “Fundación Jóvenes por Cristo” la cual era regentada por el señor Guido José Gutiérrez Lucano, lugar en el que se indica ayudaban a personas con problemas de alcoholismo, drogadicción u otros temas comportamentales; para el día 4 de febrero de 2015 en horas de la tarde arriba, por previa invitación del director, un grupo de niños del sector con el fin de aprender a tocar guitarra, 3 niñas, un niño, entre las primeras, la menor YY DLC M, quien para la fecha de los hechos contaba con 12 años, luego de algunas indicaciones

invitación del director, un grupo de niños del sector con el fin de aprender a tocar guitarra, 3 niñas, un niño, entre las primeras, la menor YY DLC M, quien para la fecha de los hechos contaba con 12 años, luego de algunas indicaciones dadas por el director Guido José Gutiérrez en un salón, la menor es invitada a la oficina del director donde inicialmente, encontrándose solos, se sentaron en las sillas que corresponden, él en la silla detrás del escritorio y ella en una silla frente al mismo, luego él le pide a la menor que se acerque, ella así lo hace y él le toca por encima de la ropa las posaderas a la menor, la menor se asusta, le insinúa arreglar unas carpetas pero le continúa acariciando la cola de la menor, aduce la menor no tener buena letra y comprometerse a ayudar y sale corriendo de aquel sitio...».Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 3

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 6 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 2º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Pasto, se formuló imputación a GUIDO JOSÉ GUTIÉRREZ LUCANO como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.2 -responsable tuviere cualquier posición sobre la víctima que la impulse a depositar en él su confianza (profesor)- CP.)1; cargos que no aceptó.

4. El 4 de junio de 2020, se radicó el escrito de

tuviere cualquier posición sobre la víctima que la impulse a depositar en él su confianza (profesor)- CP.)1; cargos que no aceptó.

4. El 4 de junio de 2020, se radicó el escrito de acusación2, cuya formulación, en los mismos términos de la imputación, tuvo lugar el 5 de agosto, en el Juzgado 4º Penal del Circuito de Pasto3. La audiencia preparatoria se realizó el 12 de noviembre del mismo año4.

5. El debate oral y público inició el 30 de junio de 20225, y luego de varias sesiones, culminó el 2 de febrero de 2023, con anuncio de sentido de fallo condenatorio6. Este mismo día, el juzgado de conocimiento leyó la sentencia, en la cual impuso a GUIDO JOSÉ GUTIÉRREZ LUCANO, las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.2.

CP). Se le negó los mecanismos sustitutivos de la pena, por lo que ordenó su captura. 1 Modificado arts. 5º y 7º L. 1236/2008. 2 Fs. 2-8, ib. 3 Fs. 11-13, ib. 4 Fs. 26-30, ib. 5 Fs. 56-59, ib. 6 Fs. 89-82-85, ib.Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 4

6. Esta decisión fue apelada por el defensor y

6 Fs. 89-82-85, ib.Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 4

6. Esta decisión fue apelada por el defensor y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 19 de septiembre de 2023, contra la cual el mismo interviniente interpuso recurso extraordinario de casación sustentado con el libelo cuya admisibilidad examina ahora la

Sala.

IV. LA DEMANDA

7. Previa identificación de los hechos, sujetos procesales y de la actuación procesal, el defensor postula dos cargos por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que sustenta de la siguiente forma: 7.1. En el primero demandó la nulidad de la actuación por afectación del debido proceso «por el cercenamiento en las reglas de la práctica probatoria como parte del juicio oral».

En sustento, indicó que la delegada de la Fiscalía desde el escrito de acusación enunció como prueba un dictamen pericial de psicología forense, con la salvedad que aún no se había practicado. En la audiencia preparatoria solicitó decretar como prueba el testimonio de un psicólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien examinaría a la presunta víctima; y, pidió la aplicación del artículo 415 de la Ley 906 de 2004,

esto es, que el informe base de opinión pericial sería puestoCasación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 5 en conocimiento de la defensa con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionaría la peritación. Sin embargo, a pesar que la prueba fue decretada, el delegado fiscal no realizó el descubrimiento; es más, se abstuvo de presentar al perito en la audiencia de juicio oral. Tal omisión, considera el recurrente, vulneró las garantías fundamentales de las partes, sobre todo cuando no hubo una manifestación clara y expresa de la Fiscalía para renunciar a dicha prueba, ni una decisión judicial que la excluyera del deber de ser practicada y valorada de acuerdo con las reglas de apreciación probatoria. Asegura, que decretadas las solicitudes probatorias, éstas toman el carácter de prueba y, por tanto, desde ese momento hacen parte de los medios de conocimiento del juicio, por lo que deben practicarse; de lo contrario, se vulnera el debido proceso. Dice que la prueba pericial resultaba de vital importancia; pues, al tratarse de un experto en psicología, contribuiría a determinar la verdad de los hechos materia de debate, amén que ayudaría a corroborar o no las manifestaciones de la presunta víctima; incluso, podría dar cuenta sobre la espontaneidad y coherencia del relato.Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 6

manifestaciones de la presunta víctima; incluso, podría dar cuenta sobre la espontaneidad y coherencia del relato.Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 6 7.2. En el segundo cargo alegó la vulneración al debido proceso «por afectación sustancial en la garantía debida a cualquiera de las partes. Concretamente en el cumplimiento de los principios del Sistema Penal Acusatorio de Inmediación, Oralidad, Publicidad y Contradicción de la prueba.». Reitera que no descubrir y practicar la prueba pericial de psicología afecta la igualdad de armas; y, por ende, el derecho de defensa; pues, «constituye una prueba científica importante para ilustrar con suficiencia al juez en su decisión.»; en consecuencia, debe retrotraerse la actuación para que la Fiscalía descubra el informe base de opinión pericial que anunció y presente al experto en el juicio oral y público.

V. CONSIDERACIONES

8. Al tenor de lo previsto en los artículos 235, numeral 1° de la Constitución Política, en armonía con el 31, numeral 1°, y 184, incisos 1º y 2º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal es competente para decidir acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los

Tribunales Superiores y Tribunal Superior Militar y Policial.

9. El recurso extraordinario de casación constituye un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia que afecten derechos o garantías

Tribunales Superiores y Tribunal Superior Militar y Policial.

9. El recurso extraordinario de casación constituye un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por causales o motivos taxativos (art. 181 L. 906/2004), con el propósito de lograr la efectividad del derechoCasación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 7 material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180).

10. La casación no es un alegato de instancia, ni la demanda puede ser confeccionada libremente y prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para exaltar la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en la decisión atacada. Se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulada de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras planteadas.

11. En ese orden, la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, indique la causal, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, oficiosamente, supere los defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2).

12. Ahora, tratándose de la pretensión de invalidación

pretensión, sin perjuicio de que la Corte, oficiosamente, supere los defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2).

12. Ahora, tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal segunda prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Sala tiene dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición; por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes.Casación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 8

13. De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios de taxatividad 7, acreditación8, convalidación 9, instrumentalidad de las formas10, protección 11, trascendencia 12 y residualidad 13, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en su esencialidad el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la admisión de la censura.

14. Y aun cuando la Corte ha admitido flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar tránsito a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado.

15. Por eso, no resulta viable invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de

actuado.

15. Por eso, no resulta viable invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de 7 Solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley. 8 Quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 9 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 10 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador. Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. 11 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 12 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 13 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.Casación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 9

13 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 9 pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada.

16. Para hacer viable la admisión de un cargo por nulidad, resulta imperativo para el censor identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.

17. Pues bien, la demanda elaborada por el defensor del acusado con la aspiración de demoler las bases de las sentencias de primera y segunda instancia, que en este caso forman una unidad inescindible, no cumple con las mencionadas exigencias.

18. No se indicó por parte del recurrente el fin que estaría llamado a cumplir el recurso extraordinario, para explicar la necesidad de intervención de la Corte, que no puede ser simplemente el de retrotraer y repetir la actuación sin un específico objetivo de asegurar la aplicación del derecho material, restituir los derechos o garantías fundamentales de la parte, o provocar un pronunciamiento de autoridad.

19. Además, omitió acreditar en el marco de los postulados que orientan la declaratoria de las nulidades, porCasación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano

de autoridad.

19. Además, omitió acreditar en el marco de los postulados que orientan la declaratoria de las nulidades, porCasación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 10 qué en este caso era necesario acudir a ese mecanismo de reparación extrema; y, en estricto sentido, cuál fue el efecto perjudicial con incidencia en la declaración de justicia.

20. Se limitó simplemente a hacer referencia a la nulidad de la actuación porque la Fiscalía no descubrió ni presentó en el juicio oral una prueba pericial de psicología que fue decretada, y resultaba de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, lo que a su sentir, llevó a que se transgrediera las garantías del procesado.

21. Cuestionamiento que no puede ser aceptado; pues, aunque acusó a la Fiscalía por dejar de investigar lo favorable y desfavorable al procesado, desconoció que dicha obligación solo es predicable del ente acusador, en vigencia de la Ley 600 de 2000, no así en la Ley 906 de 2004 (procedimiento bajo el cual se adelantó el proceso), donde ambas partes, en igualdad de armas, están legitimadas para recaudar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, indispensable para soportar su estrategia litigiosa.

22. En ese orden, ningún vicio susceptible de invalidar la actuación postula el actor, pues, el órgano investigador no está compelido a obtener medios de convicción enderezados a salvaguardar los intereses del acusado, salvo los que pudiera

22. En ese orden, ningún vicio susceptible de invalidar la actuación postula el actor, pues, el órgano investigador no está compelido a obtener medios de convicción enderezados a salvaguardar los intereses del acusado, salvo los que pudiera encontrar y revelar a su contraparte por resultar útiles a su teoría del caso, en cumplimiento del deber de lealtad, de que trata el canon 12 del Estatuto Adjetivo.Casación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 11

23. Lo anterior, sin perjuicio de que la Fiscalía cumpla el mandato constitucional del artículo 250 Superior, en el sentido de «adoptar los mecanismos necesarios en aras de que cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica objeto de acusación, tenga un respaldo suficiente en la evidencia e información legalmente obtenida.» (CSJ, 13 may. 2020, rad. 47.909), lo que en manera alguna se cuestionó.

24. De hecho, esta Sala ha precisado que en el contexto de la Ley 906 de 2004, la actividad probatoria se rige por los principios de independencia y autonomía, de tal modo que: «En este modelo, las partes gozan de total libertad en el ejercicio del derecho a probar y en la selección de la estrategia a seguir en procura de sacar adelante su teoría del caso. Se trata de una actividad regida por los principios de independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera.

independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera. Su naturaleza adversarial determina que la función investigativa ya no sea exclusiva del órgano acusador, sino también de la defensa, y que dentro de su resorte esté, por tanto, adelantar las gestiones investigativas necesarias orientadas a acopiar las pruebas que estime de interés para sustentar su teoría del caso, sin depender de lo que probatoriamente haya hecho o pueda hacer su contraparte.Casación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 12 La Sala ha reconocido que, en este modelo de enjuiciamiento, a la fiscalía le incumbe probar su teoría del caso, no las hipótesis defensivas del procesado, y que si en ejercicio de esta función acopia pruebas que pueden ser de interés para la contraparte, el deber que surge para ella es sólo de descubrimiento, para que la defensa las conozca y las utilice en el juicio, si lo considera necesario (CSJ AP446-2015, revisión 42815 y CSJ AP de 23 de mayo de 2012, casación 38642, entre otras).»14.

25. Con similar línea argumentativa es posible afirmar que, no pudo quebrantarse el principio de imparcialidad que aduce vulnerado el censor por parte de la Fiscalía por no descubrir y presentar al perito en psicología, habida cuenta que, dado su carácter de parte, su actividad frente al proceso

que, no pudo quebrantarse el principio de imparcialidad que aduce vulnerado el censor por parte de la Fiscalía por no descubrir y presentar al perito en psicología, habida cuenta que, dado su carácter de parte, su actividad frente al proceso está ciertamente direccionada en procura de obtener la condena en favor del Estado con las pruebas que considere pertinentes.

26. En ese orden, si la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del juicio oral desistió de la práctica de un medio de prueba o se abstuvo de presentarlo, ningún desacierto se puede predicar; sobre todo cuando bien pudo la defensa, solicitar en la audiencia preparatoria como propios los testigos de la contraparte, asumiendo la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad, y exponiendo respecto de cuáles temas -en todo caso diferentes a los que motivaron la solicitud de la fiscalíasurgía su interés para que se le habilitara el interrogatorio directo. 14 CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 47909.Casación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 13

27. En tal medida, es claro que el casacionista incurre en trasgresión a los mínimos lógicos y de coherencia, puesto que no puede edificar un pedido anulatorio a partir del principio de objetividad, en un trámite regulado por la Ley 906 de 2004.

28. En todo caso, está bien precisar que el censor no refuta la validez de la tesis finalmente acogida por los sentenciadores, en torno a que con las pruebas practicadas,

906 de 2004.

28. En todo caso, está bien precisar que el censor no refuta la validez de la tesis finalmente acogida por los sentenciadores, en torno a que con las pruebas practicadas, especialmente el testimonio de la víctima, se demostró que GUIDO JOSÉ GUTIÉRREZ LUCANO ejecutó maniobras de tipo erótico sexual en contra de YYMM.

29. Es más, ni siquiera acreditó que la prueba echada de menos al ser confrontada con aquellas que sirvieron de fundamento para construir el fallo atacado, tiene aptitud para modificar las conclusiones de la decisión; y, por tanto, la única forma de subsanar el yerro advertido es a través de la invalidación de la actuación surtida, desde el momento procesal que permita la aducción de la prueba no practicada y su posterior valoración.

30. Las anteriores razones son suficientes para desestimar el libelo de casación y por contera, declarar su inadmisión, más aún cuando no acreditó la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ni la Corte lo advierte de oficio.Casación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 14

31. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo

ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de GUIDO JOSÉ GUTIÉRREZ LUCANO, contra la sentencia condenatoria proferida el 19 de septiembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Comuníquese y cúmplase,

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

PresidenteCasación 65212 CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 15

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

HUGO QUINTERO BERNATE

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITOCasación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 16

HUGO QUINTERO BERNATE

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITOCasación 65212

CUI 52001600048520150047001 Guido José Gutiérrez Lucano 16

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria